SUMÁRIO: Introdução. 1. Conhecimento tradicional associado à biodiversidade e aspectos gerais sobre sua proteção 1.1 Definição de conhecimento tradicional associado à biodiversidade 1.2 A importância da proteção do conhecimento tradicional associado à biodiversidade 2. A proteção do conhecimento tradicional associado à biodiversidade nos fóruns internacionais e nos instrumentos normativos brasileiros: posições adotadas e medidas propostas 2.1 Fóruns internacionais 2.1.1 A Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB) 2.1.2 Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) 2.1.3 Organização Mundial do Comércio (OMC) 2.2 Instrumentos aprovados e em discussão no Brasil 2.2.1 Constituição Federal 2.2.2 Projetos de lei 2.2.3 Medida Provisória 3. A ineficácia do sistema de patentes para a proteção do conhecimento tradicional associado à biodiversidade 4. A proteção do conhecimento tradicional associado à biodiversidade por um regime sui generis 4.1 Titularidade coletiva dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade e permissão do livre intercâmbio de informações 4.2 Reconhecimento do pluralismo jurídico 4.3 Atribuição às populações indígenas e locais de direitos de natureza moral e patrimonial 4.4 Consentimento prévio fundamentado 4.5 Repartição justa e eqüitativa de benefícios. 4.6 Bancos de dados de conhecimento tradicional. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O saber dos povos indígenas e comunidades locais associado à biodiversidade, até há um tempo atrás ignorado pela sociedade, ganha hodiernamente relevância e vem despertando o interesse de inúmeros pesquisadores e indústrias biotecnológicas, os quais perceberam o precioso atalho fornecido pelo conhecimento destas populações para o desenvolvimento de produtos e processos potencialmente lucrativos.
Estima-se que o uso do conhecimento tradicional aumenta a eficiência em reconhecer as propriedades medicinais de uma planta em mais de 400%, o que dispensa que experimentos em compostos sejam feitos em todas as áreas possíveis. Calcula-se, ainda, que o valor atualmente movimentado no mercado mundial de plantas medicinais derivadas das orientações dadas pelos índios e comunidades locais seja da ordem de bilhões de dólares.
Não tardou para que comunidades indígenas e locais começassem a ser visitadas e seus conhecimentos acessados e utilizados sem seu consentimento e sem que houvesse compensação pelas pistas fornecidas para o desenvolvimento de produtos e processos, os quais representam enormes lucros para quem obtém sobre eles uma patente, verificando-se a chamada pirataria intelectual.
Em razão disso, o conhecimento tradicional passou a ser alvo de debates, sendo reconhecida a necessidade de sua proteção na Convenção sobre Diversidade Biológica, realizada no Rio de Janeiro, em 1992, a qual foi ratificada pelo Brasil e por diversos países.
Paralelamente, o tema passou a ser inserido nas discussões sobre a propriedade intelectual em fóruns como a Organização Mundial do Comércio e a Organização Mundial da Propriedade Intelectual, onde se procura compatibilizar o sistema de patentes com o conhecimento tradicional desses povos.
Em meio a esses debates surge a proposta de criação de um regime de proteção, diferente de tudo que há, que se ocupe de priorizar as características de povos indígenas e comunidades locais e de suas inovações e práticas, levando em conta fatores como a natureza intergeracional, coletiva e oral dos conhecimentos. É o chamado regime sui generis.
O presente trabalho tentará definir o que é conhecimento tradicional, tarefa esta árdua, e demonstrar por que se faz tão imperiosa a formulação de um regime jurídico de proteção.
Esboçará, ainda, um panorama geral dos principais instrumentos normativos que tratam do assunto e das mais importantes conclusões de fóruns internacionais que abordam o tema, apontando a posição de cada um sobre a forma ideal de salvaguardar os conhecimentos tradicionais.
Em seguida, discorrerá sobre a conveniência do enquadramento do conhecimento tradicional associado quer no sistema de patentes, que garante a propriedade individual e exclusiva, quer no regime sui generis, que sugere a aceitação da expressão cultural dos povos tradicionais.
Esta é a essência do estudo em questão, o qual se propõe a avaliar a ideal forma de proteção aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, perpassando por dois sistemas distintos, o sistema dos direitos de propriedade intelectual, por meio do instituto da patente, que protege os direitos sobre bens novos, individualmente produzidos e por um prazo de vigência determinado, e o sistema sui generis, proposta de regime que desponta e se fundamenta no reconhecimento da pluralidade étnica e na aceitação de parâmetros coletivos.
