Direito Penal, o "Salvador da Pátria"

Trago a baila algumas considerações e temas de reflexão aos operadores do Direito, principalmente a aqueles que nesta oportunidade os denomino, data venia, de "Fabricantes de Leis", ou seja, nossos legisladores pátrios. Homens que na sapiência de seus conhecimentos jurídicos e demais culturas científicas, fazem viver um estranho movimento que assola toda sociedade brasileira. Refiro-me aqui ao Movimento de Lei e de Ordem.

Movimento este, que se traduz em uma verdadeira utopia jurídica e, quiçá, uma utopia lógica. Isto porque, apoiado na ignorância jurídica da população brasileira, propõem tal estranho movimento o pensamento absurdo e irracional, de que se aumentando os anos das penas dos atos delituosos, conquistar-se-á a erradicalização da violência e, porconseguinte, da criminalidade.

Isto tudo, vem se fortalecer com as senssacionalistas publicações que a imprensa em geral empreende diariamente, quando é sabido por todos que, nem todos os respeitáveis jornalistas sequer tiveram interesse suficiente de se informar sobre o que realmente se entende por Direito Penal. E se há profissionais conhecedores dessa Ciência, neste rol importante que é o jornalismo para qualquer país, talvez, por não ser assunto que renda lucros para os jornais escritos e televisionados, eles por sua vez não se interessam em divulgar tais modificações e, muito menos, o que vem se fazendo, seja a nível de experiência, seja a nível aplicabilidade real em países estrangeiro que há muito se adiantaram na aplicação de novas formas de penas; ou seja, que encontraram nas penas alternativas uma eficiente medida contra o desrespeito ao ordenamento jurídico.

Pois bem, resulta desse "movimento", Leis absurdas sob o aspecto do Direito Penal Clássico, que em épocas passadas, constituía a base da Ciência Penal. A "contrario sensu", vemos hoje um Direito Penal ao qual não se coaduna com aquele "já falecido". Como bem definiu o festejado Mestre Damásio E. de Jesus, em sua palestra na Faculdade de Direito do Largo São Francisco, quando da realização do II Encontro de Advogados Criminalistas Brasileiros, realizado pela Academia Brasileira de Direito Criminal (ABDCRIM) e, justamente na velha e histórica Faculdade de Direito, berço da Letras Jurídicas neste país, definia o Ilustre Mestre, que o Direito hoje praticado por nossos legisladores, é um "Direito emocional, intervencionista. É um direito de crimes da moda".

Razão não há de faltar ao ilustre Damásio, nesta sábia tipificação de nosso Direito "Moderno", visto que hoje todos os atos ilícitos em que pese um cidadão praticar, logo é transformado em crime, intensamente agravados com penas das mais severas possíveis.

Dizia ainda naquele mesmo colóquio o Grande Mestre Penalista, que além das considerações acima declinadas, "Nos últimos tempos, entretanto, está surgindo no Brasil um novo Direito Penal, um Direito Penal excessivamente preventivo, intervencionista, emocional, promocional e simbólico".

E é o que se vê em nosso ordenamento jurídico-penal, peço "venia"ao Ilustre Mestre, para acrescentar mais uma tipificadora em suas palavras, diria que, acrescentando ao já dito, temos um "Direito Penal Devaneador".

Enquanto países de todo o mundo vêm empregando novas formas alternativas de se fazer ser respeitado os ordenamentos jurídicos nacionais; o Brasil encontra a saída para exaurir de sua extensão territorial, este desrespeito, oxalá fosse possível, com o agravamento das penas a serem impostas ao que desrespeitam o ordenamento legal vigente.

