1. Introdução
Talvez em nenhuma outra área do Direito Penal perceba-se com tanta frequência a retórica translucida de visões subjetivistas[1] e moralistas do que na dos crimes sexuais. Sob pretexto de um correto discurso legal flagram-se posições onde prepondera o velho punitivismo de viés moralizador, maldisfarçando o lume vivo da já superada concepção dos crimes contra os costumes.
Este estado de coisas, embora não seja justificável, é explicável. Afinal, como nos confidencia a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer, como seres históricos que somos transportamos em nós mesmos, em nosso mundo vivente, concepções constitutivas do mundo dos que vieram antes de nós, muito particularmente a moral sexual, profundamente influenciada pela Igreja.[2]
Permitindo-nos uma rápida digressão histórica, é bem verdade que já na doutrina estoica, cuja influência na filosofia greco-romana é notável, o sexo era visto como um prazer ignóbil e corruptor. Também essa era a visão do sexo nas escrituras hebraicas, como algo bestial e aviltante. A Reformation, por sua vez, representou uma espécie de upgrade moralista e moralizador, pois não só seguiu a mesma senda restritiva das permissões sexuais, como as agudizou. O ideal ascético da abstinência, ou dito em melhores palavras: a repressão do desejo sexual imposta para o clero serviu igualmente para homens e mulheres laicos, o que contribuiu para a solidificação de uma visão repressora, um ideal de pureza, de caminho para a salvação da alma, normatizando condutas sexuais à custa de punições severas, no mais das vezes pagas pelo transgressor com a própria vida[3], como fartamente discorre Foucault.
É sabido que o abuso sexual em crianças é tão antigo quanto a própria sexualidade em si. Paradoxalmente, no âmbito da infância e juventude contra abusos sexuais a antiguidade não conheceu proteção penal qualquer. Também na idade média, seja no âmbito da jurisdição da Igreja, seja na laica, a proteção penal contra abusos sexuais em crianças e adolescentes era quase inexistente, salvo situações graves envolvendo incesto, homossexualidade e estupro.[4] O relacionamento sexual com crianças e adolescentes, Beischlaf, era praticamente ausente de Direito Penal.
Somente em meados do século XIX percebe-se uma maior proteção regular contra abusos sexuais em crianças, embora a proteção ainda esteja fortemente vinculada a abusos na relação de autoridade sobre a criança, proteção que ainda se vê intimamente conectada aos costumes, Sittlichkeit.[5]
Do ponto de vista processual penal, desde a vigilância sobre os costumes à imposição de processos e punições de condutas compreendidas como desvios sexuais não se ocupou exclusivamente a jurisdição eclesiástica. A jurisdição secular, ao contrário do que comumente se pensa, foi frequentemente mais dura do que a religiosa.[6] De toda a sorte, se em um primeiro momento os costumes e a sexualidade ocuparam atenção secundária na vida social e jurídica, em meados do século XIX tomam outro e especial relevo.
Sabemos que a visão inquisitorial e punitivista do Direito Penal arrefeceu em expressiva medida com a secularização, quando finalmente rompe-se o amálgama Estado e Igreja, e com isso novas luzes iluminam o espírito humano e por consequência o Direito Penal. Todavia, a visão moralista e punitivista não nos abandonou por completo, estando ainda viva, em boa medida, na lei in action.
Esta sucinta introdução, longe de constituir qualquer espécie de panfletagem reducionista da gravidade dos crimes sexuais, não tem outra intenção senão a de lembrar o intérprete de que o tema dos crimes sexuais, em si mesmo, já vem historicamente mergulhado em repulsa. O debate sobre os crimes sexuais, especialmente o que envolve vulneráveis, está frequentemente submerso em águas turvas de subjetividade e moralidade, o que dificulta uma visão mais límpida em contexto de maior equilíbrio e proporcionalidade na punição dos criminosos sexuais.
Malgrado o tema em questão não tenha propriamente novidade, merece ser revisitado, até porque a jurisprudência, em particular a dos tribunais superiores, segue majoritariamente avessa a qualquer forma de flexibilização da faixa etária, um dos critérios de vulnerabilidade da vítima nos crimes sexuais, nada obstante casos penais dramáticos cheguem com frequência às mesas de trabalho dos julgadores em que a norma penal destoa francamente da realidade.