1 CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO À BIODIVERSIDADE E ASPECTOS GERAIS SOBRE SUA PROTEÇÃO
1.1 DEFINIÇÃO DE CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO À BIODIVERSIDADE
O conceito de conhecimento tradicional associado não é de fácil constatação, uma vez que se está diante de um tema que apenas em tempos recentes recebeu tratamento jurídico. As colocações a respeito ainda são imprecisas e vagas, o que, muitas vezes, dificulta sua abordagem, e consequentemente, a concretização de eventual proteção atribuída pela norma.
Conhecimento tradicional associado à biodiversidade é todo conhecimento, inovação ou prática, individual ou coletiva, de povos indígenas e comunidades locais, associados às propriedades, usos e características da diversidade biológica, inseridos dentro de contextos culturais próprios destes povos.
Em termos legais, a Medida Provisória 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, instrumento normativo pátrio que regula a matéria, e que em ocasião futura será abordada, conceitua o conhecimento tradicional associado à biodiversidade, de acordo com seu art. 7º, II, como a "informação ou prática individual ou coletiva de comunidade indígena ou de comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimônio genético".
O Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, criado pela Medida Provisória acima mencionada, com caráter deliberativo e normativo (art. 10), criou, em abril de 2003, a Câmara Temática de Legislação, com o objetivo de elaborar um anteprojeto de lei. Tal Câmara Temática foi dividida em dois Grupos de Trabalho, dos quais um ficou encarregado de tratar sobre conhecimento tradicional associado à biodiversidade. Este Grupo propôs a seguinte definição de conhecimento tradicional associado:
Todo conhecimento, inovação ou prática individual ou coletiva, dos povos indígenas, quilombolas e comunidades locais, associados às propriedades, usos e características da diversidade biológica, dentro de contextos culturais que podem ser identificados como indígenas, locais ou quilombolas, ainda que disponibilizados fora desses contextos, tais como em bancos de dados, inventários culturais, publicações e no comércio.
Verifica-se que a proposta do conceito busca incluir como conhecimento tradicional até os conhecimentos que já estejam disponíveis em bancos de dados e publicações, de modo que os direitos das comunidades detentoras sobre eles sejam sempre preservados.
Detalhando os conceitos colacionados, cabe fazer algumas considerações a respeito, para que se possa ter com maior clareza o objeto do presente estudo.
Primeiramente, não se incluem no âmbito de tais conhecimentos as criações e práticas artísticas, literárias e científicas, as quais são objeto de proteção da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998)
O trabalho em tela se restringe ao estudo da proteção jurídica dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, os quais, nas palavras de SANTILLI (2005, p. 191-2),
[...] vão desde técnicas de manejo de recursos naturais até métodos de caça e pesca, conhecimentos sobre os diversos ecossistemas e sobre propriedades farmacêuticas, alimentícias e agrícolas de espécies e as próprias categorizações e classificações de espécies de flora e fauna utilizadas pelas populações tradicionais.
Em segundo lugar, vale dizer que os conhecimentos ora tratados são aqueles pertencentes às comunidades indígenas e locais, incluindo-se nesta última categoria as comunidades quilombolas.
Quanto às populações indígenas e quilombolas não há grande dificuldade em identificá-las.
A Constituição Federal destaca um capítulo para tratar dos índios, garantindo-lhes status jurídico diferenciado.
A Convenção 169, da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre Povos Indígenas e Tribais, por sua vez, estabelece como critério precípuo para identificar os grupos indígenas e tribais a consciência de sua identidade.
No tocante às comunidades quilombolas, o Decreto n.º 4.887, de 20 de novembro de 2003, que regulamenta o procedimento de identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos, traz a seguinte definição destes últimos:
Art. 2º - Consideram-se remanescentes das comunidades dos quilombos, para os fins deste Decreto, os grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.
Nota-se que o critério utilizado para individualização dos povos quilombolas também é o da auto-identificação, conforme estipulou a Convenção 169 da OIT em relação aos grupos indígenas.
Em relação às comunidades locais, faz-se necessário discorrer sobre alguns aspectos importantes para a sua individualização.
O art. 7º, III, da Medida Provisória 2.186-16/2001 define comunidade local como "grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades de quilombos, distinto por suas condições culturais, que se organiza, tradicionalmente, por gerações sucessivas e costumes próprios, e que conserva suas instituições sociais e econômicas".
