CAPÍTULO 3
O CASAMENTO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS E O DIREITO À REMOÇÃO DE UM DOS CÔNJUGES
3.1 O interesse público versus o direito individual protegido pela Constituição
Na hierarquia dos princípios do Direito Administrativo, o princípio do interesse público está em um patamar acima do interesse privado. Este conceito, por si só, já é um princípio, chamado de princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Como bem ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2003, p. 87):
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não se radica em dispositivo específico algum da Constituição, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele, como, por exemplo, os princípios da função social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. Afinal, o princípio em causa é um pressuposto lógico do convívio social.
Quando se pensa em interesse público, normalmente se tem a noção que este se contrapõe ao interesse privado, ao interesse individual, ou seja, ao interesse pessoal de cada indivíduo. Por certo que se trata do interesse do todo, isto é, do próprio conjunto social, também é correto afirmar-se que se trata da soma dos interesses individuais, peculiar de cada pessoa. (MELLO, 2003, p. 50).
Ainda segundo Mello (2003, p. 52):
O que fica visível, como fruto dessas considerações, é que existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente às conveniências de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida particular – interesse, este, que é o da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas -, e que, de par com isto, existe também o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos, mas que comparecem enquanto partícipes de uma coletividade maior na qual estão inseridos, tal como nela estivera, os que os precederam e nela estarão os que virão a sucedê-lo nas gerações futuras. (Com grifo no original).
O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último, sendo pressuposto de uma ordem social estável. O princípio da indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos, significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade não se encontra à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. (LAZZARINI, 1999, p. 24).
No dizer de Mello (2003, p. 48), todo o sistema de Direito Administrativo está construído sobre o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular e a indisponibilidade do interesse público pela Administração.
O princípio do interesse público, também conhecido como princípio da utilidade pública, é no dizer de Mukai (1999, p. 13) a expressão-chave do conceito de Direito Administrativo: "pois dela fazem parte pelo menos dois dos mais importantes princípios gerais caracterizadores do regime jurídico-administrativo: o da indisponibilidade do interesse público e o da prevalência do interesse público sobre o particular".
Para Medauar (2003, p. 142) o princípio da preponderância do interesse público sobre o interesse particular apresenta-se como princípio do direito público em geral. Ainda segundo seu entendimento, o termo interesse público está diretamente associado ao bem de toda a coletividade, uma exigência que se faz da vida em sociedade. Diz mais:
Esse clássico princípio rege muitos institutos e normas do direito administrativo. Mas vem sendo matizado pela idéia de que à Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra sacrifício "a priori" de nenhum interesse; o objetivo dessa função está na busca de compatibilidade ou conciliação dos interesses, com a minimização de sacrifícios. O princípio da proporcionalidade também matiza o sentido absoluto do preceito, pois implica, entre outras decorrências, a busca da providência menos gravosa, na obtenção de um resultado. (Com grifo no original).
Para Mukai (1999, p. 13) a primazia do interesse público é o princípio que domina toda a atuação estatal, pois esta é a razão de ser do Estado – satisfazer o interesse público.
Para Gasparini (2003, p. 18), no embate entre o interesse público e o particular "há de prevalecer o interesse público". Nem poderia se imaginar que o contrário pudesse vingar: que o interesse de um ou de um grupo pudesse se sobrepor ao interesse de todos.
Destarte, observa-se que interesse público e interesse administrativo não são sinônimos, neste sentido é o pensamento de Alves Júnior (2005, p. 4):
Em primeiro lugar não se deve confundir o interesse administrativo com o interesse público. Não há maior interesse público que o bem-estar de todas as pessoas. Não há maior interesse público que a preservação das famílias. Isso pode até não ser relevante para o administrador – ou para alguns administradores – mas para a sociedade esse é o interesse capital. Por isso, pode até ser que não haja interesse administrativo, mas dizer que não há interesse público é acreditar que só há interesse público onde houver interesse administrativo. Essa é uma concepção que não se enquadra no paradigma de um Estado Democrático de Direito, onde a sociedade e os indivíduos não são reféns do Estado e nem estão a serviço dele. Ao contrário, o Estado existe para servir à sociedade e aos indivíduos, sob pena de perder o seu sentido, especialmente em uma democracia.
