1.Introdução

O artigo versa sobre a natureza da personalidade jurídica dos Conselhos de Fiscalização de Profissões Regulamentadas, que foram declarados autarquias especiais pelo STF, em consonância com pacífica doutrina, provocando, assim, a atuação do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público da União, a fim de que os empregados de tais autarquias, contratados sem concurso público, fossem demitidos, pois nulos são seus contratos de trabalho e, conseqüentemente, seus direitos trabalhistas, por ocasião da resilição do pacto laboral, estarão reduzidos a apenas o número de horas trabalhadas e aos depósitos do FGTS, nos termos da Súmula 363 do TST.

No entanto, em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que produz efeitos erga omnes e vinculante para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública, o Pretório Excelso entendeu que a mais importante das autarquias corporativistas, segundo a doutrina, não é um ente da Administração Pública Indireta, o que afasta a atuação do TCU e do MPU, pondo a salvo os empregos dos funcionários admitidos pela entidade sem concurso público.

Analisaremos as duas decisões conflitantes do STF em face de uma mesma categoria de autarquias, considerando o emprego e os direitos trabalhistas dos funcionários desse setor de prestação de serviços públicos.

2.Pressuposto

O debate a seguir foi extraído das fls. 517 dos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.026-4/ DF, reproduzindo acalorada discussão entre o Ministro Sepúlveda Pertence e o Ministro Marco Aurélio Mello:

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Sr. Presidente, gostaria apenas de reafirmar que quando o Tribunal afirmou a exigência de concurso público para indiscutíveis entidades de Direito Privado da Administração Pública, vale dizer, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, afirmou também que o regime trabalhista não afasta, com relação a entes da administração, o concurso público. Por isso, neguei qualquer ambigüidade a um dispositivo que se limita a escolher o regime.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É a prática que vem sendo adotada.

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Excelência, não estou julgando a OAB. Estou julgando uma ação direta de inconstitucionalidade.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou julgando o sistema. Não julgo a Ordem. Quem sou eu para julgar a Ordem, esse ente que se imagina soberano! (o grifo é meu).

Trouxe-o por ele conter um claro obiter dictum ("Estou julgando o sistema") e o pressuposto para colocar o tema abordado neste artigo em discussão na comunidade jurídica é, justamente, o de que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pela natureza que possuem e mesmo que não tratando especificamente da matéria, permitem a extração de obiter dictum apto a fundamentar qualquer tese jurídica.

As teses jurídicas fundamentadas em obiter dicta exarados em autos de Ações Diretas de Inconstitucionalidade ou de Ações Declaratórias de Constitucionalidade poderão ser aceitas e julgadas procedentes pelo mesmo Órgão que deu origem à fundamentação da tese.

Nesse sentido, partes das ementas da Reclamação 2.475/MG (relatoria do Ministro Carlos Velloso) e da Reclamação 2.517/RS (relatoria do Ministro Joaquim Barbosa), ambas fundamentadas em obiter dictum proferido pelo Ministro Moreira Alves em Ação Declaratória de Constitucionalidade (os grifos são meus):

"A decisão proferida na ADC 1/DF, relatada pelo Ministro Moreira Alves, limitou-se a "conhecer em parte da ação, e, nessa parte, julgá-la procedente, para declarar, com os efeitos vinculantes previstos no parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3/93, a constitucionalidade dos artigos 1º, 2º e 10, bem como da expressão ''A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social'', contida no artigo 9º, e também da expressão ''Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores, àquela publicação,...'', constante do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30.12.1991" (RTJ 156/722). A decisão, está-se a ver, não assentou ser a Lei Complementar 70/91 lei complementar simplesmente formal. É verdade que, no voto do Ministro Relator isso foi dito (RTJ 156/745). Trata-se, entretanto, de um obiter dictum. Também no meu voto expressei obiter dictum igual (RTJ 156/752). Assim, pelo menos ao primeiro exame, não vejo configurado o fumus boni juris que autorizaria o deferimento da liminar. Do exposto, indefiro a liminar."

