PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
No século XVIII, o abade francês Sieyès construiu a Teoria do Poder Constituinte, através da obra “O que é o terceiro Estado”, escrita alguns anos antes da Revolução Francesa e, nesse livro a expressão “terceiro Estado” representava o próprio povo.
Há, na verdade, dois tipos de Poder Constituinte, o originário e o derivado.
Poder constituinte originário é o que cria uma Constituição. Não há necessidade que seja a primeira Constituição de um Estado, pois pode ser uma nova Constituição que substitua a anterior.
O poder constituinte originário reveste-se de quatro características: inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado.
É um poder inicial, porque inaugura, cria a ordem constitucional do Estado, servindo como o ponto de partida para o início dessa ordem constitucional.
É um poder autônomo, porque não é subordinado à ordem jurídica anterior, sendo, pois, independente. Trata-se de um poder político com ampla liberdade para dispor sobre as matérias. Distingue-se de uma simples reforma constitucional. Na reforma, as matérias são previamente delimitadas, ao passo que o poder constituinte originário não recebe uma missão de aprovar ou não determinadas matérias, ele tem ampla liberdade de gerenciamento das matérias que pretende dispor.
É um poder incondicionado à medida que não se sujeita às condições de exercício estabelecidas anteriormente por outro poder. É o próprio poder constituinte originário que define as regras procedimentais para o seu exercício, como, por exemplo, o sistema de aprovação do projeto da Constituição, o quórum de deliberação, etc, podendo, inclusive permitir o ingresso de dispositivos constitucionais que não seguiram essas normas procedimentais. De fato, diversos dispositivos da Constituição brasileira de 1988 não foram sequer votados pela Assembleia Constituinte que, no entanto, os promulgou e, portanto, chancelou a suposta irregularidade formal, convalidando-os. Por ser incondicionado, apenas o poder constituinte, e não o STF, é que poderia questionar a violação dessas irregularidades procedimentais.
É, por fim, um poder ilimitado, pois pode inserir o que quiser na Constituição, tendo ampla liberdade para deliberar sobre qualquer assunto.
De acordo com Sieyès, o poder constituinte originário é um poder permanente, que a qualquer tempo pode ser exercido para a elaboração de uma nova Constituição. Em decorrência disso, uma parcela da doutrina considera que os instrumentos da democracia direta, como referendos e plebiscitos, são exteriorizações do poder constituinte originário.
O poder constituinte originário é, em princípio, ilimitado, pode versar sobre qualquer assunto.
Essa ideia de Sieyès, de considerá-lo ilimitado, surgiu para se contrapor ao Estado Absolutista, que conferia amplos poderes aos governantes. A teoria do poder divino e direito divino dos governantes, foi hostilizada por Sieyès que revestiu o poder constituinte originário de uma força ilimitada, justamente para impor-se sobre a força dos governantes.
O próprio Sieyès, entretanto, impunha um limite ao poder constituinte originário, que, segundo ele, deveria respeitar o direito natural. De fato, o direito natural surge com o próprio ser humano, é anterior ao Estado e ao próprio poder, e, portanto, está acima de tudo.
De acordo com Jorge Miranda, jurista português, o poder constituinte originário apresenta os seguintes limites:
a) Limites Transcendentes: são os valores que estão acima do direito, e, por isso, devem ser respeitados. Abrangem, além do direito natural já mencionado por Sieyès, os valores éticos superiores e os valores que compõem a consciência jurídica coletiva. Os valores éticos superiores são os construídos através dos tempos, de geração a geração, em determinada sociedade, como, por exemplo, a liberdade religiosa, a proibição do preconceito racial etc, que marcam o convívio pacífico entre as pessoas. Quanto à consciência jurídica coletiva, diz respeito àqueles valores que compõem a alma nacional, o mesmo modo de pensar e de agir, a essência da cultura da sociedade, o substrato da nação, por exemplo, futebol, carnaval, festas juninas, etc.
b) Limites Imanentes: são os que exigem o respeito aos elementos do conceito de Estado. Assim, o poder constituinte originário não pode, por exemplo, acabar com a soberania nacional ou desmembrar o território nacional para formar país autônomo. O papel da Constituição é organizar o Estado, por consequência, o poder constituinte originário, ao elaborar a Constituição, não pode destruir os elementos componentes do Estado, como é o caso da soberania e do território.
c) Limites Heterônomos: são as normas de direito internacional impostas pelos órgãos diretivos da União Europeia. Trata-se de uma limitação exclusiva para os países que integram essa União. A Constituição de um Estado signatário teria que respeitar essas normas. Estes limites heterônomos são rejeitados por uma parcela da doutrina, porquanto o Estado tem soberania para decidir se adere ou não à União Europeia e igualmente a opção de, a qualquer tempo, desvincular-se dela.
PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
Trata-se de uma ideia doutrinária, que consiste na elaboração de uma Constituição Continental, isto é, que regeria todos os países do continente. Nesse caso, teria que suprimir a soberania de cada país, caso contrário seria apenas um tratado internacional e não uma Constituição.
MODALIDADES DE PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
São duas as modalidades:
a) Poder Constituinte Originário Histórico Fundacional: é o que elabora a primeira Constituição de um Estado. No Brasil, foi o poder que fez a Constituição de 1824.
b) Poder Constituinte Originário Revolucionário: é o que elabora uma nova Constituição que substitui a anterior, rompendo de forma estrutural, com a antiga ordem política e social. A expressão revolução é empregada para demonstrar a profunda ruptura com o sistema político e social que vigorava em determinado Estado. Não há necessidade que se trate de uma revolução bélica, isto é, armada, contenciosa, podendo ser também uma revolução branca, pacífica, oriunda de plebiscito ou outra manifestação popular. É essencial, no entanto, para que seja realmente um poder constituinte originário, que haja essa ruptura profunda com a estrutura central da ordem política. A Constituição brasileira de 1967, por exemplo, consagrou a ditadura militar, rompeu com o sistema democrático vigente. Já a impropriamente chamada Constituição de 1969 não alterou a estrutura do poderio militar, manteve a ditadura então vigente, por isso, não pode ser considerada Constituição, mas sim uma emenda constitucional. Quanto à Constituição de 1988, representou sim a ruptura definitiva com o regime militar ditatorial e a consagração do regime democrático, sendo, pois, fruto de um Poder Constituinte Originário Revolucionário, embora a revolução tenha sido branca. Note-se que a origem da revolução não descaracteriza o poder constituinte originário. A nova Constituição pode ter origem democrática, isto é, emanar do povo, de forma pacífica ou bélica, ou, então, ser imposta pelo próprio governante ou grupo político que assumiu o poder e, nesse caso, será também uma Constituição, que se denominará de Constituição outorgada.
TITULAR DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O povo é o titular do poder constituinte originário e não a nação, como considerava Sieyès.
FORMA DE EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O poder constituinte originário é incondicionado e, portanto, não se submete a uma prévia forma para o seu exercício, tem, pois, plena liberdade para definir como será exercido.
A forma tradicional, idealizada por Sieyès, que é tida como ideal, é a eleição popular de representantes extraordinários, isto é, eleitos exclusivamente para a elaboração da Constituição, após se reunirem em Assembleia Constituinte.
A Assembleia Constituinte seria o agente do poder constituinte originário e teria a missão de elaborar a Constituição, dissolvendo-se após a conclusão dos trabalhos.
Este modelo tradicional, conquanto ideal, não é obrigatório, outros mecanismos de exteriorização do poder constituinte podem ser adotados.
A doutrina classifica esses atos constituintes em:
a) Unilaterais: quando a Constituição é elaborada por um único órgão. Exemplos: Assembleia Constituinte, imposição do governante através de decreto presidencial ou outro similar, etc.
b) Bilaterais: quando a Constituição é elaborada por dois órgãos distintos. Exemplos: a Constituição dos EUA foi elaborada por uma Convenção e chancelada pelas assembleias dos Estados que se uniram para compor o novo Estado. As Constituições das Monarquias do século XIX eram bilaterais, porquanto preparadas pela Assembleia Constituinte e chanceladas pelo Monarca. Por outro lado, a Constituição que é elaborada por uma Assembleia Constituinte e depois chancelada pelo povo, que é convocado para manifestar-se em referendo popular, é unilateral, porquanto o povo e a Assembleia Constituinte não são dois órgãos distintos, mas uma coisa só.
DIVISÃO DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
A doutrina divide o poder constituinte originário em material e formal.
O poder constituinte originário material é a força revolucionária, o movimento que provoca a ruptura com a ordem política e elabora uma nova Constituição.
O poder constituinte formal é a forma de exercício dessa força revolucionária. Exemplos: Assembleia Constituinte, decreto presidencial, Convenção, etc.
