Muito obrigado por acreditarem em minha capacidade.
À minha filha Carolina
quem, Deus queira, tenha um mundo mais humano e justo.
Trago a baila algumas considerações e temas
de reflexão aos operadores do Direito, principalmente a
aqueles que nesta oportunidade os denomino, data venia, de "Fabricantes
de Leis", ou seja, nossos legisladores pátrios. Homens
que na sapiência de seus conhecimentos jurídicos
e demais culturas científicas, fazem viver um estranho
movimento que assola toda sociedade brasileira. Refiro-me aqui
ao Movimento de Lei e de Ordem.
Movimento este, que se traduz em uma verdadeira utopia jurídica
e, quiçá, uma utopia lógica. Isto porque,
apoiado na ignorância jurídica da população
brasileira, propõem tal estranho movimento o pensamento
absurdo e irracional, de que se aumentando os anos das penas dos
atos delituosos, conquistar-se-á a erradicalização
da violência e, porconseguinte, da criminalidade.
Isto tudo, vem se fortalecer com as senssacionalistas publicações
que a imprensa em geral empreende diariamente, quando é
sabido por todos que, nem todos os respeitáveis jornalistas
sequer tiveram interesse suficiente de se informar sobre o que
realmente se entende por Direito Penal. E se há profissionais
conhecedores dessa Ciência, neste rol importante que é
o jornalismo para qualquer país, talvez, por não
ser assunto que renda lucros para os jornais escritos e televisionados,
eles por sua vez não se interessam em divulgar tais modificações
e, muito menos, o que vem se fazendo, seja a nível de experiência,
seja a nível aplicabilidade real em países estrangeiro
que há muito se adiantaram na aplicação de
novas formas de penas; ou seja, que encontraram nas penas alternativas
uma eficiente medida contra o desrespeito ao ordenamento jurídico.
Pois bem, resulta desse "movimento", Leis absurdas
sob o aspecto do Direito Penal Clássico, que em épocas
passadas, constituía a base da Ciência Penal. A
"contrario sensu", vemos hoje um Direito Penal ao qual
não se coaduna com aquele "já falecido".
Como bem definiu o festejado Mestre Damásio E. de Jesus,
em sua palestra na Faculdade de Direito do Largo São Francisco,
quando da realização do II Encontro de Advogados
Criminalistas Brasileiros, realizado pela Academia Brasileira
de Direito Criminal (ABDCRIM) e, justamente na velha e histórica
Faculdade de Direito, berço da Letras Jurídicas
neste país, definia o Ilustre Mestre, que o Direito hoje
praticado por nossos legisladores, é um "Direito emocional,
intervencionista. É um direito de crimes da moda".
Razão não há de faltar ao ilustre Damásio,
nesta sábia tipificação de nosso Direito
"Moderno", visto que hoje todos os atos ilícitos
em que pese um cidadão praticar, logo é transformado
em crime, intensamente agravados com penas das mais severas possíveis.
Dizia ainda naquele mesmo colóquio o Grande Mestre
Penalista, que além das considerações acima
declinadas, "Nos últimos tempos, entretanto, está
surgindo no Brasil um novo Direito Penal, um Direito Penal excessivamente
preventivo, intervencionista, emocional, promocional e simbólico".
E é o que se vê em nosso ordenamento jurídico-penal,
peço "venia"ao Ilustre Mestre, para acrescentar
mais uma tipificadora em suas palavras, diria que, acrescentando
ao já dito, temos um "Direito Penal Devaneador".
Enquanto países de todo o mundo vêm empregando
novas formas alternativas de se fazer ser respeitado os ordenamentos
jurídicos nacionais; o Brasil encontra a saída para
exaurir de sua extensão territorial, este desrespeito,
oxalá fosse possível, com o agravamento das penas
a serem impostas ao que desrespeitam o ordenamento legal vigente.
