Ultimamente, assistimos atônitos a diversas acusações em face de advogados flagrados por câmeras e microfones escondidos, em atitudes desabonadoras de toda espécie.

Em primeiro lugar, uma importante ressalva, essa resenha não quer defender bandidos membros de organizações criminosas, que infelizmente possuem uma Carteira da Ordem dos Advogados do Brasil no bolso de seus ternos de tecido importado, feitos sob encomenda pelo mais brioso alfaiate.

Cumpre apenas tecer algumas palavras na defesa dos nobres causídicos que exercem com amor e dificuldade seu mister e que, do dia para a noite, são julgados sumariamente pela mídia, em afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, e sentenciados a pena de execração pública, em colisão com a norma constitucional de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

A Constituição Federal determina ainda no inciso LXV do artigo 5º que "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Provas ilícitas são aquelas que violam regras de natureza material (ilícitas propriamente ditas) como a obtida mediante tortura ou por interceptação telefônica não autorizada judicialmente, ou que violam regras de natureza processual (provas ilegítimas) como a violação ao sigilo profissional.

Tais provas ilícitas são absolutamente inadmissíveis no processo, sendo proibidas também as provas formalmente lícitas mas que são derivadas das provas ilícitas.

É a aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, oriunda do Direito Norte-Americano, que ensina que uma prova, ainda que lícita, se proveniente de uma prova ilícita, assim também será considerada. Se a árvore estiver envenenada, todos seus frutos também serão assim considerados.

O Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/94), dispõe no inciso II do artigo 7º a garantia "em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e acompanhada de representante da OAB".

Assim, sem adentrar no mérito de qualquer caso concreto, se um advogado está sendo processado porque uma gravação não autorizada culminou na descoberta da prática de um crime, por mais verdadeiro que seja o fato, trata-se de prova ilícita por derivação, porquanto originária de prova obtida por meio ilícito, e não pode ser aplicada no processo penal.

Se feita uma gravação não autorizada de uma conversa reservada antes de uma audiência entre um advogado e seu cliente, que resulte numa conduta delituosa, esta não pode ser utilizada como prova para embasar uma condenação criminal, eis que ilícita a gravação de uma conversa de advogado com seu cliente.

Justa? Injusta? Jacques Maritain dizia que "uma lei não é lei se é injusta". Ensina o velho brocardo "dura lex, sed lex", do latim "a lei é dura, mas é a lei".

Muito se discute a respeito de que sejam aplicados os postulados normativos de aplicação e interpretação do direito, da proporcionalidade e da razoabilidade (cf. Lição do Min. Eros Grau no voto-vista da ADI 2.591-1), no sentido de que em certos casos seja afastado o direito de não ser o réu processado e condenado em sentença fundamentada em prova obtida por meio ilícito, em prol do direito da sociedade de ver o criminoso condenado.

O fato é que existe a garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXV, que proíbe a admissão de prova ilícita em processo judicial. Deste modo, toda vez que uma conversa reservada entre um advogado e seu cliente for interceptada, está nunca poderá ser utilizada por se tratar de conversa revestida de sigilo.


Autor

  • Ulysses Monteiro Molitor

    Ulysses Monteiro Molitor

    advogado, professor de Direito Processual Penal e Prática Jurídica Penal da Universidade Municipal de São Caetano do Sul (IMES), professor de Direito Processual Penal do Instituto de Extensão e Orientação para Reciclagem em Direito (EXORD), especialista em Direito Processual, mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MOLITOR, Ulysses Monteiro. O advogado e a prova ilícita. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1244, 27 nov. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9220>. Acesso em: 20 fev. 2018.

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