A Constituição brasileira de 1988, para um segmento doutrinário minoritário, não é fruto de poder constituinte originário, não passaria de uma grande emenda constitucional, pelos seguintes argumentos:
a) A Assembleia Constituinte foi convocada pela Emenda Constitucional nº 26/1985, de modo que não teria ocorrido a ruptura com o sistema anterior.
b) A eleição dos constituintes não foi para o fim exclusivo de elaborar a Constituição, pois, além de constituintes, eles foram também eleitos para serem parlamentares (deputados e senadores).
c) Alguns constituintes não foram sequer eleitos para esse fim, pois já eram senadores, com mandato em curso, antes dessa eleição.
d) A Assembleia Constituinte, após a promulgação da Constituição, converteu-se no Congresso Nacional, em vez de dissolver-se.
Os argumentos acima não convenceram o Supremo Tribunal Federal que, com o apoio da doutrina majoritária, ao julgar a ação que tratava da anistia, considerou a Constituição Cidadã de 1988 como sendo fruto legítimo e autêntico do poder constituinte originário.
Claro que o modelo clássico de Sieyès não foi seguido à risca, mas inegavelmente a Constituição de 1988 consolidou a ruptura com o regime militar instituído em 1964, é o que basta, pouco importa o meio que propiciou tudo isso.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU REFORMADOR OU DE SEGUNDO GRAU
O poder constituinte derivado é o que faz as reformas à Constituição. Tem, pois, a função de promover as revogações ou modificações das normas constitucionais.
Apresenta as seguintes características:
a) É um poder derivado ou secundário: porque emana da Constituição, sendo instituído pelo poder constituinte originário. Em alguns países, como a Finlândia, a constituição é imutável, isto é, não pode ser reformada, veda-se, destarte, a existência do poder constituinte derivado.
b) É um poder subordinado: porque deve observar a ordem jurídica instituída pela Constituição. Trata-se, portanto, de um poder jurídico, isto é, que deve respeitar os limites impostos pela Constituição, ao passo que o poder constituinte originário é autônomo, independente, não se sujeita à ordem constitucional anterior, sendo, pois, um poder político.
c) É um poder limitado: porque não pode versar sobre qualquer matéria, a Constituição proíbe, por exemplo, a alteração de cláusulas pétreas.
d) É um poder condicionado: porque o seu exercício só será válido se houver a observância das regras procedimentais estabelecidas pela Constituição. No Brasil, a reforma da Constituição é feita através de emendas constitucionais, que devem ser aprovadas em dois turnos, tanto pela Câmara dos Deputados quanto pelo Senado Federal mediante o quórum qualificado de 3/5 (três quintos) dos seus membros.
TITULAR DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
O povo é também o titular do poder constituinte derivado, mas, na maioria dos países, como é o caso do Brasil, esse exercício se dá indiretamente através do Poder Legislativo.
Em alguns países, a reforma constitucional, após ser aprovada pelo parlamento, é submetida ao referendo popular e assim o povo, que é o titular desse poder, tem uma participação direta.
INSTRUMENTO DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO
No Brasil, a reforma constitucional se verifica através de Emenda Constitucional, nos termos do art. 60 da CF.
O Poder Legislativo, quando promove a reforma constitucional, cujo instrumento é a Emenda Constitucional, não atua propriamente como Poder Legislativo e sim como Poder Constituinte Derivado Reformador.
Outro instrumento do Poder Derivado Reformador é o Tratado Internacional sobre Direitos Humanos firmados pelo Brasil, desde que aprovados pelo Congresso Nacional mediante o procedimento das Emendas Constitucionais (§7º do art. 5º da CF). Preenchidas essas formalidades, esses tratados podem promover a reforma constitucional, pois eles equivalem a Emendas Constitucionais, sujeitando-se também às mesmas limitações que elas.
REVISÃO CONSTITUCIONAL DO ART. 3º DO ADCT/CF
O art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias impôs a obrigatoriedade de uma revisão constitucional, que deveria ser realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição de 1988.
Portanto, após o quinto ano de vigência da Constituição, o Congresso Nacional, a qualquer momento, deveria providenciar essa revisão constitucional, mediante maioria absoluta, em sessão unicameral.
E, de fato, no ano de 1994, ocorreu essa revisão constitucional, com poucas alterações do texto educacional. Não há mais na Constituição a exigência de outra revisão constitucional.
A revisão constitucional do art. 3º do ADCT/CF se distinguia em vários aspectos das Emendas Constitucionais.