Trata-se de uma categorização complexa, razão pela qual se deve buscar nas ciências sociais as premissas para melhor identificação das comunidades locais.
Cunha e Almeida (2001, p. 192) apresentam como características das populações tradicionais a interação com o meio ambiente por meio de técnicas de baixo impacto ambiental, a presença de instituições com legitimidade para fazer cumprir suas leias, além de liderança local, bem como a existência de formas eqüitativas de organização social.
Diegues e Arruda (2001) acrescentam outras peculiaridades às comunidades tradicionais, tais como, a intensa dependência da natureza, o conhecimento desta e de seus ciclos, o que reflete na elaboração de estratégias de uso e de manejo dos recursos naturais, a importância dada às simbologias, mitos e rituais associados à caça, pesca e atividades extrativistas, a reduzida acumulação de capital, havendo priorização da atividade de subsistência, e a noção do território onde se reproduz.
Verifica-se, assim, que os primeiros passos ainda são dados na elaboração de um conceito e de um enquadramento das populações locais.
Finalmente, é certo que todas as populações mencionadas acima apresentam uma história semelhante no que diz respeito ao manejo dos recursos naturais, sendo suas práticas, conhecimentos e inovações essenciais para a conservação da biodiversidade.
Assim, estabelecidos quais os conhecimentos sobre os quais se busca a proteção e quais seus titulares, delimitado está o objeto no qual incidirá a problemática abordada pelo estudo.
1.2 A IMPORTÂNCIA DA PROTEÇÃO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO À BIODIVERSIDADE
Antes de se adentrar na discussão sobre qual a forma apropriada de tutela dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, cabe esclarecer por que se faz imprescindível a sua proteção.
É de fácil constatação que as práticas, processos, atividades e inovações das populações indígenas e locais exercem significativa contribuição para a preservação da biodiversidade, tendo em vista o intenso manejo e interação mantidos com ela.
Já é notadamente aceitável que a diversidade biológica não é apenas fruto da própria natureza, mas é produto da ação humana, que por meio da convivência, do manejo e da manipulação propicia o aumento da biodiversidade.
Sobre o tema, afirma Castro (1996, p. 21) o seguinte:
Sabe-se hoje que parte da floresta tropical é fruto da atividade humana. Boa parte das espécies úteis, difundidas em todo o planeta, crescem diferencialmente na Amazônia em função do ambiente modificado pela ação humana. Muitas das espécies clássicas da Amazônia, como a castanha-do-pará, a pupunha, e o babaçu, são árvores que proliferam de maneira diferenciada e tendem a se concentrar, em termos de distribuição espacial, em áreas modificadas pela ação antropogênica. Este ponto é fundamental porque existe uma tendência a pensar-se que a atividade humana é necessariamente redutora da biodiversidade, empobrecedora do ambiente, e que o ambiente ideal é aquele sem seres humanos. Porém, há indícios muito significativos de que, dependendo da forma de interação de uma população com o seu ecossistema, a biodiversidade pode aumentar.
Isso demonstra a desmistificação da suposta e generalizada idéia de que atitude humana é sempre degradadora e prejudicial à biodiversidade.
Os mitos, a visão sagrada dos seres da natureza, o simbolismo cultuado, situações recorrentes nas comunidades indígenas e locais, direcionam tais segmentos populacionais para uma utilização racional dos recursos naturais, ou muitas vezes para a sua inutilização, tendo em vista a inviolabilidade do que é sobrenatural.
A própria Convenção sobre Diversidade Biológica, que será abordada em momento posterior, reconhece em seu art. 8 (j) que os conhecimentos, inovações e práticas das comunidades indígenas e locais com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica deverão ser respeitados e preservados.
No mesmo sentido, o Princípio n.° 22 da Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento assinada durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento em 1992, dita que,
As populações indígenas e suas comunidades, bem como outras comunidades locais, têm papel fundamental na gestão do meio ambiente e no desenvolvimento, em virtude de seus conhecimentos e práticas tradicionais. Os Estados devem reconhecer e apoiar de forma apropriada a identidade, cultura e interesses dessas populações e comunidades, bem como habilitá-las a participar efetivamente da promoção do desenvolvimento sustentável.
Reforça a importância das práticas, inovações e conhecimentos de povos indígenas e comunidades locais a Agenda 21, roteiro de ações concretas, com metas, objetivos, recursos e responsabilidades definidas e que funciona como um guia para o governo e a sociedade alcançarem o desenvolvimento sustentável no século XXI.
