Pressupostos para a incidência da lei penal para contagem dos prazos de prescrição em casos de crimes tipificados como infrações disciplinares
Quando incide o disposto no art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, que trata do prazo prescricional para a Administração Pública punir crimes classificados no estatuto disciplinar dos servidores públicos como faltas administrativas?
De fato, questão que merece aprofundada reflexão é sobre os casos em que a Administração Pública pode computar os prazos prescricionais da lei penal para aplicar penalidades disciplinares a servidores públicos quando o crime é previsto, no estatuto do funcionalismo, como causa de punição.
Reza a Lei 8.112/90: "§ 2º Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime" (art. 142).
Questão crucial é conhecer a origem do dispositivo em apreço e saber a que o preceptivo legal alude quando menciona as "infrações disciplinares capituladas também como crime".
Origem do dispositivo do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90 e conceito de falta disciplinar que também constitui crime
O preceito do art. 142, § 2°, da L. 8.112/90, é mera reprodução do disposto no parágrafo único do art. 213 da revogada Lei 1.711/1952 (antigo Estatuto dos Funcionários Públicos da União): "A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este."
E o que é a falta administrativa ou infração disciplinar (na terminologia da Lei 8.112/90) prevista também como crime?
Responde-o o emérito ministro Moreira Alves, explicando que falta administrativa ou disciplinar é toda aquela assim prevista no estatuto dos servidores públicos ou em lei administrativa que disponha sobre desvios de conduta funcional praticados por servidor público. Consigna, ainda, que o ilícito administrativo preexistia, antes de se tornar, por sua gravidade, um crime.
Com efeito, doutrinou o Ministro Moreira Alves, reportando-se, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, ao teor de lição de Caio Tácito [01] sobre o histórico da tramitação legislativa da proposta que desaguou na elaboração do dispositivo do art. 213, par. único, da revogada Lei 1.711/1952 (hoje reproduzido no art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90 – destaques não originais):
"(...) Parágrafo único. As faltas também previstas na legislação penal como delito, prescrevem juntamente com este, se não houver sentença condenatória. 3. É oportuno transcrever a justificativa do acréscimo: ‘As faltas disciplinares passam do domínio do direito administrativo para a esfera do direito penal, embora continuando residualmente no primeiro, quando vulneram certos direitos que merecem maior proteção. Bem se expressa Franz Von Lisst ao reconhecer que a razão por que, nessa hipótese, a punição disciplinar por si só insuficiente reclama um quid pluris (...) Ora, se nesse entendimento com o conteúdo do direito administrativo vai enriquecer o Código Penal, as normas da prescrição não ficam indiferentes: noutras palavras, se os crimes ditos contra a Administração, tipificados no Código Penal, estão sob o amparo da prescrição penal, por que motivo não introduzir esse instituto também no âmbito administrativo (...) Eis a lição de Themóstocles Cavalcanti, luminar do direito administrativo entre nós: ‘A norma disciplinar precedeu, no tempo, à norma penal e já o fato constituía falta disciplinar antes que o legislador penal o tivesse considerado criminoso’ (...) A pena de demissão prevista naquele iter sempre decorre de um procedimento criminoso do funcionário. Para exemplificar. A pena de demissão se aplica a quem abandonar o cargo; a quem empregar irregularmente os dinheiros públicos; a quem revela segredos; a quem se deixa corromper. Nessas hipóteses, em que se impõe a pena de demissão, ou se aplica o item II do artigo 209 ou se aplica o seu parágrafo único, porque também houve crime (...) Em que sentido se alude à obediência ao disposto na lei penal? O preceito é vago e merece ser aclarado. Diga-se que ‘a falta também prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este’ e ter-se-á introduzido no projeto dispositivo côngruo. Esta a origem histórica do dispositivo que assim se enuncia, na lei vigente." [02]
Da lição doutrinária de Caio Tácito, endossada pela cátedra luminar do preclaro ministro Moreira Alves, explica-se que os ilícitos administrativos existiram primeiro e não eram capitulados no âmbito do direito penal, mas, devido à gravidade das infrações disciplinares, elas passaram à categoria de crimes. Nessas hipóteses é que se pode afirmar que a falta administrativa também constitui delito criminoso e, por isso, em princípio, o prazo prescricional para punição dessas transgressões disciplinares será o estipulado na lei criminal (art. 142, § 2º, L. 8.112/90).