Tais formas a exemplo de países que adotaram o perdão público à vítima, por seu agressor; penas de humilhações públicas, como "out-door" com aviso sobre a agressividade do condenado; obrigar o ébrio contumaz a colocar chapas de aço em seu veículo; publicação em jornal da fotografia do criminoso e a enumeração de seus delitos; publicação nos jornais locais do nome de pessoas que freqüentam locais de prostituição; publicação pela imprensa da confissão do crime; determinar à esposa do condenado cuspir-lhe o rosto; levar o ladrão em via pública cartaz com a confissão do crime; publicação da sentença condenatória; tarefas (ex.: visitas a hospital, estabelecimentos de auxílio infantil, casas de caridade, prontos-socorros, residências de vítimas de trânsito etc.); proibição de freqüentar determinados lugares; exílio local (limitação de residência; confinamento): obrigação de residir em certo lugar; freqüência a cursos escolares e profissionalizantes; prisão domiciliar; pedido de desculpas à vítima (pela imprensa ou em particular, perante a comunidade, em local público, v.g., nas escadas da Prefeitura; discurso em público, de pelo menos um minuto, desculpando-se perante a vítima); entrega de quantia em dinheiro para instituição de utilidade social; entrega de importância em dinheiro ao Estado; pagamento de cestas básicas a instituições de caridade ou à vítima; perda de direitos; suspensão e privação de direitos políticos; multa assistencial (destina-se a instituições públicas ou privadas de assistência social); proibição de uso de cheque bancário; proibição de freqüência a determinado local (ex.: bairro); manter distância da vítima (espaço determinado pelo Juiz); confisco de bens pessoais (particulares); proibição temporária de uso de cartão de crédito, pagamento do "custo do crime" (pagamento das despesas do Estado na investigação criminal); caução de não ofender (compromisso de não cometer novo delito); compromisso de manter tranqüilidade e boa conduta, submissão a programa de reabilitação social (sessões de terapia social ou psicológica); proibição de uso de telefone celular.

As penas declinadas, foram algumas das alternativas que muitos países encontraram e foram retificadas pelas Regras de Tóquio, como noticia o festejado Damásio.

Dentre algumas acima elencadas, obviamente encontraremos situações que ao serem imposta pelo Magistrado, ofenderá a pessoa do condenado, mas de qualquer forma, seria bem melhor tais ofensas de que encarcerá-lo, em estabelecimentos penitenciários que, se de alguma forma reeduca o interno, talvez seja para o aprimoramento de novas técnicas delituosas.

Salutar é de se reproduzir os ensinamentos do ínclito Professor da Faculdade de Direito do Largo São Francisco e de Roma que, com maestria objetividade nos ensina sobre a vantagem da pena de multa :
"Nas legislações dos países mais adiantados, passou a ser ela suplantada, em larga escala, suplantando a pena privativa de liberdade, principalmente na criminalidade branda dos delitos em circulação e nos crimes econômicos. Em 1974, na Alemanha, a pena de multa atingiu 82,46% das condenações imposta. Na Itália, em 1976, as estatísticas acusaram um total de 46% para as sanções pecuniária".

Finaliza o Ilustre Professor com esta pérola :
"Diversas as vantagens: respeita a personalidade do condenado; não lhe atinge a dignidade em o estigmatiza, por estar a multa destituída de conotação infame; não afasta o condenado da família e de suas ocupações habituais; não acarreta ônus ao Estado, podendo até representar fonte de recursos".

É de se perceber que já por mais de 20 (vinte) anos, em Itália e Alemanha, se aplica este método, o que significa dizer, quão superada está a mentalidade de encarceramento do indivíduo, neste sentido Ricardo c. Nuñez, ensina:

"por intermédio da admissão da culpabilidade como pressuposto da pena, o direito penal reconhece ao delinqüente a categoria de pessoa, isto é, a categoria de um ser capaz de conduzir-se racionalmente, cuja responsabilidade jurídica não descansa só na natureza lesiva de seu comportamento, mas sim em sua atitude espiritual de comportar-se dessa maneira".

