1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Questão sedimentada na doutrina e na jurisprudência é a busca constante pela solução do litígio através da conciliação. O artigo 764 da CLT traduz a vontade do legislador de submeter os dissídios individuais ou coletivos de competência da Justiça do Trabalho sempre à tentativa de conciliação.
O processo de concessões mútuas, de reconhecimento do direito do autor ou de desistência da ação (modalidades de conciliação) envolvendo os litigantes de determinada demanda ainda na fase de cognição não representa nenhuma novidade no ordenamento pátrio. A própria CLT abarca em seu corpo dispositivos que prevêm a tentativa obrigatória de conciliação em dois momentos.
O primeiro deles ocorre no início da audiência de instrução, quando o juiz propõe a conciliação, conforme preceitua o caput do artigo 846. [1] A segunda ocasião em que o magistrado, necessariamente, deverá renovar a proposta conciliatória é após a dilação probatória e antes de proferida a decisão de primeira instância (art.850 da CLT).
O autor Carlos Henrique Bezerra Leite (2004, p.323), ao dispor acerca do tema, ainda acrescenta que "o art. 831 da CLT reafirma a necessidade das duas propostas de conciliação ao determinar que a sentença será proferida ‘depois de rejeitada pelas partes a proposta de conciliação’".
A conciliação representa tamanha importância para o processo do trabalho que a ausência da segunda proposta conciliatória acarreta na nulidade absoluta dos atos posteriores. Apesar dessa causa de nulidade inexistir no ordenamento jurídico, esse é o entendimento que vem sendo consolidado nas decisões dos Tribunais [2] e nas mentes dos mais respeitáveis juristas do país, por ser a conciliação considerada matéria de ordem pública. "Se o juiz não propõe a conciliação, haverá nulidade absoluta dos atos processuais posteriores. Parece-nos acertado esse entendimento, uma vez que a proposta de conciliação considerada matéria de ordem pública". (LEITE, 2004, p.323/324). Ressalte-se que a ausência da primeira tentativa de conciliação no início da audiência não implicará na nulidade absoluta dos atos posteriores caso a segunda proposta seja formulada. Isso porque a tentativa de conciliação antes de prolatada a sentença convalida a falta inicial. A nulidade persiste, todavia, se apenas a primeira proposta for formulada, pois não haveria outra oportunidade de tentativa obrigatória de acordo capaz de suprir a ausência da segunda proposição pelo juiz.
Conforme já assentado anteriormente, a conciliação permeia todo o processo cuja competência é da Justiça do Trabalho, na medida em que devem estar sempre presentes os princípios da celeridade e economia processual, do informalismo e da proteção ao hipossuficiente atuando como mola propulsora dessas ações.
As vantagens auferidas pelas partes quando obtêm êxito nas propostas conciliatórias formuladas no processo cognitivo são inúmeras e podem ser facilmente elencadas.
As partes (reclamante e reclamado) ganham inicialmente pelo simples fato de terem chegado a um acordo pondo fim ao processo e atingindo a pacificação do conflito. O demandante tem seu direito reconhecido precocemente pelo demandado, através do termo de conciliação, que constitui título executivo irrecorrível; ao passo que é possibilitado ao réu o pagamento de preço inferior ao que realmente seria devido caso fossem analisados todos os pedidos postulados na peça vestibular.
O Poder Judiciário é também beneficiado pelo êxito conciliatório, eis que diminui o número de processos em andamento, desafogando os órgãos jurisdicionais de primeira instância, bem como os Tribunais Superiores. O descongestionamento da Justiça traz, como conseqüência, vantagens para a sociedade que vem sofrendo constantemente com o excesso de ações responsáveis pela demora e ineficiência na prestação jurisdicional.A busca pela celeridade e eficácia da Justiça do Trabalho deve significar a procura por novas formas de agilizar o cumprimento do comando sentencial, sem abandonar os princípios norteadores do processo trabalhista. É neste diapasão que surge a questão da conciliação na fase de execução.
A possibilidade de conciliação na execução trabalhista é um tema ainda não unânime por parte dos doutrinadores. Apesar de inexistir norma expressa na CLT prevendo tal procedimento, não há também nenhum dispositivo legal que o proíba. Ao contrário, da inteligência do já referido artigo 764, caput e § 3º da Consolidação das Leis do Trabalho [3] chega-se a conclusão de ser plenamente possível o acordo na execução trabalhista.