Patenteia-se que o dispositivo atual do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, se refere, portanto, aos crimes contra a Administração Pública, definidos nos artigos 312 a 326, do Código Penal, e em algumas normas legais esparsas, como a Lei Federal 6.766/1979 (art. 50, I a III). É nesses casos que se devem computar os prazos prescricionais para imposição de penalidades administrativas pelos marcos cronológicos da legislação criminal, porquanto essas infrações é que sempre foram, antes de se converterem em ilícitos penais, faltas disciplinares.
Os ilícitos disciplinares não eram infrações criminais, mas meras transgressões dos deveres e do regime funcional dos servidores públicos. O agente público patrocinava interesse privado perante a Administração, deixava de praticar ato de ofício para satisfazer interesse pessoal, recebia ou exigia propina para o exercício de suas funções, abandonava o cargo público de forma intencional, deixava de punir o seu subordinado por mera condescendência com o faltoso, enfim, cometia diversas condutas irregulares que não surtiam efeitos para a órbita do direito penal, embora representassem graves ofensas ao código disciplinar.
Somente mais tarde, em face do interesse da sociedade no regular funcionamento da Administração Pública e do prejuízo à coletividade causado pelas infrações cometidas pelos servidores, é que certos ilícitos disciplinares foram também albergados pelo direito penal.
Aí é que as faltas administrativas se tornaram aquelas que também se constituíram crimes (contra a Administração Pública), aludidas pelo § 2º do art. 142 da Lei 8.112/90, mera reprodução do dispositivo do art. 213, par. único, da Lei 1.711/1952 (antigo Estatuto dos Funcionários Públicos da União, revogado pela L. 8.112/90).
Confirma-o Carlos S. de Barros Júnior:
"Há faltas disciplinares que, pela sua maior gravidade, pelo seu caráter doloso, constituem também crimes. Elas configuram violação de deveres relativos à disciplinar e, do mesmo passo, atos previstos na lei penal. Prevê, assim, a lei disciplinar faltas que o Código Penal também reprime, considerando-as delitos. São os denominados crimes praticados por funcionários contra a Administração Pública." [03]
Crimes comuns à luz da regra do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90
Não se dá o mesmo no caso dos crimes comuns, pois não eram nem são, em essência, ilícitos disciplinares que se tornaram, por sua gravidade, infrações penais, mas sempre foram e continuam a ser, ontologicamente, condutas tipificadas na seara criminal, visto que não se originaram, em essência, de faltas administrativas anteriores. Ao contrário, a violação de sepultura, o estupro, o seqüestro, o homicídio, o estelionato, dentre outras infrações penais comuns, não vieram a lume a partir de uma falta administrativa, de um ilícito disciplinar precedente. Sempre tiveram justificativa e natureza própria, desvinculada, em sua essência, de comportamentos praticados contra a Administração Pública por servidores públicos, mas, sim, decorrem de atentados contra valores fundamentais cuja violação ofende a sociedade.
Se, segundo Caio Tácito, a regra da contagem dos prazos prescricionais da lei penal para punições administrativas (art. 142, § 2º, L. 8.112/90, antigo par. único do art. 213 da Lei 1.711/1952) se aplica às infrações administrativas que vieram a ser tipificadas criminalmente, resta inquestionável, pois, que é aos crimes contra a Administração Pública que o preceptivo em alusão deve ser aplicado, não nas hipóteses em que crimes comuns são praticados por servidores públicos, sobretudo quando as infrações penais nem sequer são previstas expressamente, no estatuto do funcionalismo, como falta funcional passível de punição.