No entendimento de Volnei Ivo Carlin (2005, p. 67), o princípio da supremacia do interesse público encontra-se inserido no princípio da legalidade e no princípio da impessoalidade. Pois a impessoalidade está ligada com a finalidade pública de modo que a Administração não pode atuar com o objetivo de prejudicar ou de beneficiar determinadas pessoas, uma vez que o que deve nortear o seu comportamento é o interesse público despersonalizado.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2004, p. 69):
Apesar das críticas a esse critério distintivo, que realmente não é absoluto, algumas verdades permanecem: em primeiro lugar, as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a idéia do homem como fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos têm supremacia sobre os individuais.
O princípio da supremacia do interesse público ou princípio da finalidade pública, se faz presente tanto no momento da elaboração da lei, quanto no da sua execução pela Administração Pública. Esse princípio, é o que inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em sua atuação. (DI PIETRO, 2004, p. 68).
3.2 As formas de remoção dos servidores públicos à luz da Lei n. 8.112/90
Primeiramente há que se definir o que seja remoção, haja vista que comumente se confunde com a chamada transferência, ambos institutos do Direito Administrativo.
A definição exata do vocábulo remoção está inserida no próprio texto legal da Lei n. 8.112/90 (art. 36, caput): "remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede."
Na definição de Ivan Barbosa Rigolin (1994, p. 92):
Na remoção o servidor não sai do quadro onde estava lotado, ainda que dentro do mesmo quadro mude de sede, ou seja, transfira-se de endereço do local de trabalho.
No dizer de Waldo Fazzio Júnior (2002, p. 141) "remoção é o deslocamento vertical dentro do mesmo quadro de pessoal."
Desta forma, um servidor da Delegacia da Receita Federal de Lages/SC poderá ser removido, a pedido ou de ofício, para a Delegacia da Receita Federal de Fortaleza/CE.
Já a transferência, anteriormente prevista no art. 23, da Lei. N. 8.112/90 (e revogada pela Lei n. 9.527/97), era "a passagem do servidor estável de cargo efetivo para outro de igual denominação, pertencente a quadro de pessoal diverso, de órgão ou instituição do mesmo Poder." Igualmente poderia se dar a pedido ou de ofício.
Sobre este instituto, Rigolin (1994, p. 70) esclarece:
Significa o trânsito de um servidor estável, de seu cargo efetivo para outro de denominação idêntica, que pertença a órgão ou entidade diversa afeta ao mesmo Poder. Inexiste portanto este modo de provimento para cargo em comissão e para os cargos cujos ocupantes ainda cumpram estágio probatório. Significa também, que um servidor do Executivo somente poderá ser transferido para outro cargo pertencente também ao Executivo, e de denominação idêntica. Um escriturário do Ministério da Agricultura, por exemplo, se estável, pode ser transferido ao Ministério da Justiça, mas nunca ao Senado ou ao Superior Tribunal de Justiça; em outro exemplo, o Escriturário de uma autarquia federal poderá ser transferido para outro quadro de pessoal acaso existente dentro da mesma autarquia, vale dizer: Escriturário do INSS lotado no Acre pode ser transferido para o INSS do Rio Grande do Sul.
Neste caso, na transferência, quando de sua vigência, poderia o servidor ser transferido da Delegacia da Receita Federal de Lages/SC para a Delegacia do Trabalho de Fortaleza/CE, ou seja para quadro de pessoal diverso, mas em instituição do mesmo Poder (Executivo para Executivo).
Nesse sentido, Walter Brasil Mukalli (1999, p. 207) asseverou:
Não se deve confundir [remoção] com a transferência que, ao contrário da remoção é o movimento que se faz em torno dos cargos, carreiras ou quadros. Em tais condições o deslocamento de um servidor de uma para outra repartição que implique em movimento deixa de ser simples remoção e configura uma transferência. Remoção é o preenchimento de cargo em lotação, enquanto que a transferência é modalidade de provimento de cargo público. (Sem grifo no original).