O presente trabalho, em suma, visa a manter aberto e saudável o debate jurídico e filosófico sobre o tema.
2. O bem jurídico, os fins do Direito Penal e o direito à autodeterminação sexual
Como expõe Roxin, não são poucas as divergências que envolvem o conceito de bem jurídico. Partindo-se da perspectiva de sua função, o Direito Penal tem como tarefa assegurar aos seus cidadãos uma vida em comum livre e pacífica sob a garantia dos seus direitos fundamentais e constitucionais.
A tarefa do Direito Penal é, em suma, a de proteger os bens jurídicos, compreendendo-se como tal as condições, circunstâncias e determinações necessárias para o livre desenvolvimento do indivíduo e realização de seus direitos fundamentais, sendo necessário um sistema estatal construtivo para que isso funcione.[7]
Considerando seu caráter subsidiário e fragmentário, escreve Roxin, o Direito Penal somente deve ser aplicado quando outros meios de solução social de problemas fracassarem, em particular os de natureza civil e administrativa, nominando-se, pois, a pena, como ultima ratio da política social, definindo-se sua tarefa como a de proteção subsidiária de bens jurídicos.[8][9]
Igualmente para Jescheck e Weigend o Direito Penal não contém um sistema de proteção de bens jurídicos completo, mas sim limitado ao particular, ao individual, segundo critério da punibilidade de baricentros previamente eleitos. [10]
Ao analisar os fins do Direito Penal, Silva Sánchez assevera, no que toca ao princípio da intervenção mínima, citando Artur Kaufmann, para quem a existência de um Direito Penal responde ao princípio de intervenção mínima de controle social sobre o cidadão, que, admitido unanimemente pela doutrina, o princípio expressa a ideia de que:
El Derecho penal ha de reducir su intervención a aquello que sea estrictamente necesario em términos de utilidade social general. Si, como es obvio, El Derecho penal es un mal, no es de recibo admitirlo salvo en los casos em que ello sea imprescindible para cumplir los fines de protección social a través de la prevención de hechos lesivos. La referida Idea, que responde aL critério de que la pena sólo es admisible cuando no hay outro “mal menor”, tiene, según creo, dos grandes manifestaciones. Una, externa: debe prescindirse de la conminación y sanción penal siempre que, en el caso de que se trate, quepa esperar similares (o superiores) efectos preventivos de la intervención de medios menos lesivos, como, por ejemplo, medidas estatales de política social, sanciones propias del Derecho Civil, del Derecho administrativo, o incluso medios no jurídicos del control social (soluciones privadas o sociales del conflicto).Es a esta manifestación a la que en muchos casos se alude com La denominación del “caráter subsidiario” de Derecho penal (también, ultima ratio, extrema ratio). [11]
A Lei 2.015 de 7 agosto de 2009 trouxe importantes alterações para o trato penal dos crimes sexuais, a começar pela positivação da compreensão, já de longo presente na doutrina e jurisprudência, especialmente a estrangeira, de que a tutela dos crimes sexuais não se insere na órbita de uma mutável, relativa e abstrata moralidade pública, até então expressa na fórmula crimes contra os costumes, porém, diversamente, na autodeterminação sexual, que está diretamente relacionada à dignidade da pessoa humana.
O direito à autodeterminação sexual, em sentido penal, é aquele que constitui um direito de defesa do indivíduo; contém/assegura a liberdade contra uma determinação que venha de fora, externa, sobre o âmbito pessoal sexual.[12]
3. A rigidez do critério etário de vulnerabilidade da vítima conforme o Artigo 217-A do Código Penal. Todos os casos são iguais?
A nova lei, com a introdução do Artigo 217-A em nosso Código Penal, veio a agravar a conduta de quem, em termos gerais, pratica ato sexual com menor de 14 anos. O legislador buscou afastar a flexibilização que oferecia a expressão presunção constante do antigo Artigo 224 do Código Penal revogado, ou, mais precisamente, se a presunção seria de caráter absoluto ou relativo. O legislador optou, com a reforma, pela fórmula mais rígida, qual seja, a de que o consenso do menor não é válido tamquam non esset.
E aqui apresenta-se um problema.
O Direito Penal, como já enfatizado, não tem caráter absoluto e deve sempre ser visto em sua conformidade constitucional sob os auspícios dos princípios do Estado Democrático de Direito, da Dignidade da Pessoa Humana, da Proporcionalidade e da Intervenção Mínima, ultima ratio.