Tal documento foi, igualmente, assinado durante a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92).
O capítulo 15 é dedicado à conservação da diversidade biológica e ao uso sustentável dos recursos biológicos, e no seu item 15.5 (e) reconhece, com louvor, o valor das práticas, conhecimentos e inovações de povos indígenas e locais, ao estatuir que o governo com o apoio de outros setores deverá,
Em conformidade com a legislação nacional, adotar medidas para respeitar, registrar, proteger e promover uma maior aplicação dos conhecimentos, inovações e práticas das comunidades indígenas e locais que reflitam estilos de vida tradicionais e que permitam conservar a diversidade biológica e o uso sustentável dos recursos biológicos, com vistas à partilha justa e eqüitativa dos benefícios decorrentes, e promover mecanismos que promovam a participação dessas comunidades, inclusive das mulheres, na conservação e manejo dos ecossistemas.
Assim, rechaçado está o dogma conservador de que a natureza só sobrevive se mantida intocada, longe do contato humano.
Outro fator revelador da importância dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade é a dispensa que esses proporcionam da bioprospecção aleatória, onde se possui ínfima possibilidade de sucesso na identificação de princípios ativos.
Pela etnoprospecção (identificação de propriedades e princípios ativos de recursos biológicos através do conhecimento tradicional), parte-se para um estudo direcionado e racional, pois já se sabe que determinada comunidade local ou indígena faz o uso de um recurso natural com uma finalidade específica, o que garante a empresas interessadas em pesquisa nessa área economia com pesquisas, tempo e dinheiro.
Assim, vendo-se atraídos por esse lucrativo campo, empresas e pesquisadores deslocam-se para os países do terceiro mundo, onde se concentra grande parte da sociodiversidade do planeta, e, estimulados pela ausência de um sistema jurídico eficaz de proteção, apropriam-se de forma indevida dos conhecimentos ancestrais, ou seja, não obtêm autorização para o acesso do conhecimento e não repartem com os detentores das informações eventuais lucros obtidos com a sua utilização, e mesmo quando se orientam pelo procedimento legal relativo aos direitos de propriedade intelectual (obtenção de patentes), fazem-no em condições extremamente desfavoráveis às populações tradicionais e indígenas. É justamente a concessão de patentes que propicia a biopirataria, uma vez que um conhecimento genuinamente coletivo, ancestral e intergeracional é apropriado por uma pessoa, que passa a ser tida como "inventor" de um produto ou processo "novo", oferecendo ínfima contraprestação aos seus verdadeiros titulares. Nestes termos, biopirataria é um termo que não se refere apenas ao roubo, ao saque, mas deve ser visto sob uma perspectiva bem mais ampla, contemplando a chamada privatização ou monopolização do conhecimento.
Tais práticas devem ser coibidas por meio da criação de um regime de proteção eficaz e apropriado, que se preocupe muito mais com a perpetuação dos conhecimentos, práticas e inovações de povos indígenas e locais, tão essenciais para a vida em geral do planeta, do que com a obtenção de direitos exclusivos sobre os mesmos, sob a falsa e escusa argumentação de que tais mecanismos estimulariam a criatividade humana ao oferecer uma recompensa.
2 A PROTEÇÃO DO CONHECIMENTO TRADICIONAL ASSOCIADO À BIODIVERSIDADE NOS FÓRUNS INTERNACIONAIS E NOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS BRASILEIROS: POSIÇÕES ADOTADAS E MEDIDAS PROPOSTAS
A questão da proteção dos conhecimentos, práticas e inovações das populações indígenas e locais é tratada nas mais diversas instituições e é alvo de intensos debates legislativos. A abordagem do tema difere de acordo com o cenário, restando claro ora a preocupação com a proteção dos conhecimentos ancestrais de acordo com suas peculiaridades, ora o interesse econômico sobre os mesmos, variando o enfoque conforme o escopo da instituição.
Digladiam-se nas discussões, em especial, duas propostas de proteção, seja pelo sistema dos direitos de propriedade industrial (e na hipótese, estariam os conhecimentos tradicionais inseridos no sistema de patentes), seja pelo regime sui generis, uma proposta que ganha corpo e reflete a intenção de resguardar os conhecimentos ancestrais acima de qualquer outro interesse envolvido. A possibilidade de cabimento de tais formas de proteção será abordada nos itens seguintes.