Com efeito, a emenda é discutida e votada em dois turnos, em cada Casa Legislativa, em sessão conjunta, e, para ser aprovada, exige o quórum qualificado de 3/5 (três quintos), ao passo que a revisão deveria ser discutida a votada pelo Congresso Nacional em sessão unicameral, mediante quórum inferior, isto é, maioria absoluta.
Note-se que, na sessão conjunta, deputados e senadores debatem no mesmo recinto, mas, no momento da votação, os votos são computados separadamente, vale dizer, é preciso quórum de 3/5 dos Deputados e 3/5 dos Senadores. Em contrapartida, na sessão unicameral, deputados e senadores, votam como se integrassem a mesma Casa Legislativa, logo para a aprovação da revisão bastava a maioria absoluta do total de deputados e senadores. Fora dessa hipótese de revisão constitucional do art. 3º do ADCT, em nenhum outro momento a Constituição previu a sessão unicameral.
Sobre a natureza jurídica do poder revisional do art. 3º do ADCT/CF, José Afonso da Silva considerava como sendo Poder Constituinte Originário, podendo, inclusive, segundo ele, violar cláusulas pétreas à medida que o art. 3º não impôs qualquer limite para essa revisão.
Essa exegese, entretanto, não prevaleceu. O STF tratou essa revisão como poder constituinte derivado reformador, isto é, como emenda constitucional, impondo-lhe a observância das cláusulas pétreas. Correta essa interpretação à medida que o poder constituinte originário é incondicionado, enquanto que a revisão do citado art. 5º tinha que se sujeitar às regras procedimentais definidas pela própria Constituição, consubstanciadas na exigência do sistema unicameral e quórum de maioria absoluta. Aliás, esse quórum enfraquecia a tese do poder constituinte originário, pois a emenda, cujo quórum é de 3/5, não pode alterar cláusulas pétreas, logo seria incoerente que, mediante quórum de maioria absoluta, essas cláusulas pudessem ser alteradas através de revisão.
O art. 2º do ADCT/CF impôs que, no ano de 1993, deveria ocorrer um plebiscito sobre a forma de governo (monarquia ou república) e sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo). O plebiscito foi realizado e o povo então manteve a república e o presidencialismo.
Diante da rejeição da adoção da monarquia e parlamentarismo, não houve nenhuma ruptura com a estrutura constitucional vigente e, diante disso, Paulo Bonavides sustentou, na época, que não havia necessidade de se fazer a revisão constitucional do art. 3º do ADCT, pois ela estaria atrelada à mudança do sistema vigente, isto é, a revisão só deveria ocorrer se no plebiscito do art. 2º do ADCT houvesse ocorrido a mudança da forma ou do sistema de governo, esses dois dispositivos estariam vinculados até por uma questão de posição topográfica.
Prevaleceu, no entanto, a tese que desvinculava a revisão do plebiscito, e, então, em 1994, para se cumprir o mandamento constitucional, ela foi realizada.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
Poder Constituinte Derivado Decorrente é o atribuído aos Estados-Membros de elaborarem suas próprias Constituições.
A Constituição Federal, ao adotar a federação como forma de Estado, prevê a capacidade de auto-organização dos Estados-Membros.
Trata-se, contudo, de um poder constituinte derivado, limitado e subordinado às normas da Constituição Federal.
O art. 25, caput, da CF, dispõe que: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotaram, observados os princípios desta Constituição”.
CONSTITUIÇÃO MUNICIPAL
A Constituição Federal fortaleceu os Municípios, considerando-os como entes integrantes da Federal, ao lado da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal.
Assim, os Municípios, através de suas leis orgânicas, gozam também da capacidade da auto-organização.
Com efeito, dispõe o art. 29, caput, da CF:
“O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado...”.
Antes da Constituição de 1988, as leis orgânicas municipais eram elaboradas pelos Estados-Membros, salvo em alguns municípios do Rio Grande do Sul que, naquela época, já adotavam a tese, que era minoritária, que incluía os municípios como entes da federação, conferindo-lhes autonomia em vez de subordinação aos Estados-Membros.
A partir da Constituição de 1988, a questão encontra-se encerrada, os municípios integram a federação e gozam de autonomia administrativa e financeira, não são mais subordinados aos Estados-Membros.
Cada Município tem o poder de elaborar a sua própria Lei Orgânica Municipal, que, para uma primeira corrente, teria a natureza jurídica de verdadeira “Constituição Municipal”. Entretanto, uma outra corrente, que é a dominante, impugna essa tese e trata a Leis Orgânicas Municipais como leis, rejeitando-lhe o status de norma constitucional.