A mesma distinção é feita Rigolin (1994, p. 91):
Não se deve confundir esse instituto [remoção] com a transferência, que é a mudança de um cargo efetivo para outro de denominação igual, e não o simples deslocamento do servidor. (Sem grifo no original).
A razão de haver confusão entre os dois instituto é que na iniciativa privada o instituto vigente é o da transferência.
As formas de remoção para os servidores públicos civis da União estão previstas no art. 36, da Lei n. 8112/90:
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, entende-se por modalidades de remoção:
I - de ofício, no interesse da Administração;
II - a pedido, a critério da Administração;
III - a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração:
a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração;
b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial;
c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados.
(Sem grifo no original)
Como se percebe, a primeira forma de remoção é a "de ofício, no interesse da Administração", ou seja, quando a remoção se der por ordem da autoridade e pelo interesse da administração.
É o que se depreende do vocábulo de ofício, conforme o significado para este termo no dicionário Aurélio (FERREIRA, 2004, p. 1430): "De ofício. Jur. Por iniciativa e autoridade própria". Neste caso não se requer que o servidor esteja de acordo com a iniciativa de ser removido, basta que esteja presente o interesse administrativo, neste sentido também é a lição de Rigolin (1994, p. 91):
Tratando-se aparentemente de um inegável direito do servidor, o que causa alguma espécie é como possa a remoção ser procedida ex offício pela Administração, pois neste caso ela estaria sobrepondo sua vontade à do próprio servidor, que deve ser em todo caso o primeiro interessado no deslocamento por remoção. Justifica-se talvez o direito potestativo da Administração que resolva remover servidor quando por alguma razão ele não a requer e a Administração constata que dela o servidor necessita, às vezes de modo premente. Seja como for, é malgrado a parente estranheza desse último mecanismo, a remoção é um direito do servidor, e ao que parece também da Administração...A todo direito da administração corresponde um dever do servidor, e portanto além de direito, pode converter-se para ele a remoção, assim sendo, em um dever. (Com grifo no original).
A segunda forma prescrita na lei é a remoção "a pedido, a critério da Administração", quando o interesse é do servidor e a remoção é por ele requerida. Caberá a Administração o critério discricionário de concedê-la ou não, conforme a sua conveniência.
A terceira forma de remoção denominada "a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração", estabeleceu três situações em que o servidor poderá pedir a sua remoção sem que haja a possibilidade da Administração indeferir-lhe a pretensão:
- para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público, que foi deslocado no interesse da Administração;
- por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou seu dependente, condicionada à comprovação por junta médica oficial;
- em virtude de processo seletivo.
Neste caso os papéis se invertem, agora o servidor é que usará de seu critério discricionário para requerer ou não a sua remoção, desde que comprove a ocorrência de uma das situações elencadas.
Na primeira situação, percebe-se que o legislador preocupou-se em preservar o núcleo familiar do servidor cujo cônjuge foi removido no interesse da Administração.
Anteriormente, antes da alteração introduzida pela Lei n. 9.527/97, o texto original trazia apenas o caput, com o mesmo teor do agora vigente, e o parágrafo único, sem incisos, e que permitia ao servidor ser deslocado para outra localidade a fim de acompanhar o cônjuge ou companheiro, independentemente da existência de vaga, o que beneficiava de sobremaneira a união familiar, senão vejamos:
Art. 36. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede.
Parágrafo único. Dar-se-á remoção, a pedido, para outra localidade, independentemente de vaga, para acompanhar cônjuge ou companheiro, ou por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente, condicionada à comprovação por junta médica. (Sem grifo no original).
Com a alteração do texto legal foi acrescentada a exigência de que para se conceder a remoção a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração, para o acompanhamento de cônjuge ou companheiro, que este tivesse sido deslocado no interesse da Administração, ou seja, a concessão da remoção a pedido, ainda que independente do interesse da Administração está agora condicionada à existência de uma remoção de ofício para o outro cônjuge ou companheiro.