Vicente Ferrer Correia Lima sufraga:
"O Estatuto dos Funcionários abriga em seu bojo a punição para determinadas violações que, em alguns casos, também constituem crimes, as quais, apuradas que sejam em processo administrativo, devem igualmente ser investigadas através de inquérito policial, iniciado com as peças extraídas do referido processo administrativo (...) As caracterizações desses crimes e as penas respectivas são objeto dos artigos 312 e 326 do Código Penal que, para os efeitos penais, conceitua a figura do funcionário público no artigo 327." [04]
Petrônio Braz salienta: "A responsabilidade penal pelas ilicitudes praticadas pelo servidor público contra a Administração vêm capituladas nos arts. 312 a 327, do Código Penal brasileiro e na Lei n° 8.666/93." [05]
Crítica parcial à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na interpretação do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, no caso de crimes comuns, e comentários sobre os reflexos do princípio da legalidade na enumeração das faltas disciplinares: a questão da tipicidade e da discricionariedade no direito administrativo disciplinar
Não se abona a linha jurisprudencial esposada pelo Superior Tribunal de Justiça, data maxima venia, quando aplica, de forma irrestrita, o dispositivo do § 2º do art. 142 da Lei 8.112/90 para o fim de computar os prazos da lei penal para punições administrativas, ainda que os crimes comuns não sejam tipificados, expressa e especificamente, no estatuto dos servidores públicos, como falta funcional passível de punição.
Isso porque os crimes comuns podem ser causa de demissão ou de aplicação de outra penalidade, desde que especificamente tipificados como faltas administrativas no estatuto disciplinar.
Se não o forem, todavia, não passam de ilícitos penais, punidos pela autoridade judiciária com penas criminais, sendo vedado ao administrador público aplicar sanção disciplinar se os crimes comuns não são causa expressamente prevista de demissão ou pena administrativa, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.
Poder-se-ia até admitir que, uma vez que o ilícito penal seja previsto, de forma autônoma, como infração disciplinar, aí sim os prazos prescricionais a serem observados sejam os da lei penal, embora não seja essa a idéia original preconizada no dispositivo do art. 213, par. único, da Lei 1.711/1952, reproduzido na atual redação do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, como explicado no item precedente.
Se, entretanto, o crime não é causa expressa de demissão, assim tipificado no estatuto dos servidores públicos, será impertinente computar os prazos prescricionais da lei penal para fins de contagem do tempo para eventual punição administrativa na verdade vedada, visto que a Administração Pública não poderá motivar pena disciplinar pela prática de crime se inexiste previsão legal autorizativa.
Crimes contra a Administração Pública como infração disciplinar passível de demissão expressamente prevista no estatuto dos servidores públicos federais
Por que é lícito demitir o servidor público por cometer peculato, abandono de cargo, concussão, advocacia administrativa, violação de segredo funcional, corrupção passiva? Porque esses fatos criminosos são previstos como causa de demissão no art. 132, I, da Lei 8.112/90, que tipifica como motivo de penalidade demissória o cometimento de crime contra a Administração Pública (exatamente os previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal, além dos que assim sejam definidos em lei extravagante).
Por que a Lei 8.112/90 se preocupou em relacionar entre as causas de demissão (art. 132, incisos I, como a violação de sigilo funcional, o desvio de verbas públicos, o abandono de cargo, a prática de crimes contra a Administração Pública), fatos que são também crimes definidos no Código Penal, portanto tornando os ilícitos penais também infrações disciplinares, se fosse possível à Administração Pública punir todo e qualquer fato, inclusive crimes comuns, como fatos geradores de responsabilidade administrativa, independentemente de previsão legal? Contém o texto da lei, então, palavras inúteis ou uma série de dispositivos desnecessários, já que o Estado poderia, aleatória e indiscriminadamente, apenar qualquer fato, mesmo que não fosse previsto, no estatuto disciplinar do funcionalismo, como causa de punição?!
