O término de uma relação, tal qual o casamento ou a união estável, na imensa maioria dos casos, começa com o ato de uma das partes em deixar o imóvel que servia de residência comum ao casal.
Isto é, quando ocorre o que se conhece por separação de fato, um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros passa a utilizar do imóvel de forma exclusiva, enquanto o outro deixa de usufruí-lo.
Para evitar que uma das partes seja prejudicada com esta situação corriqueira, a jurisprudência formou o entendimento de que o ex-cônjuge ou o ex-companheiro que utiliza do bem imóvel objeto de partilha de forma exclusiva deve indenizar aquele que é privado de utilizá-lo.
E sobre o tema, necessárias se fazem algumas ponderações.
Durante a vigência do casamento ou da união estável, sabe-se que o patrimônio do casal é regido pelo estado de mancomunhão, ou seja, ambos figuram como proprietários e possuidores, de forma igualitária, sem qualquer distinção, divisão ou preferência.
No entanto, quando há a separação de fato, ou a decretação do divórcio ou a dissolução de união estável, tem-se o fim do estado de mancomunhão de bens, sendo que estes passam a ser regidos pelo instituto do condomínio. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
Havendo separação ou divórcio e sendo possível a identificação inequívoca dos bens e do quinhão de cada ex-cônjuge antes da partilha, cessa o estado de mancomunhão existente enquanto perdura o casamento, passando os bens ao estado de condomínio. (REsp 1375271/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 02/10/2017).[1]
Infere-se do julgado citado acima, que a caracterização do condomínio ocorre quando há a possibilidade de identificar com clareza o quinhão de cada parte, sendo prescindível a decretação judicial da partilha.
Do contrário, pode-se afirmar que quando há litígio no que concerne ao percentual de cada ex-cônjuge sobre o imóvel, o estado de mancomunhão de bens subsiste até o momento da decretação judicial da partilha.
Nesta senda leciona Maria Berenice Dias:
A doutrina chama de mancomunhão o estado de indivisão patrimonial decorrente do regime de bens. Tal orientação leva boa parte da jurisprudência a negar à separação de fato e à separação judicial a possibilidade de romper o regime de bens, o que só ocorreria com a ultimação da partilha. Esta posição pode levar a injustiças enormes, pois, estando o casal separado, a posse de fato dos bens por um deles sem se impor a ele qualquer dever pelo uso, gera injustificável locupletamento.[2]
A lição acima traz à tona a problemática de reconhecer o fim da mancomunhão de bens apenas quando da decretação da partilha, porquanto tal situação acarretaria no enriquecimento ilícito daquele que permanece na posse exclusiva do imóvel.
Contudo, também não se pode esquecer da dificuldade em fixar os aluguéis quando a quota-parte de cada ex-cônjuge seja controversa, ou ao menos de simples auferimento em juízo não exauriente.
Isso porque, caso os aluguéis sejam fixados em percentual maior do que aquele que faz jus o postulante, ter-se-á, de igual forma, o enriquecimento ilícito de uma das partes.
Deste ponto decorre importante discussão acerca do termo inicial para cobrança dos aluguéis objeto do estudo, eis que nem sempre é possível verificar a quota-parte de cada um antes de decretada a partilha.
Sobre o tema, colhe-se julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DIVÓRCIO E PARTILHA. ARBITRAMENTO DE ALUGUEIS CONTRA EX-CÔNJUGE QUE PERMANECE NA POSSE EXCLUSIVA DO IMÓVEL ANTES DA PARTILHA. [...] 1- É admissível a fixação de alugueis devidos contra o cônjuge que, após a separação de fato ou divórcio, permanece na posse exclusiva de bem comum de propriedade do casal, inclusive antes mesmo da partilha do bem, desde que não haja dúvida acerca da quota-parte de cada cônjuge e de que haja oposição à posse exclusiva, o que não é o caso dos autos. Precedentes. [...] (AgInt no REsp 1847015/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 21/10/2020).[3]
Assim, ao analisar o posicionamento supra, nota-se que não é necessária a decretação da partilha para exigir o arbitramento de alugueis em virtude do uso exclusivo do imóvel por um dos ex-cônjuges.
Por outro lado, repisa-se que quando impossível a verificação da quota-parte de cada um dos ex-cônjuges de forma cristalina, há de se aguardar a decretação judicial da partilha para pleitear referido direito.
Assim, ressalta-se novamente que o estado de mancomunhão converte-se em condomínio apenas quando há a certeza sobre a quota-parte de cada um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros.