Muitos dos tipos penais que temos em nosso Código Penal, já se fazem sem nexo na atualidade não tão-somente para a brasileira, mas como também no plano internacional, o que com efeito, se já superado até algumas modalidades pelos usos e costumes e porque não salientar, pelo própria evolução do pensamento e das atitudes que criou-nos a vida moderna, por que havemos por clamar mais severidade da Leis penais?

Há que se chegar ao tempo em que o artigo 61. do Código Penal, será lido com a seguinte qualificadora: "Artigo 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando forem praticados todos os atos que este código proíbe".

Muito embora tenha a Constituição Federal de 1988, incorporada a tese dos Crimes de Menor Potencial Ofensivo, em seu artigo 98, inciso I, nossos legisladores tratam de "fabricar" leis com penas as quais superam o disposto na Lei 9.099/95, ou seja, foram sancionadas Leis com penas superiores a um ano.

Outras já vigentes e com enquadramento neste permissivo legal, foram modificadas, de modo não serem abrangidas pela Lei 9.099/95, como a exemplo do crime de homicídio praticado em decorrência de acidentes de trânsito, a qual em muito breve passará ser apenado com pena de 4 anos de reclusão, sem dizer de que também alterou-se o artigo 121, § 3º, do Código Penal, ou ao menos criou-se duas qualificadoras para um mesmo crime, o que nos faz crer que existirá, em breve, o homicídio culposo resultante de acidente de trânsito e o resultante de outros tipos de acidentes, o que significa dizer que mais vale ser acusado de ter matado alguém por um ato involuntário não resultante de acidente de trânsito, a que atropelar a mesma vítima, onde nos faz crer, também, que atropelamento cumulado com morte passará ser intencional, onde se antes era qualificado como crime não previsível, após entrar em vigor o Código Nacional de Trânsito, passaremos a ter que prever que um transeunte avançará um semáforo fechado para a travessia. Assim, esta não previsibilidade, quase passará a ser qualificado pela modalidade dos crimes dolosos, quiçá, um dia ainda venha se tornar um crime hediondo.

Tal fato se deve ao costume arraigado de nossos legisladores e -hoje mais fortemente- em se conciliar culpabilidade à pena, medida de segurança com o grau de periculosidade. Já nos ensinava o eminente Bettiol, lembrado por Damásio E. de Jesus que "são irredutível entre si, são grandezas que operam em mundos diferentes: uma em contato com a personalidade moral do homem, a outra em relação com a personalidade naturalística e criminológica; uma é o juízo que olha o passado, a outra um juízo voltado para o futuro"(grifo nosso)

Descabimento maior não seria possível quanto esta nova modalidade de crime.

Mas se por um lado ficamos indignado com este acontecimento que trará o novo C.N.T.; menos não deixaremos de estar em se saber que um flerte com uma mulher também passou a ser crime. Uma das exteriorizações de maior essencialidade do se humano, é se elogiar o sexo contrário, pois com a nova Lei, se estará colocando ao constrangimento ilegal a pessoa da elogianda, de tal sorte que sendo noticiado o ato constrangedor à Autoridade Policial, esta terá o dever de indiciar o suposto autor do delito, visto que outra saída não haverá de ser tomada.

Note-se que mesmo, em não se tendo interesse de relacionamento mais sério, ou seja, apenas de um relacionamento sem maiores pretensões, e, aí sendo este exatamente o significado da palavra flerte, o que, com efeito, em nossos dias são tão comuns por parte de ambos os sexos, pois há muito vem se apresentando essa modalidade de relacionamento, a Lei vem a contrário da realidade do momento, apenar uma relação sem o fulcro de uma solidificação maior, de uma união matrimonial, portanto, reflexo da liberalização sexual que já se faz presente nos conceitos de vida moderna. Uma Lei que traz em seu espírito uma retórica, com a qual não se tem razão nenhuma para se coexistir, salientaram que tal Lei veio a lume, visto a posição inferior da mulher trabalhadora em face de seu superior hierárquico.