Para Dênerson Dias Rosa (2004, p., 3), as hipóteses de remoção "a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da Administração", carrega consigo a marca do interesse público:
Importante ressaltar que o que atualmente se denomina de "remoção a pedido, independentemente do interesse da Administração", dá-se na verdade no interesse público, mas sem que a Administração possa manifestar eventual discordância. O objetivo da norma, ao utilizar a terminologia "independentemente do interesse da Administração", foi simplesmente definir que nesta situação o interesse público já estaria previamente patente e presente, e que não caberia ao Administrador público realizar qualquer avaliação objetiva ou subjetiva quanto ao que considerasse como de interesse ou conveniência da Administração Pública.
Este critério fica patente quando analisadas a primeira e a terceira situação previstas na lei, quais sejam, a remoção para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público, que foi deslocado no interesse da Administração e a remoção em virtude de processo seletivo. Em ambas as situações se encontra patente o interesse público, na primeira situação de remoção têm-se que esta se dará para que o servidor possa acompanhar seu cônjuge ou companheiro também servidor que tenha sido deslocado no interesse da Administração, na terceira também se faz patente o interesse público quando se assegura a remoção em virtude de aprovação em processo seletivo interno (promoção ou concurso interno), sendo claro que processo seletivo interno somente ocorre no interesse da Administração. (Com grifo no original).
Logo, conclui-se que esta forma de remoção atende ao interesse público na medida em que procura preservar a unidade familiar do servidor público naqueles casos em que este é deslocado no interesse da Administração, seja para acompanhar o cônjuge ou companheiro removido pela própria Administração, seja por motivo de saúde (certamente que ninguém é removido por gozar de boa saúde, neste caso quis o legislador se referir a má condição do estado de saúde) do servidor, cônjuge ou companheiro, ou dependente ou, finalmente, em virtude de processo seletivo.
Diga-se de passagem que assim como é necessário se fazer prova do estado de saúde do servidor, cônjuge ou companheiro, ou dependente, para a remoção a pedido por motivo de saúde, face ao dispositivo legal condicionar sua comprovação por junta médica oficial; também é preciso que se prove o estado de casado ou de companheiro, no caso de remoção para acompanhar o cônjuge ou companheiro que foi removido no interesse da Administração, bem como sua condição de servidor público e o Ato que o removeu de ofício.
Neste sentido, Rigolin (1994, p. 92) assim dispôs: "A prova de casamento, ou da relação de companheirismo, ou de dependência, pode ser produzida por qualquer meio em direito admitido, que a Administração obviamente precisará aceitar."
É importante registrar que em outro artigo da Lei n. 8.112/90, o legislador procurou efetivar a proteção da família do servidor público:
Art. 84. Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivos ou Legislativo.
(...)
§ 2º. No deslocamento de servidor cujo cônjuge ou companheiro também seja servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e Municípios, poderá haver exercício provisório em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, desde que para o exercício de atividade compatível com o seu cargo.
Embora o caput não trate de remoção, mas da concessão de licença, para acompanhar cônjuge ou companheiro, no § 2º o legislador estabeleceu uma forma do servidor público manter a sua união familiar com a possibilidade de lotação provisória. Novamente se conciliou o interesse público como a manutenção da família.
3.3 O princípio da legalidade como limite de atuação da Administração pública
No direito administrativo, os princípios revestem-se de grande importância. Por ser um ramo do direito de elaboração recente e não codificado, são os princípios que auxiliam na compreensão e consolidação de seus institutos. Além do mais, no âmbito do direito administrativo muitas normas são editadas ao sabor do momento, o que resulta em uma quantidade enorme de textos, sem qualquer reunião sistemática. Daí a importância dos princípios, pois debruçados sobre eles é que se pode buscar soluções para casos não previstos, para melhor compreender os textos esparsos e para conferir uma maior segurança aos cidadãos quanto à extensão dos seus direitos e deveres. (MEDAUAR, 2003, p. 134).