Por enquanto, falaremos genericamente sobre os principais aspectos relativos à tutela dos conhecimentos tradicionais presentes nos debates internacionais e nas normas em vigor e em discussão no Brasil.
2.1 FÓRUNS INTERNACIONAIS
2.1.1 A Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB)
A Convenção sobre a Diversidade Biológica (CDB) é um instrumento legal produzido na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), realizada na cidade do Rio de Janeiro, no ano de 1992.
A CDB foi incorporada no ordenamento jurídico pátrio pela promulgação do Decreto n.º 2.159, de 16 de março de 1998, após a sua aprovação pelo Congresso Nacional, mediante a expedição do Decreto Legislativo n.º 2, de 3 de fevereiro de 1994.
Logo em seu preâmbulo, reconhece
A estreita e tradicional dependência de recursos biológicos de muitas comunidades locais e populações indígenas com estilos de vida tradicionais, e que é desejável repartir equitativamente os benefícios derivados da utilização do conhecimento tradicional, de inovações e de práticas relevantes à conservação da diversidade biológica e à utilização sustentável de seus componentes.
O artigo 8 (j) estatui que cada parte contratante deve, na medida do possível e conforme o caso,
Em conformidade com sua legislação nacional, respeitar, preservar e manter o conhecimento, inovações e práticas das comunidades locais e populações indígenas com estilo de vida tradicionais relevantes à conservação e à utilização sustentável da diversidade biológica e incentivar sua mais ampla aplicação com a aprovação e a participação dos detentores desse conhecimento, inovações e práticas; e encorajar a repartição eqüitativa dos benefícios oriundos da utilização desse conhecimento, inovações e práticas.
O dispositivo transcrito é o pilar da proteção dos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade e traz à lume dois princípios básicos enunciados pela CDB, quais sejam, o consentimento prévio fundamentado, pelo qual se entende que as comunidades detentoras de conhecimentos tradicionais deverão ser previamente consultadas sobre o acesso e utilização dos mesmos, e a justa e eqüitativa repartição de benefícios, que garante às populações indígenas e locais o direito de receber os benefícios derivados do acesso e uso de seus conhecimentos.
Entretanto, a CDB não deixou claro qual o modelo de proteção a ser utilizado, consoante o que se deflui do seu artigo 16 (5), que afirma o seguinte,
As Partes Contratantes, reconhecendo que patentes e outros direitos de propriedade intelectual podem influir na implementação desta Convenção, devem cooperar a esse respeito em conformidade com a legislação nacional e o direito internacional para garantir que esses direitos apóiem e não se oponham aos objetivos desta Convenção.
Da leitura do dispositivo, infere-se que não houve consenso na elaboração da norma entre aqueles que entendiam que os direitos de propriedade intelectual não ofereciam risco à consolidação dos objetivos da CDB e aqueles que, diversamente, acreditavam nos seus efeitos maléficos. E aí reside a problemática do presente trabalho, que buscará esclarecer o cerne da questão, mais adiante.
A discordância acima tratada não ocorreu apenas quando da feitura da CDB, mas persiste nas diversas reuniões mantidas entre as partes contratantes da convenção, como se percebe pelos resultados dos debates levados a efeito no âmbito da Conferência das Partes, encontro este realizado a cada dois anos para rever a execução dos planos da CDB.
É de se destacar que durante a Terceira Conferência das Partes (COP-3) em Buenos Aires, em 1996, lideranças indígenas criaram um fórum específico para tratar das discussões sobre a Convenção de Biodiversidade, chamado Fórum Internacional Indígena Sobre Biodiversidade. Esse Fórum vem se reunindo não só durante as conferências, mas também nas reuniões dos grupos de trabalho sobre o artigo 8 (j), que diz respeito ao conhecimento tradicional e à repartição de benefícios. Esse fórum, na COP-5, foi elevado à condição de órgão subsidiário oficial da Convenção.
Segundo Fernando Mathias Baptista, em palestra proferida no seminário Construindo a Posição Brasileira sobre o Regime Internacional de Acesso e Repartição de Benefícios, ocorrido em Brasília, no ano de 2003, o movimento indígena pretende criar um regime legal sui generis, partindo-se da premissa de que o sistema patentário protege os chamados conhecimentos novos e produzidos individualmente, sendo totalmente incompatível com os conhecimentos tradicionais, os quais são gerados coletivamente e transmitidos oralmente de uma geração para outra.