Ora, a C.L.T., já trata deste fato, garantindo-lhe, inclusive, o reingresso da ofendida ao seu trabalho. Talvez ainda seja tal Lei inconcebível sob o aspecto de que as mulheres hoje estão posicionadas de igual para com os homens e, felizmente, com uma competência invejável para nós homens, se sobressaindo em cargos de extrema importância no cenário nacional e internacional. Mais um motivo, portanto, para não se ter razão de imprescindibilidade da tipificação penal.

O Ilustre mestre Damásio, ainda nos aponta uma absurda comissão formada aqui no Estado de São Paulo, onde reunida está, para elaborar um projeto de lei sobre a violência nos esportes, sobre tudo, nos estádios de futebol.

Tal comissão intentará mais um absurdo jurídoco-penal, qual seja de se agravar as penas. Informa o respeitável Mestre que: "Consta que agredir fisicamente alguém dentro de um estádio, ferindo-o, tem uma pena máxima de quatro anos de privação de liberdade" e comenta ainda o Mestre: "...enquanto agredir lá fora dá detenção de três meses a uma ano por lesão corporal. Seria o caso então de sugerir aos esportistas que agarrassem a vítima dentro do estádio e a ferissem fora do estádio, porque a pena seria de menor gravidade".


Chegado é o tempo que não mais vale, data venia, a denominação dada pelo Ilustre Professor Paulo José da Costa Junior, ao que chamava os crimes de menores gravidades de "Crimes de bagatela", pois já não se pode usar este adjetivo para tal classificação.


Certamente com estes outros crimes jurídicos praticados por aqueles que elegemos, face um discurso inverídico, nosso ordenamento jurídico vai retroagindo, a ponto de ainda se tornar um ordenamento em que se basilava o povo romano, quiçá, não seria de bom tom reeditarmos a velha Lei de Talião, "dente por dente, olho por olho".

Mas não somente esses inconvenientes trazem essas Leis do chamado Movimento de Lei e de Ordem, outros mais graves paira sobre este cenário.

Temos uma Lei que há muito não se é respeitada, oxalá um dia foi. Como bem salientou o eminete Damásio, "temos verdadeira ojeriza pela LEP".

Trata-se da Lei n.º 7.210/84, a conhecida Lei de Execução Penal. Uma Lei tão bem elaborada que ninguém ousa aplicá-la por inteiro. Uma Lei formidavelmente incorporada ao nosso ordenamento jurídico, mas que pese opiniões em contrário, talvez fosse promulgada para os moldes de legislações estrangeiras.

Em sua totalidade, tal Lei não é sequer conhecida, pelo menos por parte do Estado, justamente ele que a elaborou, promulgou-a, impondo-a a ele mesmo, Estado, o seu fiel cumprimento.

Tendo em nossa realidade carcerária, a realidade que temos, o estranho Movimento a qual não podemos nos filiarmos, vem empreendendo todos seus esforços para colocar, nestes estabelecimentos penais e, quiçá, pena maior não haverá, a de ser recolhido nestes antros de criminalidade e promiscuidade, lá inserir um contigente maior de pessoas, que por uma imperícia, imprudência ou negligência, vier a cometer um ilícito penal demasiadamente agravado com duras penas, onde muito eficazmente seria melhor impor-lhes uma pena alternativa, o que, destarte, já está capitulada por mais de 23 (vinte e três) anos, nos artigos 32 e seguintes do Código Penal.

Será que não pode imaginar nossos ilustres legisladores, uma pessoa que durante todos os anos de sua vida, sequer adentrou em unidade policial, nem mesmo se quer para registrar um Boletim de Ocorrência de furto de documentos, vier tal cidadão, que tem uma reputação das mais honrosas e ilibadas, ver-se integrado a um estabelecimento penitenciário, ou pior ainda, ver-se "enjaulado" em uma cela de um Distrito Policial, a exemplo das que, vergonhosamente temos, neste maior Estado da Federação, que é o de São Paulo?