O fascinante estudo do Direito Administrativo, no momento, como adverte Odete Medauar (1992, p. 227), revela mudanças. Ele, de fato, se atualiza e se revitaliza a cada instante para que possa acompanhar a dinâmica do Estado e, assim, da comunidade administrada e isso, com o desvencilhamento de resquícios absolutistas, sobretudo no aspecto da vontade da autoridade impondo-se imponente, com a absorção de valores e princípios do ordenamento consagrados na Constituição e assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade, com a abertura para o cenário sócio-político-econômico em que se situa a abertura para conexões científicas interdisciplinares e disposição de acrescentar novos itens à temática clássica.
Diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do Direito. (MELLO, 2003, p. 45).
O Direito Administrativo é, como assevera José Cretella Junior (1972, p. 17), dominado pela idéia de princípio. Há um conjunto de cânones ou proposições que informam este setor da ciência jurídica, dando-lhe autonomia e impedindo que se confunda com outros setores. Princípios, no dizer do mesmo mestre, é termo análogo, susceptível de diversos sentidos, certo que, antes de tudo, significa ponto de partida.
O Direito Administrativo, como conjunto de princípios jurídicos que informam e disciplinam as atividades da Administração Pública em qualquer dos Poderes do estado, no dizer de Tereza Arruda Alvim (1987, p. 69), apresenta, nos dias atuais, marcada tendência a tornar-se um dos ramos-base, senão o ramo-base, do direito público infraconstitucional, em decorrência, talvez, da hipertrofia do Poder Executivo, caracterizador de forma nítida, nas últimas décadas, dos países do mundo capitalista.
No Direito Administrativo, realmente, como observou a ilustre processualista, se concebem construções jurídicas que, na verdade, deveriam ampliar o espectro de abrangência a todos os outros ramos do direito público e, acrescenta-se, das ciências afins, em especial a ciência da administração e a política.
O Direito Administrativo, assim, não mais é aquele ramo do saber jurídico que só favorece a Administração Pública. É muito mais, porque, o administrado que o conheça, ao certo, terá princípios jurídicos, terá conhecimentos jurídicos que o favorecerão contra os eventuais arbítrios da Administração Pública, cujas atividades são encontradas em quaisquer dos três Poderes da Soberania Nacional, embora atividade típica do poder Executivo e atípica dos Poderes Legislativo e Judiciário. (LAZZARINI, 1999, p. 22).
Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração. (DI PIETRO, 2004, p. 67).
Dito isto, acerca da importância dos princípios em Direito Administrativo, discorrera-se-á agora sobre o princípio da legalidade como limite de atuação da Administração pública.
O princípio da legalidade, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade. É aqui que se enquadra aquela idéia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre de lei. (DI PIETRO, 2004, p. 67).
O princípio da legalidade, no Brasil, significa que a Administração nada pode fazer senão o que a lei determina. Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover aos interesses públicos, assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições. (MELLO, 2003, p. 95).
Conforme o ensinamento do mestre Hely Lopes Meirelles (2004, p. 87-88), a legalidade, como princípio de administração (CRFB, art. 37, caput), significa que "o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso".
Ainda na lição de Meirelles, (2004, p.88) na Administração Pública não há liberdades nem vontade pessoal: "Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza". A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".
Isto posto, conclui-se que ao contrário dos particulares, que se movem por vontade própria, aos agentes públicos somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Inexistindo lei, não haverá atuação administrativa legítima. A simetria é patente. Os indivíduos e pessoas privadas podem fazer tudo o que a lei não veda; os Poderes Públicos somente podem praticar os atos determinados pela lei. Como decorrência, tudo aquilo que não resulta de prescrição legal é vedado ao administrador público.
3.4 A posição dos Tribunais Regionais Federais em defesa do interesse individual dos servidores públicos
Reiteradamente, os Tribunais Regionais Federais (TRF’s) têm se manifestado favoravelmente aos servidores públicos federais que buscam sua tutela jurisdicional para assegurarem seus direitos de convivência com o cônjuge a partir do evento do casamento. Abaixo algumas dessas decisões:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1998.01.00.084106-7/PI
RELATOR: JUIZ LUCIANO TOLENTINO AMARAL
AGRAVANTE: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: AMAURY JOSÉ DE AQUINO CARVALHO
AGRAVADO: VAL CÁSSIO COSTA QUIRINO
ADVOGADOS: JOSÉ ANCHIETA SANTOS E OUTROS.