Na Quarta Conferência das Partes (COP 4), ocorrida em 1998, segundo informam Baylão e Bensusan (2003, p. 17-8), foi instituído um grupo de trabalho para tratar do artigo 8 (j) da CDB e temas correlatos (Ad hoc Open-Ended Inter-Sessional Working Group on Article 8 (j) and Related Provisions).
As reuniões já ocorridas tiveram o escopo de propor medidas prioritárias visando ao desenvolvimento de formas apropriadas de proteção ao conhecimento tradicional associado à biodiversidade.
Novamente, Baylão e Bensusan (2003, p. 18) lecionam que na Sexta Conferência das Partes (COP 6), realizada em Haia, em maio de 2002, o Guia de Boas Condutas de Bonn sobre o Acesso aos Recursos Genéticos e a Justa e Eqüitativa Repartição dos Benefícios Resultantes de sua Utilização foi adotado, propondo o desenvolvimento de medidas legislativas, administrativas e políticas sobre o tema.
No que concerne aos conhecimentos tradicionais, foi estabelecida a orientação de que fossem incentivadas medidas de divulgação da origem do conhecimento tradicional, inovação e prática de comunidade indígena e local, nas solicitações de direitos de propriedade intelectual, sobre um processo ou produto obtido a partir daqueles.
Assim, sendo do conhecimento do escritório concedente da patente qual o conhecimento tradicional utilizado na elaboração do processo ou produto, seria possível averiguar se a comunidade indígena ou local detentora autorizou o seu acesso, bem como se foi estipulado os benefícios a serem compartilhados.
O Guia de Bonn foi anexado à decisão VI/24 da Conferência das Partes, a qual também se manifestou sobre a necessidade de se apurar mais detidamente o problema do papel das leis e práticas usuais em relação à proteção de recursos genéticos e conhecimento tradicional, inovações e práticas, e seu relacionamento com os direitos de propriedade intelectual.
Santilli (2005, p. 208) informa que a Sétima Conferência das Partes (COP 7), por seu turno, outorgou mandato ao Grupo de Trabalho sobre Acesso e Repartição de Benefícios para que, em conjunto com o grupo de trabalho incumbido de estudar o artigo 8 (j), negociasse a criação de um regime internacional de acesso e repartição de benefícios decorrente do uso de recursos genéticos e conhecimentos tradicionais associados, buscando com isso efetivar as diretrizes estabelecidas pelo Guia de Bonn.
A Oitava Conferência das Partes (COP 8), cujo relatório encontra-se disponível no endereço eletrônico <http://www.biodiv.org/doc/meetings/cop/cop-08/official/cop-08-31-en.pdf >, realizou-se no Brasil, na cidade de Curitiba/PR, entre os dias 20 e 31 de março de 2006.
Nesta ocasião, o Grupo de Trabalho sobre Acesso e Repartição de Benefícios estabeleceu o ano de 2010 como prazo limite para a conclusão dos trabalhos de elaboração de um regime internacional de acesso e repartição de benefícios. Decidiu que antes da COP-9 serão realizadas ainda duas reuniões e que será criado um grupo composto de vinte e cinco especialistas e sete observadores para explorar e elaborar opções possíveis de funcionamento de um certificado internacional de origem/fonte/proveniência legal, sua viabilidade, seus custos e benefícios. Tal certificado, se existente, evidência do consentimento prévio fundamentado, de termos mutuamente acordados e de que o acesso ao recurso genético ou ao conhecimento tradicional respeitou as leis do país provedor, poderia ser uma pré-condição de patenteabilidade.
Por seu turno, o Grupo de Trabalho sobre o Artigo 8(j) considerou em seus debates alguns assuntos como, o status e tendências a respeito do conhecimento, inovações e práticas de povos indígenas e comunidades locais, a colaboração com o Grupo de Trabalho de Acesso e Repartição de Benefícios para a construção de um regime internacional, o desenvolvimento de elementos de um sistema sui generis de proteção ao conhecimento tradicional, mecanismos de participação de indígenas e comunidades locais nos trabalhos da Convenção, um código de conduta para incentivar o respeito pela cultura e legado intelectual de indígenas e comunidades locais.
Decidiu-se criar um Fundo Voluntário para garantir a participação de representantes de comunidades indígenas e locais nas discussões do artigo 8(j) e em outras também.