Tais formas a exemplo de países que adotaram o perdão
público à vítima, por seu agressor; penas
de humilhações públicas, como "out-door"
com aviso sobre a agressividade do condenado; obrigar o ébrio
contumaz a colocar chapas de aço em seu veículo;
publicação em jornal da fotografia do criminoso
e a enumeração de seus delitos; publicação
nos jornais locais do nome de pessoas que freqüentam locais
de prostituição; publicação pela imprensa
da confissão do crime; determinar à esposa do condenado
cuspir-lhe o rosto; levar o ladrão em via pública
cartaz com a confissão do crime; publicação
da sentença condenatória; tarefas (ex.: visitas
a hospital, estabelecimentos de auxílio infantil, casas
de caridade, prontos-socorros, residências de vítimas
de trânsito etc.); proibição de freqüentar
determinados lugares; exílio local (limitação
de residência; confinamento): obrigação de
residir em certo lugar; freqüência a cursos escolares
e profissionalizantes; prisão domiciliar; pedido de desculpas
à vítima (pela imprensa ou em particular, perante
a comunidade, em local público, v.g., nas escadas da Prefeitura;
discurso em público, de pelo menos um minuto, desculpando-se
perante a vítima); entrega de quantia em dinheiro para
instituição de utilidade social; entrega de importância
em dinheiro ao Estado; pagamento de cestas básicas a instituições
de caridade ou à vítima; perda de direitos; suspensão
e privação de direitos políticos; multa assistencial
(destina-se a instituições públicas ou privadas
de assistência social); proibição de uso de
cheque bancário; proibição de freqüência
a determinado local (ex.: bairro); manter distância da vítima
(espaço determinado pelo Juiz); confisco de bens pessoais
(particulares); proibição temporária de uso
de cartão de crédito, pagamento do "custo do
crime" (pagamento das despesas do Estado na investigação
criminal); caução de não ofender (compromisso
de não cometer novo delito); compromisso de manter tranqüilidade
e boa conduta, submissão a programa de reabilitação
social (sessões de terapia social ou psicológica);
proibição de uso de telefone celular.
As penas declinadas, foram algumas das alternativas que muitos
países encontraram e foram retificadas pelas Regras de
Tóquio, como noticia o festejado Damásio.
Dentre algumas acima elencadas, obviamente encontraremos
situações que ao serem imposta pelo Magistrado,
ofenderá a pessoa do condenado, mas de qualquer forma,
seria bem melhor tais ofensas de que encarcerá-lo, em estabelecimentos
penitenciários que, se de alguma forma reeduca o interno,
talvez seja para o aprimoramento de novas técnicas delituosas.
Salutar é de se reproduzir os ensinamentos do ínclito
Professor da Faculdade de Direito do Largo São Francisco
e de Roma que, com maestria objetividade nos ensina sobre a vantagem
da pena de multa :
"Nas legislações dos países mais adiantados,
passou a ser ela suplantada, em larga escala, suplantando a pena
privativa de liberdade, principalmente na criminalidade branda
dos delitos em circulação e nos crimes econômicos.
Em 1974, na Alemanha, a pena de multa atingiu 82,46% das condenações
imposta. Na Itália, em 1976, as estatísticas acusaram
um total de 46% para as sanções pecuniária".
Finaliza o Ilustre Professor com esta pérola :
"Diversas as vantagens: respeita a personalidade do condenado;
não lhe atinge a dignidade em o estigmatiza, por estar
a multa destituída de conotação infame; não
afasta o condenado da família e de suas ocupações
habituais; não acarreta ônus ao Estado, podendo
até representar fonte de recursos".
É de se perceber que já por mais de 20 (vinte)
anos, em Itália e Alemanha, se aplica este método,
o que significa dizer, quão superada está a mentalidade
de encarceramento do indivíduo, neste sentido Ricardo c.
Nuñez, ensina:
"por intermédio da admissão da culpabilidade
como pressuposto da pena, o direito penal reconhece ao delinqüente
a categoria de pessoa, isto é, a categoria de um ser capaz
de conduzir-se racionalmente, cuja responsabilidade jurídica
não descansa só na natureza lesiva de seu comportamento,
mas sim em sua atitude espiritual de comportar-se dessa maneira".