EMENTA
ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL – REMOÇÃO "EX OFFICIO" PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA – CONCORRÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273/CPC – DECISÃO MANTIDA.
1. A remoção "ex offício" de servidor público federal por motivo de núpcias com funcionária pública estadual residente em localidade diversa da sua encontra conforto no art. 226 da Constituição, que protege, de modo especial e privilegiado, a união familiar (característica elementar da organização cultural e societária brasileira), em ordem a ser assegurada até mesmo em sede do juízo de antecipação dos efeitos da tutela (CPC, art. 273), diante da prova inequívoca dos fatos embasadores do bom direito, associado ao dano decorrente de manter "separados" cônjuges recém-casados.
2. Agravo não provido.
3. Peças liberadas pelo Relator em 15/02/2000 para publicação do acórdão.
ACÓRDÃO
Decide a 1ª Turma NEGAR provimento ao agravo, por unanimidade.
Brasília/DF, 15 de fevereiro de 2000.
(Publicado no DJ em 20/03/2000, p. 100).
(Sem grifo no original).
No presente Acórdão, proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF 1, com sede em Brasília/DF, por unanimidade, foi negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela União contra decisão de juiz federal da 1ª Vara Federal de Teresina/PI, que concedeu a remoção ao servidor público da União para que se juntasse a sua esposa, servidora pública estadual residente em outra cidade, mediante acolhimento da argüição de que é dever do Estado proteger a entidade da família, como previsto no art. 226, da Constituição de 1988.
Em seu Voto, o relator destacou:
Verifica-se também a "verossimilhança" do direito alegado, pois a Constituição Federal em seu art. 226 protege a união da família.
Ademais, não é razoável, nesses casos, coagir o(a) servidor(a) público(a) a optar entre continuar no serviço público ou morar com a sua esposa. (Com grifo no original).
O que parece bastante razoável, haja vista a grande dificuldade que se apresenta atualmente se conseguir uma aprovação em concurso público.
APELAÇÃO CÍVEL N. 1998.01.00.094265-0/TO
PROCESSO DE ORIGEM: 199843000010457
RELATORA: JUÍZA MARIA JOSÉ DE MACEDO RIBEIRO (CONV.)
APELANTE: MARCO AURÉLIO PERES
ADVOGADO: JOSUÉ PEREIRA DE AMORIM E OUTRA
APELADO: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: AMAURY JOSÉ DE AQUINO CARVALHO
VARA DE ORIGEM: JUÍZO FEDERAL DA 1ª VARA – TO
EMENTA
CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO – REMOÇÃO – ART. 36, LEI N. 8.112/90 – FATO DIFERENCIADO – FAMÍLIA – PROTEÇÃO ESPECIAL – ART. 226, CRFB/88 – INTERESSE PÚBLICO – ATO ADMINISTRATIVO – INCONSTITUCIONALIDADE.
1. Remoção que se autoriza em face de situação peculiar, diferenciada, do servidor, ante às circunstâncias do caso concreto analisado, visando preservar a unidade familiar, de interesse público, em nome da garantia constitucional insculpida no art. 226, da CF/88.
2. Sentença reformada.
3. Apelação provida.
ACÓRDÃO
A Segunda Turma, por maioria, vencido o Juiz Carlos Moreira Alves, que negava provimento à Apelação, deu provimento à Apelação.
Brasília, 24 de março de 2000.
(Publicado no DJ em 13/03/2002, p. 56).
(Sem grifo no original).
Este Acórdão da Segunda Turma do TRF 1, que decidiu por maioria em favor do impetrante da Apelação Cível contra decisão proferida por juiz da 1ª Vara Federal de Palmas/TO, vem exemplificar o tipo de situação que é objeto da presente pesquisa monográfica.