"Pretende a reclamante conferir efeito vinculante a trecho do voto do Ministro Moreira Alves na ADC 1. É bem verdade que, no caso, o voto do Ministro Moreira Alves sagrou-se vencedor. Todavia, é certo que o efeito vinculante das decisões em Ações Declaratórias de Constitucionalidade não abrange os chamados obter dicta, proferidos em votos específicos. No caso da ADC 1, a afirmação do Ministro Moreira Alves de que a Lei Complementar 70/91 possui natureza de lei ordinária é um típico obiter dicutm. Isso porque, da análise do acórdão da ADC 1, não se percebe a afirmação citada como fundamento determinante da decisão - não alcançando, assim, o efeito vinculante. De fato, tudo leva a crer que o afirmado pelo Ministro Moreira Alves constitui-se um verdadeiro obiter dictum.

O fato concreto, no entanto, em que pesem os votos dos Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa nas duas Reclamações, é que graças ao obiter dictum proferido na Ação Declaratória de Constitucionalidade, os contribuintes viram cair a Súmula 276 do STJ no julgamento do Recurso Extraordinário nº 419629/DF, que restou assim ementado:

EMENTA: III. PIS/COFINS: revogação pela L. 9.430/96 da isenção concedida às sociedades civis de profissão pela LC 70/91. 1. A norma revogada - embora inserida formalmente em lei complementar - concedia isenção de tributo federal e, portanto, submetia-se à disposição de lei federal ordinária, que outra lei ordinária da União, validamente, poderia revogar, como efetivamente revogou. 2. Não há violação do princípio da hierarquia das leis - rectius, da reserva constitucional de lei complementar - cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado pela Constituição às leis complementares. 3. Nesse sentido, a jurisprudência sedimentada do Tribunal, na trilha da decisão da ADC 1, 01.12.93, Moreira Alves, RTJ 156/721, e também pacificada na doutrina. (grifei)

Assim sendo, se obiter dictum proferido na ADC nº 1/DF foi capaz de derrubar uma Súmula do STJ, vigente por 15 anos, porque a matéria não está "pacificada na doutrina" (muito ao contrário), é possível que outros obiter dicta, proferidos em outras Ações Diretas de Inconstitucionalidade ou Declaratórias de Constitucionalidade, permitam, pela via judicial, o afastamento da atuação do TCU e do MPU sobre os Conselhos de Fiscalização de Profissões Regulamentadas e a anulação dos Termos de Ajustamento de Conduta que impõem demissão de seus empregados ou a flexibilização na aplicação da Súmula 363 do c. TST nas primeiras instâncias da Justiça do Trabalho.

O precedente, como se viu, já existe. Não se trata de inovação.

3.Serviços Públicos Outorgados e as Autarquias Especiais, segundo a doutrina

HELY LOPES MEIRELLES^[1] nos ensina sobre a outorga de serviços públicos:

"Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias. Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si; esta administra-se a si própria, segundo leis editadas pela entidade que a criou.

O conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia é precipuamente político. Daí estarem as autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem, enquanto as autonomias permanecem livres desse controle e só adstritas à atuação política das entidades maiores a que se vinculam, como ocorre com os Municípios brasileiros (autonomias), em relação aos Estados-membros e à União.(grifei)

A autarquia é forma de descentralização administrativa, através da personificação de um serviço retirado da Administração centralizada. Por essa razão, à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico, e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse coletivo." (grifei)

Mais adiante, na mesma obra, o autor^[2] discorre a respeito das autarquias de regime especial:

"Algumas leis referem-se a autarquia de regime especial, sem definir seu conteúdo. Diante dessa imprecisão conceitual, é de dizer que autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública.

Bem por isso, Caio Tácito, referindo-se ao conceito de autarquia dado pelo art. 5º do Dec-lei 200/67, advertiu que: "Não se qualificou, porém, nessa lei orgânica da Administração Pública Federal, ou em qualquer outra, diferenciação entre autarquias comuns e autarquias de regime especial".

O que posiciona a autarquia como de regime especial são regalias que a lei criadora lhe confere para pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. Assim, são consideradas autarquias de regime especial o Banco do Brasil (Lei 4.595/64), a Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São Paulo (Dec-lei 13.855/44 e Decs. 52.326/69 e 52.906/72), bem como as entidades encarregadas, por lei, dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas (OAB, CONFEA e congêneres), dentre outras que ostentam características próprias na sua organização, direção, operacionalidade e gestão de seus bens e serviços." (grifei)

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO^[3] analisa a posição das autarquias em face do Poder Central que as institui e em face dos particulares (todos os grifos são do original):

"Exercendo a autarquia um serviço público descentralizado, é necessário analisar a sua posição perante a pessoa jurídica política que a instituiu; e sendo todo serviço público uma atividade de interesse geral da coletividade, importa verificar também a posição da autarquia perante os particulares.