Ademais, o Diploma Processual Civil, utilizado subsidiariamente no processo do trabalho nas hipóteses de lacuna na CLT e desde que a norma utilizada não colida com nenhuma outra trabalhista ou com um de seus princípios, consagra um dispositivo que prevê expressamente a transação como meio de extinção da execução (art.794, inciso II). A possibilidade de conciliação deve sim ser amplamente utilizada na fase executória do processo laboral, pois além de não contrariar nenhum artigo legal, vem enfatizar os princípios norteadores desta Justiça Especializada.
Neste sentido se posiciona Maria Inês Corrêa de Cerqueira César Targa (2004, p.201):
Não há, entretanto, previsão de tentativa de conciliação na execução trabalhista, que, por óbvio, também não é proibida, tendo em vista as características já indicadas que informam o processo do trabalho, das quais a mais relevante, com certeza, é a conciliabilidade, tendo em vista a importância social da pacificação dos conflitos decorrentes dos embates entre o capital e o trabalho.
A conciliação vem sendo vista como um mal necessário, já que a parte autora ingressa em Juízo para obter do Estado sua pretensão que fora resistida, mas o faz sem a certeza de quando e se irá receber a quantia que entende ter direito. Normalmente o empregado se dirige à Justiça do Trabalho para obter parcela salarial, que possui natureza alimentar, não paga ou quitada a menor pelo empregador durante o vínculo ou no momento da rescisão. Daí a necessidade de urgência no cumprimento da prestação, pois as demandas podem significar a sobrevivência do autor e de sua família. Por isso, em determinadas situações, a conciliação representa não a melhor, mas a única solução viável para o caso concreto, sob pena de prejuízo da sobrevivência do demandante e de seus dependentes.
Como dito anteriormente, essa forma de extinção do litígio é amplamente possível e encontra respaldo, também, no Código Civil, artigo 840, verbis: "É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas". A parte que ingressa em Juízo em busca de um direito que entende ser titular, nas hipóteses de direitos disponíveis, tem a liberdade de tentar um acordo sempre que entender cabível, inclusive quando já se encontra em fase de execução.
Quando a fase cognitiva chegou ao seu termo e o direito do empregado já foi certificado até a última instância, o êxito numa tentativa conciliatória torna-se muito mais evidente. O reclamado possui a vantagem de quitar logo o débito já certificado, pagando uma quantia inferior à realmente devida, ao passo que o reclamante irá se beneficiar com o pronto cumprimento da sentença, recebendo a verba de imediato.
2. SITUAÇÃO DAS PARCELAS PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DO ACORDO CELEBRADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA
No entanto, a conciliação celebrada na fase de execução, quando parcelas salarias estão envolvidas, produz efeitos também para o Órgão Previdênciário. Isso porque instaura-se uma celeuma em relação à base de cálculo das verbas previdenciárias. Veja-se.
Tem-se discutido na doutrina, dando ensejo a decisões divergentes nos Tribunais, acerca da base de cálculo para o recolhimento das verbas previdenciárias quando o acordo é celebrado na fase de execução. A discussão gira em torno do valor a ser recolhido à Previdência: se devem ser calculados considerando-se o conteúdo da sentença; considerando-se apenas as parcelas salariais discriminadas no acordo; ou o montante total do acordo, nos termos do parágrafo único do artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Como é sabido, é dado às partes o direito de transacionarem acerca dos seus direitos patrimoniais, podendo abrir mão de determinadas parcelas pleiteadas na exordial da reclamação trabalhista, em prol do pronto recebimento do valor resultado da conciliação. Deve-se indagar, no entanto, não apenas quanto à possibilidade de disposição das partes com relação às verbas já deferidas na sentença cognitiva, mas também se a contribuição previdenciária deverá incidir sobre os referidos valores ou sobre o a transação celebrada entre as partes, principalmente se estes últimos forem inferiores àqueles constantes da decisão prolatada pelo Juiz.
O § 3º do artigo 832 consolidado prevê a necessidade de indicação da natureza jurídica das parcelas constantes do acordo, a fim de que a Previdência possa fazer o recolhimento das contribuições previdenciárias. Assim, na hipótese de discriminação das parcelas objeto do acordo, a verba previdenciária deverá incidir exclusivamente sobre as salariais discriminadas no termo de conciliação.
