SUMÁRIO: 1- Introdução. 2- Visão histórica. 3- A prescrição como perda do direito material. 4- A prescrição como perda da ação ou do direito de agir. 5- A prescrição como extinção da pretensão. 6- Uma nova concepção sobre o conceito de prescrição: fator que impede judicialmente o reconhecimento e efetivação de uma pretensão. 7- Arguição e reconhecimento da prescrição. 8- Conclusão. Referências.
RESUMO
A prescrição é considerada pela legislação civil como fator extintivo da pretensão do autor. Uma análise reflexiva sobre a pretensão e o reflexo das conseqüências quanto ao reconhecimento da prescrição em determinado processo, permite a apresentação de uma nova visão acerca do conceito de prescrição, não como fator extintivo da pretensão, conforme aceito atualmente, mas como fator impeditivo do reconhecimento judicial acerca de determinada pretensão.
1 INTRODUÇÃO
Uma era, um momento, um período, uma ocasião. São diversas as interpretações e as concepções acerca da palavra tempo. Uma expressão que representa um acontecimento natural que, independente da vontade de todos os seres humanos, simplesmente faz parte do nosso dia a dia.
O tempo é testemunha de todos os fatos da vida humana: glórias, desafios, vitórias, derrotas, esperanças. Ao serem relembrados pelos memoriais da história, os fatos vivenciados pelo ser humano no decorrer da sua existência afloram a imaginação, o conhecimento e a curiosidade em relação a tudo que já foi uma realidade um dia e que hoje ilustra cada página da história humana.
Conforme citou Rilke, no livro Sonetos a Orfeu (apud NEVES, 2003, p. 427),
A nós, nos cabe andar.
Mas o tempo, os seus passos,
São os mínimos pedaços
Do que há de ficar.
Mas o tempo não foi capaz de criar na mente humana um ideal fraterno, solidário. Um dia os ideais iluministas sonharam em substituir o homem das trevas pelo homem da luz, da razão, o que levaria a uma maior possibilidade dos problemas serem resolvidos com base na razão e sabedoria humana, todavia, esse ideal não passou de uma mera utopia.
Mas as controvérsias não persistem apenas no âmbito das relações econômicas. Vivemos em um mundo caracterizado pela diversidade, pela complexidade das relações sociais onde cada cidadão busca incessantemente a realização dos seus ideais. Nesse contexto, a tentativa de efetivação de interesses individuais acaba gerando conflitos entre os cidadãos.
Entretanto, na mente de cada um existe o sentimento de Justiça que aflora diante de uma lesão ao Direito, que instiga a luta, que dá margem à manifestação de uma vontade incessante de fazer valer o que lhe é moralmente legítimo. E a partir do momento em que o Estado monopolizou a prestação jurisdicional, proibindo a justiça privada, a solução para os conflitos passou a depender do exercício do direito de ação por parte do interessado, que tem a faculdade de levar a pretensão à apreciação do poder judiciário. E o cidadão, que anseia uma solução para o conflito, fundamenta no Direito sua esperança, deposita no judiciário seu meio e instrumento de luta, acreditando na certeza de que existe um tempo também de lutar por Justiça e que nenhuma luta nunca é em vão.
E o tempo, que consolida amizades, que ampara o desconsolo, que acalma as tempestades, não deixa de interferir nas relações jurídicas que, assim como todas as coisas na vida, nascem, se modificam, se consolidam e um dia chegam ao fim.
É sempre tempo de sonhar com Justiça e de lutar pelo direito, mas não seria admissível a perpetuação de relações conflituosas. A sociedade exige uma estabilidade nas relações jurídicas, e isso implica na necessidade de se limitar, restringir a possibilidade de discussão em juízo acerca de uma pretensão caso o interessado se mantenha inerte por um determinado período. Visualiza-se, portanto, o sentido da prescrição, que fundamenta sua existência na própria segurança jurídica.
A importância da segurança jurídica foi muito bem descrita por Herkenhoff (2001, p. 100), ao afirmar que:
A Justiça e segurança jurídica são dois valores essenciais a ser preservados na ordem jurídica. O ideal seria que um sistema jurídico proporcionasse o máximo de justiça e o máximo de segurança. A segurança jurídica é um bem devido aos cidadãos por imperativo de justiça. De outro lado, a plenitude da justiça exige segurança jurídica.