A intervenção penal, em razão da natureza do castigo penal, que retrata a forma mais drástica de reação do Estado frente ao delito, deve ser fragmentária e subsidiária. Isso é o que caracteriza o princípio da intervenção mínima, que constitui a base do chamado Direito penal mínimo.
A fragmentariedade do Direito penal indica que somente os bens jurídicos mais relevantes devem merecer a tutela penal e exclusivamente os ataques mais intoleráveis é que devem ser punidos penalmente.
De outro lado, a subsidiariedade implica que só tem lugar o Direito penal quando outros ramos do Direito não solucionam satisfatoriamente o conflito. Em outras palavras, o Direito penal é Direito de ultima ratio.[13] [14]
Malgrado a robustez e a respeitabilidade dos argumentos conformadores da Súmula 593 do STJ,[15] é indesviável a constatação de que a inflexibilidade do critério etário de vítimas de crimes sexuais menores de 14 anos em alguns casos específicos pode levar a severo conflito da lei com a realidade.
É cediço não ser raros na jurisdição penal os casos em que o réu tem 18, 19, 20 anos de idade e a menina entre 13 e 14 anos. Na avaliação desses casos, malgrado a rigidez da fórmula legal, não se afigura proporcional e razoável que ao juiz esteja vedada a análise da situação concreta em que as relações sexuais ocorreram, ou ocorrem, e assim a investigação da configuração do dolo subjetivo e a real ameaça ao bem jurídico tutelado.
Como recentemente afirmou o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática (abaixo novamente referida), o conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartite, é constituído pelo fato típico, antijurídico e culpável; o conceito formal diz respeito à conduta típica descrita no preceito incriminador; já o conceito material se refere à efetiva violação ao bem jurídico tutelado.
Posta a questão em outros termos, é um imperativo ético e jurídico que o juiz não se dispense de uma hermenêutica maior do caso penal que insira o contexto factual e os reflexos efetivos na vida dos envolvidos em caso de uma decisão condenatória, devendo pôr em questionamento prévio o que a decisão judicial concretamente traria de obra social. Dito em melhores palavras, é inescapável que seja avaliado na probatória a lesão concreta ao bem jurídico protegido, i. é, se de fato haverá a decisão condenatória de afirmar a justiça e a justificativa da própria lei como proteção à infância, ou se ela não será apenas um comando abstrato, automático, desconectado da vida, e em linha de proteção geral, malgrado sabermos que se trata o tipo do Artigo 217-A de crime de perigo abstrato.
Que o critério etário de vulnerabilidade funcione eficazmente como barreira jurídico-penal contra a indevida estimulação precoce da vida sexual dos infantes, verdadeiro anteparo contra ameaças ao livre desenvolvimento de sua personalidade[16], sem dúvida está longe de ser equivocado. Ao contrário, é conquista civilizacional. O critério biopsicossocial em comunhão com o jurídico identificativos da existência real de diferenças de responsabilidade do maior que mantém relação sexual com um menor de idade, certamente é de extrema relevância na justa e correta avaliação dos fatos. Isso, porém, longe de dispensar o juiz de proceder à avaliação factual das peculiaridades do caso penal e o risco concreto ao bem jurídico é antes imperativo ético e hermenêutico.
4. Conclusão
Do que foi dito até aqui já podemos formular uma hipótese em perspectiva dialética. Qual seja, em casos excepcionais em que a vítima tem entre 13 e 14 anos de idade, e o réu, embora imputável, seja igualmente jovem, provado que réu e vítima mantêm relações sexuais em contexto afetivo-familiar, mesmo patente que o legislador, francamente resistente ao princípio da intervenção mínima, como apontou Nucci, considerando a literalidade da norma penal, está sempre o juiz vinculado à sua aplicação literal e direta, i. é, é vedado ao juiz interpretar a norma punitiva considerando a realidade contemporânea, mesmo constatando na prova que não tenha havido violação ao tipo subjetivo e afronta ao bem jurídico tutelado?
Ao interpretar a lei o que ocorre é que o juiz já a está atualizando e aplicando o Direito. Daí a relevância de perceber-se, o juiz, dentro do círculo hermenêutico, postando-se abertamente à análise de seus próprios pré-conceitos, bem assim ao que a tradição lhe fala, sempre na busca do justo equilíbrio entre a norma jurídica e os fatos. Fosse simples essa tarefa bastaria fossem alimentados computadores para uma melhor resposta judicial.