Muitos dos tipos penais que temos em nosso Código
Penal, já se fazem sem nexo na atualidade não tão-somente
para a brasileira, mas como também no plano internacional,
o que com efeito, se já superado até algumas modalidades
pelos usos e costumes e porque não salientar, pelo própria
evolução do pensamento e das atitudes que criou-nos
a vida moderna, por que havemos por clamar mais severidade da
Leis penais?
Há que se chegar ao tempo em que o artigo 61. do Código
Penal, será lido com a seguinte qualificadora: "Artigo
61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando forem praticados todos os atos que este código proíbe".
Muito embora tenha a Constituição Federal de
1988, incorporada a tese dos Crimes de Menor Potencial Ofensivo,
em seu artigo 98, inciso I, nossos legisladores tratam de "fabricar"
leis com penas as quais superam o disposto na Lei 9.099/95, ou
seja, foram sancionadas Leis com penas superiores a um ano.
Outras já vigentes e com enquadramento neste permissivo
legal, foram modificadas, de modo não serem abrangidas
pela Lei 9.099/95, como a exemplo do crime de homicídio
praticado em decorrência de acidentes de trânsito,
a qual em muito breve passará ser apenado com pena de 4
anos de reclusão, sem dizer de que também alterou-se
o artigo 121, § 3º, do Código Penal, ou ao menos
criou-se duas qualificadoras para um mesmo crime, o que nos faz
crer que existirá, em breve, o homicídio culposo
resultante de acidente de trânsito e o resultante de outros
tipos de acidentes, o que significa dizer que mais vale ser acusado
de ter matado alguém por um ato involuntário não
resultante de acidente de trânsito, a que atropelar a mesma
vítima, onde nos faz crer, também, que atropelamento
cumulado com morte passará ser intencional, onde se antes
era qualificado como crime não previsível, após
entrar em vigor o Código Nacional de Trânsito, passaremos
a ter que prever que um transeunte avançará um semáforo
fechado para a travessia. Assim, esta não previsibilidade,
quase passará a ser qualificado pela modalidade dos crimes
dolosos, quiçá, um dia ainda venha se tornar um
crime hediondo.
Tal fato se deve ao costume arraigado de nossos legisladores
e -hoje mais fortemente- em se conciliar culpabilidade à
pena, medida de segurança com o grau de periculosidade.
Já nos ensinava o eminente Bettiol, lembrado por Damásio
E. de Jesus que "são irredutível entre si,
são grandezas que operam em mundos diferentes: uma em contato
com a personalidade moral do homem, a outra em relação
com a personalidade naturalística e criminológica;
uma é o juízo que olha o passado, a outra um juízo
voltado para o futuro"(grifo nosso)
Descabimento maior não seria possível quanto
esta nova modalidade de crime.
Mas se por um lado ficamos indignado com este acontecimento
que trará o novo C.N.T.; menos não deixaremos de
estar em se saber que um flerte com uma mulher também passou
a ser crime. Uma das exteriorizações de maior essencialidade
do se humano, é se elogiar o sexo contrário, pois
com a nova Lei, se estará colocando ao constrangimento
ilegal a pessoa da elogianda, de tal sorte que sendo noticiado
o ato constrangedor à Autoridade Policial, esta terá
o dever de indiciar o suposto autor do delito, visto que outra
saída não haverá de ser tomada.
Note-se que mesmo, em não se tendo interesse de relacionamento
mais sério, ou seja, apenas de um relacionamento sem maiores
pretensões, e, aí sendo este exatamente o significado
da palavra flerte, o que, com efeito, em nossos dias são
tão comuns por parte de ambos os sexos, pois há
muito vem se apresentando essa modalidade de relacionamento, a
Lei vem a contrário da realidade do momento, apenar uma
relação sem o fulcro de uma solidificação
maior, de uma união matrimonial, portanto, reflexo da liberalização
sexual que já se faz presente nos conceitos de vida moderna.
Uma Lei que traz em seu espírito uma retórica, com
a qual não se tem razão nenhuma para se coexistir,
salientaram que tal Lei veio a lume, visto a posição
inferior da mulher trabalhadora em face de seu superior hierárquico.