A Lei 8.112/90 é clara no sentido de que somente se estendem pelos prazos prescricionais da lei penal as infrações administrativas tipificadas no estatuto disciplinar do funcionalismo que, simultaneamente, constituem crimes (art. 142, § 2º, L. 8.112/90) - é precisamente o caso dos crimes contra a Administração Pública (arts. 312 a 326, Código Penal, como o peculato, concussão, corrupção passiva, advocacia administrativa).
Isto é, o fato é previsto na legislação administrativa como falta e é também apenado com pena criminal no Estatuto Penal pertinente.
Não é o caso, por exemplo, da falsidade ideológica (art. 299, Código Penal), que não é expressamente prevista como infração administrativa na Lei 8.112/90, mas tão-somente no Código Penal.
Por exemplo, o abandono de cargo é tipificado no Código Penal (art. 323) e na Lei 8.112/90 (art. 138). A corrupção, capitulada no art. 317, do Código Penal, e no art. 132, XI, da Lei 8.112/90; a aplicação irregular de dinheiro público, se ocorre desvio (art. 132, VIII, L. 8.112/90) e o peculato, na forma de desvio de recursos públicos (art. 312, Código Penal).
Palhares Moreira Reis comenta que a Lei 8.112/90 previu, como falta disciplinar tipificada, a aplicação irregular de dinheiros públicos (art. 132, VIII), também conceituada como crime no art. 315, do Código Penal; a revelação de segredo do qual o servidor se apropriou em razão do cargo é capitulada como infração administrativa (art. 132, IX, L. 8.112/90) e como ilícito criminal (art. 325, Código Penal), assim como a corrupção como falta disciplinar (art. 32, XI, L. 8.112/90) e crime (art. 317, Código Penal). [06]
Princípio da legalidade na imposição de sanções e a tipicidade de infrações disciplinares
É que a pena de demissão, a mais grave cabível contra o servidor público em atividade, por força do princípio da legalidade da Administração Pública, somente pode ser aplicada se houver, expressamente, uma descrição da conduta passível dessa punição no estatuto do funcionalismo. Se não houver, a punição deverá basear-se em algum dispositivo da lei disciplinar aplicável ao servidor processado que defina uma infração disciplinar pura (só que, nesse caso, os prazos prescricionais serão os do art. 142, I a III, da Lei 8.112/90).
É a lição de Marçal Justen Filho, o qual acentua que se aplica o princípio da legalidade no tocante à definição das infrações e na fixação das sanções e, quanto à pena de demissão, frisa: "A gravidade da sanção impede sua aplicação sem previsão legal das hipóteses de seu cabimento." [07]
É preciso deixar claro que a responsabilidade administrativa decorre, por força do princípio da legalidade, de a conduta dos servidores públicos configurar infrações disciplinares, capituladas em regras do respectivo estatuto funcional. Já a responsabilidade criminal resulta da adequação típica da conduta em um dos modelos de infrações estatuídas no Código Penal ou legislação repressiva pertinente. Necessariamente, a conduta se deve enquadrar em uma previsão normativa de ilícito, seja administrativo, seja criminal.
Vicente Ferrer Correia Lima explicita essa idéia de tipicidade:
"Somente são punidas, penal e administrativamente, as infrações que estiverem, específica ou genericamente, caracterizadas nos respectivos diplomas legais, isto é, no Código Penal, no Estatuto dos Funcionários ou leis correlatas. Nem ao Juiz, nem à autoridade administrativa, é permitido instituir crimes, faltas e penas." [08]
Para que se possa falar de responsabilidade administrativa e de imposição de penas disciplinares, mister que exista uma conduta classificada em lei funcional definidora de infração administrativa, isto é, o fato cometido pelo servidor deve ser previsto, no estatuto disciplinar, como ilícito administrativo.