O impetrante, servidor público federal, ocupando o cargo de Fiscal do Trabalho, com lotação na Delegacia Regional do Trabalho do Estado do Tocantins, casou com servidora pública da Prefeitura Municipal de Volta Redonda/RJ, sendo que neste caso não há como o cônjuge virago mudar-se para Palmas/TO face ao seu ente empregador ser o município. Desta forma, coube ao cônjuge varão solicitar remoção de Palmas/TO para Volta Redonda/RJ, onde inclusive há uma Subdelegacia do Trabalho, onde o requerente poderia ser lotado.
Ocorre que teve o seu pedido administrativo indeferido segundo o entendimento de que não há previsão legal no art. 36, da Lei n. 8.112/90, para a pretensa remoção. Inconformado, o servidor entrou com uma Ação Ordinária, impetrada na 1ª Vara Federal de Palmas/TO, para que seu direito de juntar-se a sua esposa fosse reconhecido. Entretanto o juiz singular julgou improcedente o seu pedido, com fundamento no mesmo dispositivo alegado pela Administração.
No entanto, melhor sorte teve sua Apelação Cível onde o TRF 1 reconheceu o fundamento constitucional de proteção a família previsto no art. 226, da Constituição de 1988, norma de eficácia plena e hierarquicamente superior à Lei n. 8.112/90.
Na manifestação de seu Voto a relatora aduziu:
É certo que a Lei nº 8.112/90, ao sistematizar a matéria em seu art. 36, já exaustivamente transcrito nos autos, condicionou o direito de remoção de servidor, quando independe do interesse da Administração, à existência de deslocamento do cônjuge ou companheiro, também servidor, no interesse da mesma. Mas impende trazer à lume a normatização constitucional que assegura proteção especial do Estado à família, no seu art. 226, portanto de hierarquia superior, e que pode interferir no alcance do instituto de remoção, ali disciplinado. (Com grifo no original).
[...]
Nestas condições, convém a Administração, por ser do interesse do Estado, logo, de interesse público, a manutenção da unidade familiar, fazendo ceder a literal interpretação dos comando legais do art. 36 da Lei nº 8.112/90, no caso, colidentes e impeditivos da referida proteção do Estado à família constitucionalmente assegurada.
Segundo a opinião da juíza relatora, a unidade da família deve ser interpretado como de interesse público uma vez que a Constituição da República assim reconheceu a proteção da família como sendo um dever do Estado.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 2000.34.00.035460-0/DF
RELATOR: JUIZ TOURINHO NETO
APELANTE: FERNANDO CESAR DE QUEIROZ
ADVOGADOS: GELSON VILMAR DICKEL E OUTRO
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
PROCURADOR: BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS
APELADA: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: ANTENOR PEREIRA MADRUGA FILHO
EMENTA
ADMINISTRATIVO – REMOÇÃO - SERVIDOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO MILITAR
Possibilidade de remoção do servidor do Ministério Público Militar, em Brasília, para a Procuradoria Regional do Trabalho, em Campo Grande/MS, em face do matrimônio contraído com servidora do Poder Judiciário do Estado do Mato Grosso do Sul, ainda que essa situação existisse antes do casamento, tendo em vista inocorrência de prejuízo ou inconveniência para o serviço.
ACÓRDÃO
Decide a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por maioria, vencido o Juiz Carlos Eduardo Maul Moreira Alves, dar provimento às apelações.
Brasília/DF, 26 de agosto de 2002.
(Publicado no DJ em 25/11/2002, p. 142).
(Sem grifo no original).
Outro Acórdão, oriundo da Segunda Turma do TRF 1, que socorre a servidor público da União que pleiteava sua remoção em razão de casamento.
Trata-se de Mandado de Segurança movido por Analista Processual do Ministério Público Militar – MPM, lotado na capital federal, visando garantir o direito líquido e certo de poder ser removido para a Procuradoria Regional do Trabalho – PRT, de Campo Grande/MS, a fim de se juntar-se a servidora do Poder Judiciário do Mato Grosso do Sul – MS, com quem contraiu casamento.