Ora, a C.L.T., já trata deste fato, garantindo-lhe,
inclusive, o reingresso da ofendida ao seu trabalho. Talvez ainda
seja tal Lei inconcebível sob o aspecto de que as mulheres
hoje estão posicionadas de igual para com os homens e,
felizmente, com uma competência invejável para nós
homens, se sobressaindo em cargos de extrema importância
no cenário nacional e internacional. Mais um motivo, portanto,
para não se ter razão de imprescindibilidade da
tipificação penal.
O Ilustre mestre Damásio, ainda nos aponta uma absurda
comissão formada aqui no Estado de São Paulo, onde
reunida está, para elaborar um projeto de lei sobre a violência
nos esportes, sobre tudo, nos estádios de futebol.
Tal comissão intentará mais um absurdo jurídoco-penal,
qual seja de se agravar as penas. Informa o respeitável
Mestre que: "Consta que agredir fisicamente alguém
dentro de um estádio, ferindo-o, tem uma pena máxima
de quatro anos de privação de liberdade" e
comenta ainda o Mestre: "...enquanto agredir lá fora
dá detenção de três meses a uma ano
por lesão corporal. Seria o caso então de sugerir
aos esportistas que agarrassem a vítima dentro do estádio
e a ferissem fora do estádio, porque a pena seria de menor
gravidade".
Chegado é o tempo que não mais vale, data venia,
a denominação dada pelo Ilustre Professor Paulo
José da Costa Junior, ao que chamava os crimes de menores
gravidades de "Crimes de bagatela", pois já não
se pode usar este adjetivo para tal classificação.
Certamente com estes outros crimes jurídicos praticados
por aqueles que elegemos, face um discurso inverídico,
nosso ordenamento jurídico vai retroagindo, a ponto de
ainda se tornar um ordenamento em que se basilava o povo romano,
quiçá, não seria de bom tom reeditarmos a
velha Lei de Talião, "dente por dente, olho por olho".
Mas não somente esses inconvenientes trazem essas
Leis do chamado Movimento de Lei e de Ordem, outros mais graves
paira sobre este cenário.
Temos uma Lei que há muito não se é
respeitada, oxalá um dia foi. Como bem salientou o eminete
Damásio, "temos verdadeira ojeriza pela LEP".
Trata-se da Lei n.º 7.210/84, a conhecida Lei de Execução
Penal. Uma Lei tão bem elaborada que ninguém ousa
aplicá-la por inteiro. Uma Lei formidavelmente incorporada
ao nosso ordenamento jurídico, mas que pese opiniões
em contrário, talvez fosse promulgada para os moldes de
legislações estrangeiras.
Em sua totalidade, tal Lei não é sequer conhecida,
pelo menos por parte do Estado, justamente ele que a elaborou,
promulgou-a, impondo-a a ele mesmo, Estado, o seu fiel cumprimento.
Tendo em nossa realidade carcerária, a realidade que
temos, o estranho Movimento a qual não podemos nos filiarmos,
vem empreendendo todos seus esforços para colocar, nestes
estabelecimentos penais e, quiçá, pena maior não
haverá, a de ser recolhido nestes antros de criminalidade
e promiscuidade, lá inserir um contigente maior de pessoas,
que por uma imperícia, imprudência ou negligência,
vier a cometer um ilícito penal demasiadamente agravado
com duras penas, onde muito eficazmente seria melhor impor-lhes
uma pena alternativa, o que, destarte, já está capitulada
por mais de 23 (vinte e três) anos, nos artigos 32 e seguintes
do Código Penal.
Será que não pode imaginar nossos ilustres
legisladores, uma pessoa que durante todos os anos de sua vida,
sequer adentrou em unidade policial, nem mesmo se quer para registrar
um Boletim de Ocorrência de furto de documentos, vier tal
cidadão, que tem uma reputação das mais honrosas
e ilibadas, ver-se integrado a um estabelecimento penitenciário,
ou pior ainda, ver-se "enjaulado" em uma cela de um
Distrito Policial, a exemplo das que, vergonhosamente temos, neste
maior Estado da Federação, que é o de São
Paulo?