Obviamente possa até ter passado pelas mentes deles, mas certamente interesses maiores estão em jogo, pois a sociedade brasileira está por reclamar mais severidade à ela mesma. Visto que penas mais brandas e alternativas, não rendem votos.

Há que concientizar os legisladores e, aí há de conclamar-se as Associações das Classes Jurídicas; O.A.B.; Associações de Magistrados, Promotores, Procuradores, seja-os Estaduais ou da República e acima de tudo, fazer com que a imprensa, esse grande órgão que em muitas ocasiões fora essencial para o cenário político-brasileiro, abrace esta idéia de concientizar a população de que o crime jamais irá desaparecer de nosso país ou de qualquer outro. Mais ainda, de que o crime é também inerente a pessoa humana, por mais penoso que seja em se admitir tal realidade, mas acima de tudo, temos exemplos de países em que a alta criminalidade persiste, mesmo quando apenados com maior rigor que se possa impor, qual seja, a pena de morte. Outro cuidado ao qual devemos nos ater, pois somente em momentos de pura comoção com um triste acontecimento bárbaro, em que uma vida se é retirada com extrema violência, é que saem as grandes redes de informação, induzindo a opinião pública, em que a única alternativa para estes atos é o de se retirar, também, a vida do executante do ato.

Talvez seja aquela reedição da qual mencionei acima, a Lei de Talião com nova redação, "matou, morto será".

Ao me referir às grandes redes de informação, não me referi a esta ou aquela, pois nestes induzimentos à opinião da população, todas esquecem-se de que são concorrentes e abraçam o mesmo diapasão, colocando em seus programas e artigos referentes à aniquilação do bem maior do ser humano, que outro não o é senão o da vida, mesmo aos que praticam atos que por vezes revoltam-nos. Mas sobretudo, não podemos nos filiar a idéia de termos aqui ou qualquer país do globo terrestre uma atrocidade como o do instituto da pena de morte.

Certamente o Direito Penal passa por um momento de extremo cuidado, visto que iremos encarcerar, com o perdão do rude termo, "a torto e a direito", pessoas que merecem todo tratamento baseado nas Garantias Fundamentais da Pessoa Humana, que outra não é, a de se respeitar o indivíduo como tal.

Há que se repensar nesses caminhos que estamos a construir para todos nós. Teremos um mal maior em se pensando que, ao asseverar as penas, criar tipos penais, ou ainda, encarcerar a todos por qualquer coisa, baniremos a deliquencia ou até mesmo a violência quer de nossa cidade, Estado , país ou do mundo. Como bem argumentou o Mestre Damásio, no conclave já citado, "Liga-se a televisão e escuta-se a pergunta do repórter ao delegado de polícia : ´Qual a pena que ele está sujeito?´ E normalmente o delegado diz ´Uma pena de 12 (doze) a 30 (trinta) anos´. E o Brasil pode dormir tranqüilo e sossegado, pode dormir com tranqüilidade porque se a pena é de 30 (anos) anos de reclusão o Direito Penal simbólico faz crer que ninguém vai mais cometer delitos".

Enquanto lá fora, como já declinamos, se encontrou -e ainda se encontra- nas formas de severidade maior, ineficazes medidas de se diminuir a violência e concomitantemente a criminalidade

Por concluir, há que lembrarmos que diante da falência do setor penitenciário, temos que encontrar alternativas menos severa. Pois se se já conclui por países que experimentaram essas alternativas, muito antes de nós, é obviamente por não querem, eles, ter os índices que já tiveram com a violência e criminalidade, pois nos EUA, a reincidência ao sistema carcerário já obteve índices de 40% a 80%; em Espanha, chegou-se a 60%, enquanto que a reincidência aos que alternativamente foram apenados não se obteve 25%.

É, portanto, um caminho a ser construído com toda a certeza de ser bem utilizado por aqueles que por ele passarem. Precisamos de um Direito menos intervencionista, pois com um Estado hiper intervencionista, o mal maior esta por bater à nossa porta.