Mais uma vez, o tempo opera no âmbito do Direito. Ao tratar sobre o tema prescrição e decadência, preleciona o mestre Rodrigues (2003, p. 323):
Aqui encontramos a influência do elemento tempo no âmbito do direito. Nessa matéria, mais do que em qualquer outra relação jurídica, a interferência desse elemento é substancial, pois existe um interesse da sociedade em atribuir juridicidade àquelas situações que se prolongaram no tempo. De fato, dentro do instituto da prescrição, o personagem principal é o tempo.
A legislação cuidou, portanto, de definir prazos prescricionais e decadenciais com o intuito de limitar, no tempo, o exercício de uma pretensão.
Uma questão sempre muito polêmica entre os doutrinadores é a tentativa de conceituar prescrição. Definir as suas conseqüências práticas não é tarefa difícil visto que caracteriza, para o titular de um direito, a impossibilidade de sua efetivação. Para alguns doutrinadores, a prescrição representa a perda do direito de ação, para outros, a perda do direito, para outros a perda da pretensão, enfim, são várias as tentativas de se definir qual a dimensão desse fenômeno jurídico que vai refletir diretamente no direito do cidadão.
2 VISÃO HISTÓRICA
O instituto da prescrição, suas funções e fundamentos tiveram origem romana. No direito romano primitivo, o interessado poderia pleitear um direito a qualquer tempo. As ações, portanto, eram perpétuas. No direito pretoriano surgiu a idéia de prescrição, já considerando seus dois requisitos básicos: a inércia do titular do direito e o lapso temporal que, naquela época, era de apenas um ano (annus utilis). Após esse prazo, o réu poderia alegar a chamada exceção de praescriptio temporis, considerada hipótese de carência de ação por parte do autor por não ter ajuizado em tempo hábil a demanda. (RODRIGUES, 2003).
Na época do império, conforme explica Rodrigues (2003), surgiu a chamada praescriptio longum tempum, aplicável nos casos de ações reais sobre imóveis cujos prazos eram de dez anos entre ausentes e vinte anos entre presentes. Posteriormente, uma constituição de Teodósio determinava que todas as ações, independente da pretensão, prescreveriam em trinta anos.
A lei das XII Tábuas já previa a figura da prescrição aquisitiva, que permitia aos cidadãos romanos e, somente a estes, a aquisição de propriedade mediante usucapião após um certo lapso temporal. Justiniano foi o primeiro a destacar a dupla face do instituto, visualizando-a na forma aquisitiva e extintiva e considerando a extintiva como "meio pelo qual alguém se libera de uma obrigação pelo decurso do tempo". (MONTEIRO, 1978, p. 285).
Quanto às legislações atuais, afirma Monteiro (1978, p. 285) que a prescrição "figura indiscriminadamente em todas as legislações contemporâneas pro bono publico, havida como filha do tempo e da paz."
3 PRESCRIÇÃO COMO PERDA DO DIREITO MATERIAL
Existem juristas respeitados, citados por Rodrigues (2003, p. 326-327) como o escritor Savigny e os autores modernos Colin e Capitant, assim como Coviello, Roberto de Ruggiero, Baudry, e o nosso Carvalho de Mendonça que defenderam que a prescrição gera a perda do próprio direito material, já que, a partir de sua ocorrência, o titular do direito não pode mais exercê-lo.
Até mesmo a presunção da satisfação de uma pretensão foi cogitada como argumento para fundamentar a idéia da prescrição como fator extintivo do direito:
A prescrição liberatória funda-se na presunção de que quem cessa de exercer um direito, remanescendo na inação por muitos anos, foi dele despojado por alguma justa causa de extinção; que o credor que permanece tão longamente sem exigir seu crédito é porque foi pago ou o remitiu. ( MOURLON, apud, RODRIGUES, 2003, p. 327)
Tal posicionamento praticamente equipara prescrição e decadência como sendo o mesmo fenômeno jurídico, já que é aceita atualmente a tese de que decadência é que corresponde à perda do próprio direito. Na visão de Nery Júnior (2003, p. 266), decadência é "causa extintiva de direito pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei".
Mas Rodrigues (2003, p. 324) esclarece que: "o que perece, portanto, através da prescrição extintiva, não é o direito. Este pode, como ensina Bevilaqua, permanecer por longo tempo inativo, sem perder sua eficácia. O que se extingue é a ação que o defende".