Obviamente possa até ter passado pelas mentes deles,
mas certamente interesses maiores estão em jogo, pois a
sociedade brasileira está por reclamar mais severidade
à ela mesma. Visto que penas mais brandas e alternativas,
não rendem votos.
Há que concientizar os legisladores e, aí há
de conclamar-se as Associações das Classes Jurídicas;
O.A.B.; Associações de Magistrados, Promotores,
Procuradores, seja-os Estaduais ou da República e acima
de tudo, fazer com que a imprensa, esse grande órgão
que em muitas ocasiões fora essencial para o cenário
político-brasileiro, abrace esta idéia de concientizar
a população de que o crime jamais irá desaparecer
de nosso país ou de qualquer outro. Mais ainda, de que
o crime é também inerente a pessoa humana, por mais
penoso que seja em se admitir tal realidade, mas acima de tudo,
temos exemplos de países em que a alta criminalidade persiste,
mesmo quando apenados com maior rigor que se possa impor, qual
seja, a pena de morte. Outro cuidado ao qual devemos nos ater,
pois somente em momentos de pura comoção com um
triste acontecimento bárbaro, em que uma vida se é
retirada com extrema violência, é que saem as grandes
redes de informação, induzindo a opinião
pública, em que a única alternativa para estes atos
é o de se retirar, também, a vida do executante
do ato.
Talvez seja aquela reedição da qual mencionei
acima, a Lei de Talião com nova redação,
"matou, morto será".
Ao me referir às grandes redes de informação,
não me referi a esta ou aquela, pois nestes induzimentos
à opinião da população, todas esquecem-se
de que são concorrentes e abraçam o mesmo diapasão,
colocando em seus programas e artigos referentes à aniquilação
do bem maior do ser humano, que outro não o é senão
o da vida, mesmo aos que praticam atos que por vezes revoltam-nos.
Mas sobretudo, não podemos nos filiar a idéia de
termos aqui ou qualquer país do globo terrestre uma atrocidade
como o do instituto da pena de morte.
Certamente o Direito Penal passa por um momento de extremo
cuidado, visto que iremos encarcerar, com o perdão do rude
termo, "a torto e a direito", pessoas que merecem todo
tratamento baseado nas Garantias Fundamentais da Pessoa Humana,
que outra não é, a de se respeitar o indivíduo
como tal.
Há que se repensar nesses caminhos que estamos a construir
para todos nós. Teremos um mal maior em se pensando que,
ao asseverar as penas, criar tipos penais, ou ainda, encarcerar
a todos por qualquer coisa, baniremos a deliquencia ou até
mesmo a violência quer de nossa cidade, Estado , país
ou do mundo. Como bem argumentou o Mestre Damásio, no conclave
já citado, "Liga-se a televisão e escuta-se
a pergunta do repórter ao delegado de polícia :
´Qual a pena que ele está sujeito?´ E normalmente o delegado
diz ´Uma pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos´. E o Brasil pode
dormir tranqüilo e sossegado, pode dormir com tranqüilidade
porque se a pena é de 30 (anos) anos de reclusão
o Direito Penal simbólico faz crer que ninguém vai
mais cometer delitos".
Enquanto lá fora,
como já declinamos, se encontrou -e ainda se encontra-
nas formas de severidade maior, ineficazes medidas de se diminuir
a violência e concomitantemente a criminalidade
Por concluir, há que lembrarmos que diante da falência
do setor penitenciário, temos que encontrar alternativas
menos severa. Pois se se já conclui por países que
experimentaram essas alternativas, muito antes de nós,
é obviamente por não querem, eles, ter os índices
que já tiveram com a violência e criminalidade, pois
nos EUA, a reincidência ao sistema carcerário já
obteve índices de 40% a 80%; em Espanha, chegou-se a 60%,
enquanto que a reincidência aos que alternativamente foram
apenados não se obteve 25%.
É, portanto, um caminho a ser construído com
toda a certeza de ser bem utilizado por aqueles que por ele passarem.
Precisamos de um Direito menos intervencionista, pois com um Estado
hiper intervencionista, o mal maior esta por bater à nossa
porta.