No Supremo Tribunal Federal prevalece esse último entendimento. Portanto, a Lei Orgânica dos Municípios deve respeitar tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual. Não há, no Brasil, o poder constituinte derivado decorrente municipal, e, sendo assim, a violação da Lei Orgânica Municipal gera ilegalidade, em vez de inconstitucionalidade. De fato, um poder que é subordinado à Constituição Estadual, não merece ser tratado como poder constituinte.
A LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL
O Distrito Federal é também ente da federação, desfruta de autonomia em relação à União.
O Distrito Federal não pode ser dividido em Municípios e sim em regiões administrativas. As chamadas “cidades satélites”, que integram o Distrito Federal, não são municípios, mas regiões administrativas, elas não têm prefeitos nem vereadores, são administradas por administradores regionais nomeados pelo Governador do Distrito Federal, mediante aprovação da Câmara Legislativa.
O Poder Legislativo do Distrito Federal exerce simultaneamente as competências dos Estados-Membros e dos Municípios.
O documento que organiza o Distrito Federal é chamado de Lei Orgânica do Distrito Federal, e não de Constituição Distrital.
Referida lei orgânica tem natureza “híbrida”, isto é, “status” de norma constitucional e de norma legal.
Com efeito, na parte que trata das competências estaduais reverte-se da natureza de Constituição Distrital e no trecho que cuida das competências municipais assume o perfil de norma infraconstitucional.
Assim, o poder que elabora a Lei Orgânica do Distrito Federal é um poder parcialmente constituinte derivado decorrente.
RESTRIÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
O poder constituinte derivado decorrente está subordinado à Constituição Federal, que lhe impõe limites que a doutrina classifica da seguinte forma:
a) Princípios Constitucionais Estabelecidos: são as normas constitucionais que impõem limites expressos ou implícitos aos Estados-Membros e Distrito Federal. Um dos exemplos é art. 19 da CF. Outro exemplo é o art. 21 da CF, que ao tratar das competências exclusivas da União, implicitamente veda que a Constituição Estadual disciplina esses assuntos.
b) Princípios Constitucionais Sensíveis: são aqueles cuja violação acarreta a intervenção da União nos Estados e Distrito Federal.
Estão previstos no art. 34, VII, da CF, que prevê as hipóteses em que a União pode intervir nos Estados e Distrito Federal.
Referida intervenção federal depende da propositura da ação direta de inconstitucionalidade interventiva perante o STF. O Procurador Geral da República é o único legitimado a formular essa “representação” ao STF, cuja natureza é de verdadeira e autêntica ação judicial.
c) Princípios Constitucionais Extensíveis: são as normas da Constituição Federal que disciplinam a organização da União, mas que a jurisprudência do STF ordena que seja aplicada também aos demais entes da federação (Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios). O objetivo de se estender essas normas a todos os entes da federação é garantir a unidade do federalismo, a harmonia da separação dos poderes e a uniformidade do federalismo brasileiro. Dentre essas normas constitucionais merecem menção as que cuidam do processo legislativo, organização do Tribunal de Contas, eleição do Chefe do Poder Executivo, etc. Por exemplo, a iniciativa do projeto de lei para criar tributos federais é exclusiva do Presidente da República e, por consequência, será exclusiva do Governador, quando se tratar de tributos estaduais ou do Prefeito, se for tributo municipal. É claro que a reprodução do modelo federal aos Estados, Distrito Federal e Municípios requer uma adequação, um ajuste, afinal a União tem um poder legislativo bicameral e nos demais entes da federação esse poder é unicameral. O princípio da simetria ou paralelismo das formas consiste nos critérios que se utiliza para levar a efeito a aplicação dos princípios constitucionais extensíveis às esferas estadual, distrital e municipal.
Referências bibliográficas
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
BAHIA, Flávia. Direito Constitucional. Recife: Armador, 2017.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
DUTRA, Luciano. Direito Constitucional Essencial. 3ªed. São Paulo. Forense, 2016.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. Salvador. Juspodium, 2017.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. São Paulo: Saraiva, 1985.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ªed. São Paulo. Saraiva, 2015.
MENDES, Gilmar F.; BRANCO, Paulo G. G., Curso de direito constitucional, 5. ed. São Paulo. Saraiva, 2012.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 16ªed. São Paulo. Forense, 2017.
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2008.