Como já frisado alhures, malgrado a respeitabilidade de muitos argumentos esposados em variadas decisões no tocante ao tema ora em discussão, a saber os que reafirmam a aplicação literal e fechada da lei em todas as situações, é oportuno referir uma vez mais Laubenthal[17], quando o autor alemão diz que nem sempre a essência da moral sexual em uma sociedade está (ou deve estar) em conformidade com o que os juízes e os tribunais superiores em relação a isso pensam.
A vida, acrescente-se, é sempre mais dinâmica e plural, sendo tarefa do Juiz atualizar o Direito Penal para pô-lo, fragmentariamente, em justo compasso com a realidade.
Como já anunciado antes, esta foi a senda trilhada recentemente pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1923284 (Decisão Monocrática), ocasião em que assim se manifestou:
De igual sorte, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial Repetitivo nº 1.480.881/PI, "para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime". No mesmo sentido, tem-se o verbete sumular 593 desta Corte: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. Contudo, como é de conhecimento, o conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartite, é constituído pelo fato típico, antijurídico e culpável; o conceito formal diz respeito à conduta típica descrita no preceito incriminador; já o conceito material se refere à efetiva violação ao bem jurídico tutelado. Ademais, não se deve perder de vista que o legislador, ao enumerar os tipos penais incriminadores, tem o objetivo de manter a pacificação social, e, nessa perspectiva, "sob o enfoque minimalista (Direito Penal de intervenção mínima), esse modo de controle social deve ser subsidiário, ou seja, somente estará legitimada a atuação do Direito Penal diante do fracasso de outras formas de controle jurídicas (...)" (AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito Penal: parte geral. 5. ed. rev., atual. e ampl. Salvador/BA: JusPodivm, 2015. p. 34)
(...)
Nessa linha de intelecção, um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado, uma vez que a vítima e o filho de ambos encontram-se assistidos "material e afetivamente pelo recorrente". Anoto, por relevante, que não se está a infirmar a orientação firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n.º 1.480.881/PI. Com efeito, não obstante a necessidade de uniformização da jurisprudência pátria, por meio da fixação de teses em recursos repetitivos, em incidentes de assunção de competência bem como por meio da edição de súmulas, não se pode descurar do caso concreto, com as suas particularidades próprias, sob pena de a almejada uniformização acarretar injustiças irreparáveis.
Da mesma forma que o legislador não consegue prever todas as variáveis possíveis da conduta incriminada, igualmente as teses firmadas em repetitivos nem sempre albergam as peculiaridades do caso concreto. Assim, cabe ao aplicador da lei, aferir se a conduta merece a mesma resposta penal dada, por exemplo, ao padrasto que se aproveita de sua enteada ou àquele que se utiliza de violência ou grave ameaça para manter conjunção carnal. Ora, as situações precisam ser sopesadas de acordo com sua gravidade concreta e com sua relevância social, e não apenas pela mera subsunção ao tipo penal. É nesse ponto, inclusive, que reside o instituto da distinguishing ou distinção, que autoriza a não aplicação de uma tese firmada, quando verificadas particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto. A condenação de uma pessoa que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de mais de 8 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo. Destaco, por fim, que a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
(...)
(AgRg no RHC n.º 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/6/2021, DJe 21/6/2021) Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para reconhecer a violação do art. 386 do Código de Processo Penal, sob a perspectiva da atipicidade material (CP, art. 217-A), com a consequente absolvição do recorrente. Publique-se.
Por derradeiro, ensina-nos a Filosofia, particularmente a hermenêutica filosófica, que o hermeneuta deve sempre estar alerta para identificar em si mesmo o que a tradição nos fala sutil e intimamente, o que ela assopra a nossas próprias convicções e posições.
Que os crimes sexuais são graves, e muitas vezes gravíssimos, isso todos concordamos. Se o Direito Penal, em conquista social, exige proteção à vítima, exige também proporção em caso de punição do violador da lei. Em suma, o que, todavia, temos sempre de ter presente é que, ainda que não o percebamos, estamos todos, legisladores e julgadores, dentro do círculo hermenêutico.