Perante a Administração Pública centralizada, a autarquia dispõe de direitos e obrigações; isto porque, sendo instituída por lei para desempenhar determinado serviço público, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a Administração o direito de exercer aquela função, podendo opor-se às interferências indevidas; vale dizer, que ela tem o direito ao desempenho do serviço nos limites definidos em lei. Paralelamente, ela tem a obrigação de desempenhar as suas funções; originariamente, essas funções seriam do Estado, mas este preferiu descentralizá-las a entidades às quais atribuiu personalidade jurídica, patrimônio próprio e capacidade administrativa; essa entidade torna-se responsável pela prestação do serviço; em conseqüência, a Administração centralizada tem que exercer controle para assegurar que a função seja exercida.

Esse duplo aspecto da autarquia – direito e obrigação – dá margem a outra dualidade: independência e controle; a capacidade de auto-administração é exercida nos limites da lei; da mesma forma, os atos de controle não podem ultrapassar os limites legais.

Perante os particulares, a autarquia aparece como se fosse a própria Administração Pública, ou seja, com todas as prerrogativas e restrições que informam o regime jurídico-administrativo".

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E, finalmente, MARÇAL JUSTEN FILHO^[4] assevera:

"As autarquias de regulação de categorias profissionais também apresentam perfil muito diferenciado. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e dos diversos Conselhos federias e regionais, encarregados de disciplinar o exercício de profissões regulamentadas. Essas entidades são qualificadas como autarquias federais, mas não se sujeitam a qualquer tipo de interferência estatal. Seus administradores são eleitos pelos integrantes da categoria e não podem ser destituídos por ato de vontade dos governantes. Sua competência administrativa se limita ao exercício da profissão. Essas entidades não são propriamente integrantes da estrutura administrativa estatal, mas manifestações da própria sociedade civil. No entanto, exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições. Daí a sua qualificação como autarquia. Mas o exemplo demonstra como o gênero "autarquia" comporta figuras muito diversas." (grifei)

Das lições da conceituada Doutrina, parece ser possível concluir que o "gênero autarquia" comporta várias "espécies de autarquias".

4.A Lei 9.649/98 e a ADI n° 1.717-6/DF proposta pelo PT, PC do B e PDT

Aos 27 de maio de 1.998, contrariando a doutrina e a jurisprudência, foi publicada a Lei n° 9.649, dispondo que as entidades fiscalizadoras de profissões regulamentadas possuíam natureza privada, com meus grifos e nestes termos:

Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.

§ 1^o A organização, aestrutura e o funcionamento dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.

§ 2^o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

§ 3^o Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.

§ 4^o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão relativa aos créditos decorrentes.

§ 5^o O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.

§ 6º Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus bens, rendas e serviços.

§ 7^o Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até 30 de junho de 1998, a adaptação de seus estatutos e regimentos ao estabelecido neste artigo.

§ 8^o Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.

§ 9º O disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei n^o 8.906, de 4 de julho de 1994.

Vê-se que a lei, expressamente, excetuava a Ordem dos Advogados do Brasil, que, se não tinha caráter privado", mantinha, então, a sua natureza autárquica, já que o legislador dispôs que o artigo 58 da Lei nº 9.469/98 não se aplicava à Lei n° 8.906/94, conhecida por Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

O regime jurídico dos demais Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas passavam a ser de natureza privada.

O Partido dos Trabalhadores – PT, o Partido Comunista do Brasil – PC do B, e o Partido Democrático Trabalhista – PDT, insurgiram-se contra a nova ordem e ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI nº 1.717-6/DF), na qual pretendiam a impugnação do caput do artigo 58 e dos parágrafos 1° ao 8°.

Esses partidos políticos fundamentaram o pedido ao STF nos seguintes dispositivos constitucionais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

Art. 21. Compete à União:

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Aos 07 de novembro de 2002 o Plenário do STF julgou procedente o pedido dos partidos políticos, por votação unânime, declarando a inconstitucionalidade do caput do art. 58 e dos parágrafos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7° e 8°, da Lei n° 9.649/98, em decisão que restou assim ementada:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime.

A partir de 28 de março de 2003, data da publicação da decisão no Diário Oficial da União, os Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas deixaram de ser entidades de regime jurídico privado.