Ressalte-se, no entanto, que não podem ser transacionadas parcelas expressamente indeferidas na sentença, sob pena de incorrer em fraude ao sistema previdenciário.Assim, não podem as partes litigantes, uma vez proferida a decisão que tornou incontroversas as parcelas efetivamente devidas ao reclamante, indicar exatamente uma verba indeferida naquela sentença como uma das transacionadas no acordo. Por exemplo, não poderiam as partes indicar um valor no acordo atribuído ao pagamento de indenização por dano moral, caso o juiz já tivesse decidido em sentença que inexistiu prejuízo de ordem moral ao reclamante. Pois na hipótese de dano moral, parcela de natureza exclusivamente indenizatória, não haveria incidência de verba previdenciária, denotando a intenção das partes de fraudar o sistema previdenciário.
Por outro lado, se não houvesse sentença de conhecimento prolatada nos autos, estando o processo em fase cognitiva, os pleitos obreiros ainda seriam controvertidos e, como tais, poderiam ser livremente transacionados pelas partes, desde que expressamente postulados na inicial. Todavia, uma vez indeferido determinado pedido pela sentença cognitiva, este jamais poderia ser indicado como uma das verbas objeto do acordo.
A simples indicação de natureza meramente indenizatória quando forem objeto da sentença parcelas de natureza salarial ou a falta da discriminação das parcelas no termo de conciliação, denota claramente o intuito das partes de se eximir do pagamento da verba previdenciária. Nestas hipóteses, a discriminação das parcelas no acordo se mostra inócuo em relação ao INSS, que deve recolher a contribuição previdenciária sobre o valor total do acordo.
É o que determina o parágrafo único do artigo 43 da Lei nº 8.212 de 24 de julho de 1991, incluído pela Lei nº 8.620 de 5 de janeiro de 1993, verbis: "nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas à contribuição previdenciária, esta incidirá sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado".
Assim, na hipótese de não discriminação das parcelas objeto do acordo, ou se no termo contiver apenas verba expressamente indeferida pela sentença cognitiva, ou, ainda, a indicação de parcela de natureza meramente indenizatória quando a fraude ao sistema previdenciário ficar evidenciada no particular, a contribuição previdenciária deverá incidir sobre o montante total do acordo.
Os Tribunais já se manifestaram neste sentido:
INSS. ACORDO NA EXECUÇÃO. RECURSO DA PREVIDÊNCIA PRETENDENDO EXAÇÃO SOBRE VALOR SUPERIOR AO ACORDADO. SANHA ARRECADATÓRIA. APELO IMPROVIDO. Configura descabida e injustificável sanha arrecadatória, a pretensão recursal do INSS de fazer incidir desconto previdenciário sobre valores que não foram recebidos pelo trabalhador durante a fluência do pacto laboral e sequer o serão agora, na via judicial.O fato de terem as partes celebrado acordo na execução, estipulando importâncias não estritamente harmônicas com as consignadas em liquidação é efeito da própria transação, que implica concessões recíprocas, na busca de um resultado que consista na exata intersecção entre os valores que traduzem o interesse de cada um dos partícipes da avença. Essa forma de pactuação é prática usual, legítima e insuficiente para caracterizar simulação e afastar a boa-fé dos litigantes. Recurso da Previdência a que se nega provimento.
(TRT 2ª Região, 4ª Turma, RELATOR(A): RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS ACÓRDÃO Nº: HYPERLINK "http://trtcons.srv.trt02.gov.br/cgi-bin/db2www/aconet.mac/main?selacordao=20040694300" 200406943 DATA DE PUBLICAÇÃO: 10/12/2004)
Há, no entanto, quem adote posicionamento diverso do ora relatado, desconsiderando a conciliação celebrada na execução trabalhista em relação ao INSS, cuja contribuição previdenciária deve ser quantificada com base nas parcelas de natureza salarial deferidas na decisão de conhecimento passada em julgado. Este posicionamento tem como sustentáculo o artigo 472, primeira parte, do Código de Processo Civil e o artigo 844 do Código Civil, que dispõem, respectivamente, que "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros" e que "a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível".De acordo com os dispositivos legais ora indicados, seria inadmissível que as partes pudessem transacionar os valores devidos ao INSS, máxime porque o Órgão Previdenciário é terceiro em relação à conciliação das partes. Ainda que os acordantes tenham o direito de dispor livremente das parcelas deferidas na sentença de cognição – sendo-lhes facultado inclusive renunciar parte delas ou reduzi-las em seus valores – o acordo celebrado entre eles não teria o condão de dispensar as parcelas previdenciárias previstas na sentença cognitiva, posto que já há coisa julgada neste sentido.