4 A PRESCRIÇÃO COMO PERDA DA AÇÃO OU DO DIREITO DE AGIR:
Existem aqueles que defendem a tese de que a prescrição se caracteriza pela própria perda da ação. O mestre Rodrigues (2003, p. 325) afirma que a prescrição "consiste na perda da ação conferida a um direito pelo seu não exercício num intervalo dado". Também cita outros renomados juristas que defendem tal pensamento, dentre eles Clóvis Beviláqua, Espínola e Carpenter.
O renomado jurista Beviláqua (apud RODRIGUES, 2003, p. 324), definiu prescrição como sendo "a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo."
Ao examinar o conceito de Beviláqua, Rodrigues (2003, p. 324) conclui que a ocorrência da prescrição está ligada à inércia do credor ante a violação de um direito por determinado período de tempo fixado em lei que "conduz à perda da ação de que todo o direito vem munido, de modo a privá-lo de qualquer capacidade defensiva."
Também Câmara Leal, ao tentar distinguir prescrição de decadência, defendeu a idéia de que a prescrição extingue a ação, enquanto a decadência extingue o direito, entretanto, segundo Nery Júnior (2003) essa não é a fórmula suficiente para explicar a complexidade do fenômeno.
Câmara Leal (apud. RODRIGUES, 2003 p. 325) discorda da tese de que a prescrição extingue o direito e fundamenta seu pensamento no sentido de que a mesma extingue a ação, ao afirmar que:
Se a inércia do titular é causa eficiente da prescrição, esta não pode ter por objeto imediato o direito, pois este, uma vez adquirido, entra para o domínio da vontade do adquirente, que pode deliberadamente não utilizá-lo, o que, de resto, é compatível com sua conservação. Todavia, se tal direito é violado por terceiro, surge uma situação antijurídica, que é removível pela ação conferida ao titular. Se este não usa tal remédio, se se mantém longamente inerte perante a situação nova, o ordenamento jurídico priva-o da ação referida, porque há um interesse social em que essa situação de incerteza e instabilidade não se prolongue indefinidamente.
Monteiro (1978, p. 286) também era adepto da mesma linha de pensamento, considerando a prescrição extintiva como perda da ação. Ao diferenciar a forma aquisitiva da extintiva, observa a existência de uma força geradora e de uma força extintora, ao afirmar que
na prescrição aquisitiva predomina a força que cria, na extintiva a força que extermina. Opera aquela criando o direito em favor de um novo titular e por via oblíqua extinguindo a ação que, para defesa do direito, tinha o titular antigo; na prescrição extintiva, a força extintora extermina a ação que tem o titular e, por via de conseqüência, elimina o direito pelo desaparecimento da tutela legal. Na primeira, nasce o direito e pelo nascimento do direito, fenece a ação; na segunda, fenece a ação e, pelo fenecimento da ação, desaparece o direito. (grifo nosso)
O Código Civil Brasileiro de 1916 também considerava a prescrição como a perda da ação. Apesar de não apresentar o conceito claramente, ao definir os prazos prescricionais determinava, por exemplo, em seu artigo 177, com redação dada pela lei 2.437/55 que:
as ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas.
Numa concepção jurídica, o agir seria atuar em juízo. A visão de que a prescrição pode ser considerada como a perda da ação não se concilia com o conceito de ação, vista como um direito público, subjetivo, abstrato, autônomo e instrumental.
A própria Constituição Federal determina, em seu artigo 35 que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito." (VADEMECUM, 2006, p. 50).
Assim, devido à sua autonomia, o direito de ação pode ser exercitado mesmo se a parte não estiver amparada pelo direito que discute, não se confundindo, portanto, ação com o próprio direito material e, pelo fato de ser abstrato, independe da existência do direito material controvertido. (THEODORO JÚNIOR, 2006).
Esclarece o ilustre Wambier (2005, p. 126) que:
podemos conceituar o direito de ação como o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide
Desta forma, o interessado pode pleitear em juízo determinada demanda na qual o direito esteja prescrito e, mesmo assim, terá exercido o seu direito de ação. A perda da ação ocorrerá nos casos em que não ficar evidenciada uma das condições da ação, ou seja, possibilidade, legitimidade e interesse de agir, do contrário, a parte simplesmente não terá logrado êxito em seus pedidos pleiteados em determinada ação.