Entre as diretrizes definidas para orientar o desenvolvimento de um sistema sui generis de proteção ao conhecimento tradicional, destacam-se o incentivo ao desenvolvimento de modelos sui generis nacionais para a proteção dos conhecimentos, inovações e práticas tradicionais com a completa e efetiva participação de povos indígenas e comunidades locais; o reconhecimento do trabalho feito no Comitê Intergovernamental de Propriedade Intelectual, Recursos Genéticos, Conhecimento Tradicional e Folclore da Organização Mundial de Propriedade Intelectual sobre aspectos do sistema sui generis de propriedade intelectual para a proteção do conhecimento tradicional; e o reconhecimento das discussões da Organização Mundial do Comércio sobre a relação entre o TRIPS (Acordo sobre Aspectos da Propriedade Intelectual) e a CDB.
A Convenção sobre a Diversidade Biológica adota, assim, uma clara posição na defesa dos direitos das comunidades indígenas e locais, pois pela análise de seus princípios, normas e debates empreendidos, nota-se o reconhecimento da sua relevância.
No entanto, pairam duas posições antagônicas quanto aos mecanismos de proteção.
De um lado, há aqueles que desprezam o modelo da propriedade intelectual, como se percebe pelo posicionamento do Fórum Internacional Indígena Sobre Biodiversidade, pois haveria incompatibilidade entre o modelo retromencionado e os conhecimentos tradicionais, os quais são na sua essência ancestrais, coletivos e transmitidos de geração em geração de forma oral, não preenchendo, assim, os requisitos da novidade, inventividade e aplicação industrial requeridos para a concessão das patentes (modalidade de direito de propriedade intelectual). Estas, se concedidas, violariam os direitos dos povos detentores, numa espécie de pirataria intelectual. Daí decorreria a necessidade de um regime adaptado aos conhecimentos tradicionais, o chamado regime sui generis.
E, no outro extremo há aqueles que entendem que os direitos de propriedade intelectual podem agir em conformidade com os princípios da CDB de proteção aos conhecimentos tradicionais desde que alberguem certos padrões. Como visto pelas propostas aduzidas na Conferência das Partes, sugerem-se mecanismos de divulgação de origem do conhecimento tradicional nos pedidos de patentes dentro de um regime internacional de repartição de benefícios, para que haja a certificação de que houve consentimento dos povos no acesso aos seus conhecimentos, e a pertinente repartição de benefícios, o que beneficiaria as populações detentoras dos conhecimentos, implementando, desta forma, os ditames do artigo 8 (j).
A despeito da controvérsia, mantém-se acesa a discussão sobre a proteção dos conhecimentos, práticas e inovações de povos indígenas e comunidades locais. Ocorre que os debates são sobremaneira longos e decisões práticas custam a ser adotadas, ficando a proteção pretendida apenas no plano da retórica.
Isso acontece principalmente porque os países do Primeiro Mundo tendem a emperrar as decisões sob o argumento de que os debates não foram suficientes, quando por detrás da alegação nada mais há do que a intenção de postergar a adoção de um critério efetivo de proteção, já que isto vai contra seus interesses.
Os Estados Unidos são um claro exemplo do desinteresse nessas questões, já que assinaram a Convenção Sobre Diversidade Biológica, mas não a ratificaram.
2.1.2 Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI)
A Organização Mundial da Propriedade Intelectual criou, no ano de 2001, o Comitê Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genéticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore, com o escopo principal de coibir as práticas de biopirataria, no âmbito internacional, tratando de três temas, dentre os quais interessa para o presente trabalho a proteção dos conhecimentos tradicionais.
Na terceira sessão do Comitê, Dutfield (2004, p. 82-5) menciona que se discutiu essencialmente a eficácia da lei de patentes para promover a repartição de benefícios e coibir a apropriação indevida do conhecimento tradicional. Dois aspectos preponderaram na discussão, quais sejam:
a) a necessária divulgação, nos pedidos de patentes, da origem do conhecimento tradicional associado, bem como evidência documental de que houve o consentimento prévio fundamentado por parte das comunidades detentoras.
b) a disponibilização de um inventário de publicações documentando o conhecimento tradicional, e a composição de bancos de dados sobre o conhecimento tradicional de domínio público.
O primeiro aspecto abordado quer dizer que as patentes só seriam concedidas sobre um produto ou processo, se demonstrados a origem do conhecimento tradicional, o que implicaria repartição de benefícios com as comunidades envolvidas, e o consentimento prévio fundamentado.