Neste sentido, o artigo 841 do Código Civil dispõe que "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação", assim, as parcelas previdenciárias, matéria de ordem pública, não poderia ser objeto de conciliação.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região também já se manifestou na defesa desta tese:
Contribuição Previdenciária. Transação na execução. As partes podem transigir sobre o que desejarem, inclusive na execução, pois a questão é de natureza privada, porém a transação vale apenas para elas e não para terceiros, principalmente em relação ao INSS. O acordo firmado entre as partes não obriga terceiros, como o INSS, nem lhe pode subtrair as contribuições que lhe são devidas. É claro o artigo 1.031 do Código Civil de 1916 no sentido de que a transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervieram, ainda que diga respeito a coisa indivisível. As partes não podem transigir sobre o que não é deles. O artigo 1.035 do Código Civil de 1916 só permite transação em relação a direitos patrimoniais de caráter privado e não de direitos de ordem pública, como a contribuição previdenciária.
(TRT – 2ªR. 3ª Turma Ac. nº 20040486804, Rel. Des. Sérgio Pinto Martins, DPJ 17/09/2004)
Todavia, não coaduno com este entendimento, pois a própria Constituição Federal, em seu artigo 195, inciso I, alínea a estabelece que as contribuições sociais pagas pelo empregador são incidentes sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". Assim, enquanto não forem pagos os valores ao trabalhador, não surge para o Órgão Previdenciário o direito de reivindicar sua contribuição. Apenas quando for efetivado o pagamento e apenas sobre quanto for pago, é que nascerá para o INSS o fato gerador das contribuições previdenciárias.
O fato gerador da contribuição previdenciária a ser executada de ofício pelo Juiz, na Justiça do Trabalho, é o pagamento ou o crédito feito pelo empregador ao trabalhador no curso do processo do trabalho, em decorrência da sentença proferida ou do acordo homologado. É o momento do pagamento que surge a obrigação previdenciária, até então inexistente. (TARGA, 2004, p.177)
Ademais, como é sabido, o acordo celebrado na execução, consubstanciado no termo de conciliação, passa a ser o novo título executivo da relação entre as partes, substituindo in totum a sentença. Assim, esta deixa de existir não só para as partes, que passarão a executar o novo título, mas também para a Previdência.
Do exposto, conclui-se que a execução não poderá prosseguir para o INSS com relação ao valor constante do comando sentencial na hipótese de conciliação na execução trabalhista. Apenas depois de quitado o valor do acordo é que nascerá para o INSS o fato gerador da obrigação de recolher as parcelas previdenciárias, que deverá incidir sobre as verbas salariais, quando discriminadas, ou sobre o montante total do acordo na ausência de discriminação, conforme determina o parágrafo único do artigo 43 da Lei nº 8.212/91.
REFERÊNCIAS
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Notas
Esta primeira tentativa obrigatória de conciliação só passou a ser no início da audiência de julgamento após o advento da Lei nº 9.022, de 5 de abril de 1995. Antes, a proposta inaugural de conciliação era feita depois de apresentada a defesa pelo reclamado.
NULIDADE POR AUSÊNCIA DA PROPOSTA DE CONCILIAÇÃO NA AUDIÊNCIA INAUGURAL – Nos termos do artigo 846 da CLT, no processo do trabalho, é imperativo de ordem pública a sujeição dos dissídios individuais à prévia proposta de conciliação. Pelo menos em duas oportunidades definidas por lei, o Juiz é obrigado a propor e a renovar a proposta de conciliação. Ademais, a proposta de conciliação é obrigatória, pela própria natureza do processo do trabalho, conforme se extrai do artigo 114 da Constituição Federal que disciplina a competência da Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios individuais. Portanto, a ausência da proposta de conciliação constitui nulidade absoluta, podendo ser argüida a qualquer tempo. Revista conhecida e provida" (TST – RR 335588/1997 – 3ª T - Rel. Min. Francisco Fausto – DJU 22.10.1999, p.204)
Art.764 – Os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação. (...)§ 3º - É lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório.