Para apenas relembrar as palavras grande constitucionalista
português, Jorge Miranda, in III Congresso Internacional
de Direito Constitucional, Faculdade de Direito do Largo São
Francisco, 1994: "É preciso que olhemos mais as coisas
da Terra, a que admirarmos as coisas dos céus"
Entregar, pois, a solução a todos os males
da nossa vida social ao Direito Penal, seria lutar contra imaginários
combatentes. Há que se combater o mal combate e, este que
estamos vendo surgir é de toda sorte um mal combate. Se
assim procedermos, irreparáveis danos teremos cometidos
aos que dele serão vítimas, por pensarmos de forma
egoísta, onde isto somente acontecerá com nossos
vizinhos, jamais em nosso lar.
Quando de uma saudosa aula na faculdade, uma professora,
não obstante ser de Direito Civil, comentava uma Lei absurda,
qual seja a dos Crimes Hediondos, categoricamente afirmou : "A
cadeia está mais perto de nós que nós pensamos"
e, não foi de se estranhar os movimentos de desaprovação
da comunidade acadêmica, hoje verificam aqueles que reprovaram-na
qual imensa verdade dizia aquela professora.
Jamais poderemos admitir que se preste ao Direito Penal,
ser o solucionador de todos os atos ilícitos do cotidiano,
outros ramos do Direito somos conhecedores para que venha regrar
tais acontecimentos, destarte muito de que se tem promulgado pertence
ao Direito Administrativo, como por exemplo os delitos de trânsito,
que em essência nada mais constituem senão, infrações
de ordem administrativas. Pois impor ao Direito Penal que seja
o "Salvador da Pátria", constitui um devaneio,
quiçá, possamos algum dia reparar os males causados.
Ademais, antes mesmo de ser promulgada a Lei 9.099/95, quando
em ato de coragem e inovadorismo, sem ter ainda uma definição
ao que seria a Lei em tela, o Estado de Mato Grosso do Sul, já
despontava para a Mínima Intervenção do Estado
e como conseqüência, muitas das entidades de assistência
aos carentes, idosos e doentes, recebiam daqueles que eram condenados
a prestar ajuda à essas entidades, não se conhecia,
um asilo sem colchões, camas etc, entidades que forneciam
leite para seus internos, hospitais com mais leitos e remédios,
etc.
É disto que devemos nos ater, além de ser o
cidadão reconhecido como tal, ser ele conhecedor de sua
conduta reprovável, mas que com a aplicação
de penas como estas, saia da sala de audiência, este mesmo
cidadão, com o sentimento enaltecido, pois, admitiu sua
culpa e por esse fato levou a aqueles que não tinham culpa
de serem esquecido por seus entes queridos e outros que nem mesmos
entes haviam conhecidos, o bem estar, não que se pretenda
com crime beneficiar aqueles que são carentes de toda sorte,
mas de se ter com crime uma satisfação, pois nem
somente de caridade se verificaria tais penas alternativas, se
por acaso não tiver condições infrator, note-se,
já com outra designação aqui, não
mais a de delinqüente, mas sim de infrator, este poderia
-e como pode- contribuir com seus préstimos à comunidade.
Há que se preferir isto, a que integrar um infrator
na cadeia, para, aí sim, sair mais delinqüente, por
ter sido de toda sorte molestado em nossas "universidades
do crime".
Advocacia e Justiça Criminal. Luíz Flávio Borges D´Urso - Coordenador. Ed. Oliveira Mendes 1997 - 1ª edição
Damásio Evangelista de Jesus in: Palestra realizada no
II Encontro de Advogados Brasileiros. São Paulo, setembro
de 1995. Faculdade de Direito do Largo São Francisco -
USP. Publicada nas páginas de números 25 à
32 da obra citada.
Damásio Evangelista de Jesus. Comentários ao Código
Penal. Parte Geral, 2º Vol. pág, 603.
Paulo José da Costa Junior, in Direito Penal Objetivo,
Comentários ao Código Penal e ao Código d
Propriedade Industrial, 2. edição Revista e atualizada,
editora Forense Universitária, 1991, pág.115