Carmen Lúcia Antunes Rocha explicita: "Demissão, no sistema brasileiro, é pena. Logo, somente pode ocorrer quando houver previsão legal da falta autorizativa de tal decisão." [09]
É condição sine qua non, se o modelo legislativo adotado prevê exaustivamente as infrações disciplinares (como é o caso do art. 132, da Lei 8.112/90, ao taxativamente relacionar as ações passíveis de demissão), que a conduta se enquadre em um dos tipos disciplinares elencados, sob pena de agressão ao princípio da legalidade, pois a autoridade administrativa estaria criando ilícitos por meio de ato administrativo, o que não se coaduna com o império da lei em exclusivamente definir infrações e sanções disciplinares.
Tendências da tipicidade das faltas sujeitas a penas mais graves no direito administrativo disciplinar: discricionariedade e tipos abertos e fechados de infrações administrativas: o modelo da ordem jurídica federal
No que concerne às penas mais severas, a tendência do direito administrativo disciplinar, em virtude dos avanços democráticos, é de regular o mais precisamente possível as faltas, em tipos disciplinares, deixando margem maior para discricionariedade administrativa somente para as condutas sujeitas a penas mais leves.
Veja-se que, embora possível que a lei crie infrações disciplinares com tipo aberto e com margem discricionária para enquadramento pela autoridade administrativa (por exemplo: "o servidor será demitido se cometer grave violação de seus deveres" ou "se incorrer em procedimento irregular gravíssimo"), não é essa a tendência dos estatutos pátrios, particularmente no modelo da Lei federal 8.112/90, que tipifica as condutas passíveis de penalidade demissória em modelos hipotéticos cujos elementos do tipo disciplinar respectivo são precisos ou rendem pequena margem para discricionariedade. Aliás, o Estatuto dos Funcionários Públicos federais de 1939 (Decreto-lei 1713/1939) capitulava que seria aplicada a pena de demissão em caso de "procedimento irregular do funcionário, devidamente comprovado" (art. 238, III), de natureza discricionária ampla, mas que nem sequer foi reproduzido na Lei federal 1.711/1952 (Estatutos dos Funcionários Públicos federais), nem menos ainda na posterior Lei federal 8.112/90.
De fato, as infrações passíveis de demissão são claras e de conteúdo normativo e fático definido: crime contra a administração pública (art. 132, I, L. 8.112/90), abandono de cargo (art. 132, II, c.c. art. 138, L. 8.112/90); inassiduidade habitual (art. 132, I, c.c. art. 139, L. 8.112/90); improbidade administrativa (art. 132, IV, L. 8.112/90); ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem (art. 132, VII, L. 8.112/90); aplicação irregular de dinheiros públicos (art. 132, VIII, L. 8.112/90, c.c. art. 315, Código Penal); revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo (art. 132, IX, L. 8.112/90, c.c. art. 325, Código Penal); lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional (art. 132, X, L. 8.112/90); corrupção (art. 132, XI, L. 8.112/90); acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas (art. 132, XII, L. 8.112/90); transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 da Lei 8.112/90, prevista no art. 132, XIII, L. 8.112/90: (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; praticar usura sob qualquer de suas formas; utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares; cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias).
São infrações, portanto, de conteúdo preciso, para cuja configuração não se confere margem discricionária ao aplicador do direito ou, quando muito, facultam pouca discricionariedade para a autoridade administrativa proceder ao enquadramento das faltas disciplinares nesses tipos.
Já os seguintes tipos disciplinares, que relacionam causas de demissão, conquanto possam conferir alguma faixa de discricionariedade para o administrador público em capitular os fatos irregulares cometidos pelos servidores infratores nessas disposições normativas, têm, entretanto, seu conteúdo e densidade comentados e precisamente circunscritos pela doutrina, a qual delimita a interpretação desses ilícitos. Eis os preceptivos: proceder de forma desidiosa (art. 117, XV, c.c. art. 132, XIII, L. 8.112/90); incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição (art. 132, V, L. 8.112/90); insubordinação grave em serviço art. 132, VI, L. 8.112/90).