Para apenas relembrar as palavras grande constitucionalista português, Jorge Miranda, in III Congresso Internacional de Direito Constitucional, Faculdade de Direito do Largo São Francisco, 1994: "É preciso que olhemos mais as coisas da Terra, a que admirarmos as coisas dos céus"

Entregar, pois, a solução a todos os males da nossa vida social ao Direito Penal, seria lutar contra imaginários combatentes. Há que se combater o mal combate e, este que estamos vendo surgir é de toda sorte um mal combate. Se assim procedermos, irreparáveis danos teremos cometidos aos que dele serão vítimas, por pensarmos de forma egoísta, onde isto somente acontecerá com nossos vizinhos, jamais em nosso lar.

Quando de uma saudosa aula na faculdade, uma professora, não obstante ser de Direito Civil, comentava uma Lei absurda, qual seja a dos Crimes Hediondos, categoricamente afirmou : "A cadeia está mais perto de nós que nós pensamos" e, não foi de se estranhar os movimentos de desaprovação da comunidade acadêmica, hoje verificam aqueles que reprovaram-na qual imensa verdade dizia aquela professora.

Jamais poderemos admitir que se preste ao Direito Penal, ser o solucionador de todos os atos ilícitos do cotidiano, outros ramos do Direito somos conhecedores para que venha regrar tais acontecimentos, destarte muito de que se tem promulgado pertence ao Direito Administrativo, como por exemplo os delitos de trânsito, que em essência nada mais constituem senão, infrações de ordem administrativas. Pois impor ao Direito Penal que seja o "Salvador da Pátria", constitui um devaneio, quiçá, possamos algum dia reparar os males causados.

Ademais, antes mesmo de ser promulgada a Lei 9.099/95, quando em ato de coragem e inovadorismo, sem ter ainda uma definição ao que seria a Lei em tela, o Estado de Mato Grosso do Sul, já despontava para a Mínima Intervenção do Estado e como conseqüência, muitas das entidades de assistência aos carentes, idosos e doentes, recebiam daqueles que eram condenados a prestar ajuda à essas entidades, não se conhecia, um asilo sem colchões, camas etc, entidades que forneciam leite para seus internos, hospitais com mais leitos e remédios, etc.

É disto que devemos nos ater, além de ser o cidadão reconhecido como tal, ser ele conhecedor de sua conduta reprovável, mas que com a aplicação de penas como estas, saia da sala de audiência, este mesmo cidadão, com o sentimento enaltecido, pois, admitiu sua culpa e por esse fato levou a aqueles que não tinham culpa de serem esquecido por seus entes queridos e outros que nem mesmos entes haviam conhecidos, o bem estar, não que se pretenda com crime beneficiar aqueles que são carentes de toda sorte, mas de se ter com crime uma satisfação, pois nem somente de caridade se verificaria tais penas alternativas, se por acaso não tiver condições infrator, note-se, já com outra designação aqui, não mais a de delinqüente, mas sim de infrator, este poderia -e como pode- contribuir com seus préstimos à comunidade.

Há que se preferir isto, a que integrar um infrator na cadeia, para, aí sim, sair mais delinqüente, por ter sido de toda sorte molestado em nossas "universidades do crime".

Damásio Evangelista de Jesus in: Palestra realizada no II Encontro de Advogados Brasileiros. São Paulo, setembro de 1995. Faculdade de Direito do Largo São Francisco - USP. Publicada nas páginas de números 25 à 32 da obra citada.
Damásio Evangelista de Jesus. Comentários ao Código Penal. Parte Geral, 2º Vol. pág, 603.
Paulo José da Costa Junior, in Direito Penal Objetivo, Comentários ao Código Penal e ao Código d Propriedade Industrial, 2. edição Revista e atualizada, editora Forense Universitária, 1991, pág.115