O servidor, ao ter seu pedido de remoção indeferido, ingressou com Mandado de Segurança na 15ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, que denegou a segurança pleiteada.
Inconformado, o servidor, juntamente com o Ministério Público Federal que em sua manifestação foi favorável ao pedido, ingressaram com Apelação no TRF 1 que deu decisão favorável ao apelante.
Em seu Voto o juiz relator acrescentou:
Por fim, nos termos do art. 226 da Constituição Federal: "A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado." E ao magistrado compete, sempre que possível, observar tal preceito constitucional na aplicação da lei ao caso concreto, tutelando a manutenção da unidade familiar. (Com grifo no original).
Assegura, o juiz relator, que compete ao magistrado fazer cumprir o mandamento constitucional de proteção à família sempre que este for possível.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 31394-CE 2000.05.00.038900-8
AGRAVANTE: UNIÃO
AGRAVADO: JONAS FERREIRA LIMA NETO
ADV/PROC: MARCELO DIAS PONTE
ORIGEM: 11ª VARA FEDERAL DO CEARÁ
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONVOLAÇÃO DE NÚPCIAS. REMOÇÃO A PEDIDO.
1. "O art. 226, da Constituição Federal de 1988, garante proteção especial à entidade familiar e, sob esse aspecto, em caso de remoção de servidor público, a pedido, para localidade onde reside e trabalha o cônjuge a fim de preservar a unidade familiar, a orientação jurisprudencial de nossos tribunais, inclusive do colendo STF tem sinalizado no sentido de que deve se dar prevalência ao princípio constitucional da proteção à família, quando da interpretação do art. 36, da Lei n. 8.112/90, que trata da remoção de servidor público federal" (TRF da 5ª Região, Apelação Cível n. 336.458-PB, Relator Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, Primeira Turma, unânime, julgado em 11.11.2004, DJ de 01.02.2005).
2. Precedente: TRF da 5ª Região, Agravo de Instrumento n. 53.815-PB, Relator Desembargador Federal Francisco Wildo, Primeira Turma, unânime, julgado em 18.11.2004, DJ de 18.01.2005.
3. Agravo de instrumento desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas constantes dos autos, que integram o presente julgado.
Recife, 30 de junho de 2005 (data do julgamento).
(Publicado no DJ em 29/09/2005, p. 717).
(Sem grifo no original)
Este Acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região – TRF 5, com sede em Recife/PE, manifestou-se desfavoravelmente ao Agravo de Instrumento interposto pela União contra decisão de juiz singular da 11ª Vara Federal de Fortaleza/CE que concedeu o direito de remoção a Técnico da Receita Federal, lotado em Salvador/BA, para Fortaleza/CE em razão de ter convolado núpcias com servidora do Poder Judiciário do Estado do Ceará, lotada no Fórum Clóvis Beviláqua em Fortaleza/CE.
Na sustentação de seu Voto, o juiz relator baseou-se também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ que assim já decidiu:
"Não há que se falar, no caso sub judice, em prevalência do interesse público sobre o particular, porquanto o bem maior a ser tutelado é a união e manutenção da própria constituição familiar, esta tida como fons vitae e organização mater, devendo se sobrepor a qualquer outra forma de organização existente.[...] (STJ – ROMS 11767 – RS – 5ª T. – Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI – DJU 16.04.2001 p. 00109).
Para finalizar citamos Arnaldo Vasconcelos (2002, p. 187) que diz:
É certo que o legislador faz a lei, mas esta não é Direito. O que nela está é a previsão daquilo que pode vir a ser Direito. E quem declara oficialmente que a previsão foi realizada é o Juiz. Portanto, ele declara o Direito que é, constituindo-o de acordo com os fatos, que seleciona, e com os dispositivos legais, que interpreta.
Embora o art. 36, da Lei n. 8.112/90, estabeleça os casos em que se concederá a remoção, na sua omissão caberá ao Estado-Juiz declarar o Direito e, assim o fazendo, está fazendo justiça aos servidores públicos.