5 A PRESCRIÇÃO COMO EXTINÇÃO DA PRETENSÃO
A concepção mais aceita atualmente surgiu a partir do artigo publicado por Agnelo Amorim Filho, no qual apresentou distinções entre prescrição e decadência e afirmou que estarão sujeitas à prescrição as pretensões exercitáveis mediante ações condenatórias. Assim, identificou que a prescrição está ligada a direitos a uma prestação, que podem ser violados, fazendo surgir uma pretensão e, consequentemente, um poder e faculdade de exigir em juízo a prestação. Todavia, para o jurista a prescrição extinguiria a pretensão, já que esta deixaria de ser exigível em juízo. (AMORIM FILHO, 1960).
O novo código civil adotou claramente esse critério, ligando a prescrição à pretensão. Define o artigo 192 que "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206." (VADEMECUM, 2006, p. 234).
Nery Júnior (2003, p. 259), conceitua a prescrição como "causa extintiva da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei." O referido jurista afirma que o melhor critério utilizado para distinguir prescrição de decadência é o proposto por Agnelo Amorim Filho.
Pereira (2005, p. 682) afirma que "pela prescrição, extingue-se a pretensão, os prazos que a lei estabelece"
A palavra pretensão sempre é vista nos nossos dicionários no sentido de desejar, querer, solicitar, almejar a efetivação de um direito, prevalecendo sempre um caráter subjetivo do termo. Ferreira (2001, p. 592) apresenta o significado da expressão pretensão como "ato ou efeito de pretender. Direito suposto e reivindicado". No mesmo sentido, Diniz (2005, p. 822) conceitua a expressão como "invocação pelo titular de um direito violado, da prestação que lhe é devida, em juízo, exigindo sua tutela jurisdicional. Trata-se do pedido ou objeto da ação em sentido material exarado na petição inicial."
Assim, pretensão constitui a aspiração da parte, manifestada através do pedido, do requerimento que constituirá o objeto da ação judicial.
O professor Pinho (2006, p. 2), de forma brilhante, afirma que a pretensão consiste no poder de exigir de alguém, seja judicial ou extrajudicialmente, o cumprimento de uma obrigação. Afirma o professor que:
Pretensão, por sua vez, é o poder conferido a alguém que seja titular de um direito, de exigir uma conduta comissiva ou omissiva de outrem. O conceito de pretensão vem intimamente ligado ao do direito subjetivo. Este termo tem maior relevância no aspecto processual, na medida em que a pretensão, se não é atendida voluntariamente, acaba por ser deduzida em juízo, dando causa à instauração de uma lide, ou seja, um conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida.
A pretensão, portanto, passa a existir a partir do momento em que alguém se sentir injustiçado com determinada situação, o que pode ensejar a tentativa de solução do problema por meios extrajudiciais ou judiciais, entretanto, mesmo antes da propositura de uma demanda, já existe a pretensão de ver solucionada a questão e, mesmo após a propositura de uma demanda, independente da decisão, pode prevalecer a pretensão.
A impossibilidade de exigir judicialmente um direito não significa extinguir uma pretensão. O resultado alcançado através do processo não vai interferir na existência da pretensão, já que esta está ligada ao campo subjetivo do direito material. Após a propositura de uma ação e a instauração do processo, mesmo que seja reconhecida a prescrição de ofício pelo magistrado, continua existindo a pretensão, apesar de não poder mais ser exigida nenhuma atitude estatal no sentido de reconhecer um direito e ver efetivada determinada pretensão. Também, o próprio reconhecimento judicial de um direito não garante a efetivação de uma pretensão. Caso seja julgado procedente um pedido, havendo o inadimplemento por parte do sucumbente, o vencedor poderá requerer o cumprimento da sentença, nos termos do novo artigo 475-J do Código de Processo Civil; entretanto, caso não existam bens em nome do executado, não será efetivada a pretensão do credor, apesar de garantida judicialmente.
A pretensão, portanto, pressupõe a existência de um direito e de uma vontade manifesta de exigi-lo. Como preleciona Bollman (2006, p. 3): "a "Pretensão" poderia ser definida como o poder exigir de outrem, mesmo que extrajudicialmente, uma prestação."