E, havendo a conversão da mancomunhão em condomínio, a cobrança de aluguéis em decorrência do uso exclusivo do bem decorre do art. 1.319 do Código Civil, o qual dispõe que “cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou”.
Acerca este dispositivo legal, colhe-se comentário de Cézar Peluso:
O artigo em estudo disciplina dois aspectos ligados ao condomínio: o rateio dos frutos recebidos e a reparação dos danos causados por um dos condôminos à coisa comum. [...] Caso um dos condôminos receba com exclusividade os frutos da coisa comum, responde perante os outros pela quota-parte proporcional aos quinhões dos comunheiros. De igual modo, se um dos condôminos usa com exclusividade a coisa comum, deve indenizar os demais comunheiros pelos frutos que a eles a coisa geraria, abatida a porção cabente ao próprio usuário. [...] Podem os demais condôminos ajuizar ação possessória para garantir a utilização geral da coisa, ou, então, pedir ao juiz a fixação de retribuição pelo indevido uso integral da coisa comum por um dos coproprietários.[4]
O entendimento da doutrina e da jurisprudência quanto ao tema decorre da interpretação positivista do texto legal, atentando-se para o fato de que da indenização devida pelo uso exclusivo do imóvel deve-se abater o percentual correspondente à quota-parte do usuário.
A razão disto também decorre da vedação legislativa ao enriquecimento sem causa, consonante leciona Anderson Schereiber:
Se apenas um dos condôminos utiliza do imóvel, os outros poderão propor uma ação de arbitramento de aluguel a fim de que não se permita o locupletamento de um em detrimento dos demais. Esse expediente poderá ser usado, inclusive, enquanto tramita a ação de extinção de condomínio. O fundamento do referido pleito é o princípio geral do direito que veda o enriquecimento sem causa positivado que se encontra no art. 884 do Código Civil, que assim se exterioriza: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”.[5]
Verificada a possibilidade de exigir aluguéis pelo uso exclusivo do imóvel por um dos cônjuges ou companheiros, bem como sua fundamentação legal, necessário faz-se mencionar que o valor base para fixação dependerá de avaliação judicial ou pericial, quando não houver consenso entre as partes.
Deste modo, com base nas ponderações feitas até então, é possível estabelecer as seguintes premissas:
- É possível exigir aluguéis pelo uso exclusivo por um dos ex-cônjuges do imóvel objeto de partilha;
- O termo inicial para exigir aluguéis depende da conversão do estado de mancomunhão de bens em condomínio;
- A conversão do estado de mancomunhão de bens em condomínio pode ocorrer antes da decretação judicial da partilha, sendo necessário restar incontroversa a quota-parte de cada um dos cônjuges sobre o imóvel;
- O valor do aluguel será fixado de acordo com a quota-parte daquele privado de utilizá-lo, baseado no valor de mercado, o qual será auferido por avaliação judicial ou pericial.
Visto isso, também não se pode esquecer que para toda regra há exceções, e prova disto é o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, no qual firmou-se o entendimento de que o ex-marido que reside com a filha comum do casal no imóvel objeto de partilha não é obrigado a pagar aluguéis à ex-mulher (REsp. nº 1699013).[6]
Em síntese, no caso concreto, a fundamentação decorre de que a utilização do imóvel também pelos filhos do casal acarretaria na desconfiguração do uso exclusivo, o que também acarretaria na caracterização de obrigação alimentar in natura, hipótese em que o alimentante fornece os próprios bens para garantir a subsistência do alimentando.
Por fim, ressalvados casos excepcionais, tem-se que a utilização exclusiva do imóvel por um dos cônjuges ou companheiros importa no dever de indenização daquele privado de utilizá-lo, mesmo que não ultimada a partilha, sendo necessária apenas a aferição inequívoca da quota correspondente a cada uma das partes.
[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1375271. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 02 out. 2017.
[2] DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 5ª Ed. Editora RT., São Paulo, 2009.
[3] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial nº 1847015. Relator: Ministra Nancy Andrighi. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 21 out. 2020.
[4] PELUSO, C. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência 13ª ed. São Paulo: Editora Manole, 2019. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788520460184/. Acesso em: 12 Jul 2021 às 15h17min.
[5] SCHREIBER, Anderson. Código Civil Comentado - Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Grupo GEN, 2021. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559640720/. Acesso em: 12 Jul 2021 às 16h47min.
[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1699013. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 04 jun. 2021.