E a segunda abordagem reforça o primeiro quesito, na medida que pretende disponibilizar aos examinadores de patentes inventários com a descrição de conhecimentos tradicionais, visando evitar que sejam concedidas patentes sobre conhecimentos de detentores que não tenham aprovado sua utilização e não tenham sido contemplados com os benefícios decorrentes de seu uso.
Verifica-se que a OMPI se mostra tendente a abordar a proteção do conhecimento tradicional dentro dos mecanismos já existentes de propriedade intelectual, com a inclusão de apenas algumas medidas novas, concebidas para reforçar sua eficácia, quando deveria se esforçar para elaborar um sistema de proteção eficaz aos direitos intelectuais dos povos indígenas e comunidades locais, uma vez que esta é a sua atribuição.
2.1.3 Organização Mundial do Comércio (OMC)
A Organização Mundial do Comércio é um organismo internacional que se ocupa da regulamentação do comércio entre os países.
O Tratado sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (TRIPS) é um marco normativo internacional que estabelece os padrões de propriedade intelectual que os países membros da OMC devem respeitar nas suas legislações domésticas. Tal acordo silencia quanto à questão dos conhecimentos tradicionais, contudo isso não obstou que a discussão sobre o assunto fosse a ele incorporada.
Em 1999, o Grupo Africano de Países propôs ao Conselho Geral da OMC que o art. 27.3 (b) do TRIPS fosse emendado para que se acrescentasse uma nota de rodapé declarando que qualquer lei específica para proteção às variedades de plantas poderia estipular a proteção às inovações das comunidades agrícolas indígenas de países em desenvolvimento, em conformidade com a CDB.
Dutfield (2004, p. 85-7) informa que em junho de 2002, um grupo de países, constituído por Brasil, China, Cuba, Equador, Índia, Paquistão, República Dominicana, Tailândia, Venezuela, Zâmbia e Zimbábue apresentou um documento ao Conselho do TRIPS solicitando a determinação aos Estados-membros da OMC para que exijam de um eventual candidato a uma patente o atendimento das seguintes condições:
a) divulgação da fonte e país de origem do conhecimento tradicional usado na invenção;
b) evidência do consentimento prévio informado, por meio da aprovação das autoridades sob os regimes nacionais relevantes; e
c) evidência da repartição justa e eqüitativa de benefícios, de acordo com o regime nacional do país de origem.
Resta claro que ante a ausência de um sistema jurídico correlato às necessidades dos conhecimentos tradicionais, que impeça sua apropriação privada, alguns países tentam ao menos adequar a especificações vigentes dos direitos de propriedade intelectual aos interesses das populações detentoras de informações e práticas tradicionais, no sentido de que só a haja concessão de uma patente sobre produto ou processo obtido a partir de conhecimento tradicional, se as comunidades detentoras tiverem consentido previamente quanto ao seu uso e se com elas forem repartidos os benefícios resultantes da utilização.
Embora esta não seja a opção ideal para a proteção do conhecimento tradicional associado e não seja este o foro indicado para a discussão, as reivindicações no âmbito do TRIPS para que este receba emendas podem ser tidas como pertinentes, uma vez que referido tratado é de adesão obrigatória aos países da OMC, e eventual inobservância de seus preceitos sujeita seus infratores a painés, sanções e reprimendas, diferentemente do que acontece na CDB, cuja natureza é de soft norm, constituindo mero compromisso de respeito pelos signatários, sendo sobremaneira difícil instrumentalizar seus princípios.
2.2 INSTRUMENTOS APROVADOS E EM DISCUSSÃO NO BRASIL
2.2.1 Constituição Federal
A proteção ao conhecimento tradicional associado à biodiversidade encontra respaldo constitucional no Direito Brasileiro.
O artigo 215, parágrafo 1º, da Carta Magna estabelece a proteção das "manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional". Já os artigos 231, 232 e artigo 68 do ADCT asseguram proteção especial aos direitos territoriais e culturais dos povos indígenas e remanescentes de quilombos.
Ocorre que no plano infraconstitucional não há referência legislativa que possa concretizar os preceitos constitucionais, o que os torna de difícil implementação.
Vislumbra-se apenas a edição de uma medida provisória, que preteriu toda a discussão sobre o tema que a sociedade civil e o Congresso fomentavam na busca de se criar mecanismos de defesa dos conhecimentos tradicionais que evitassem sua espoliação e utilização indevida.
2.2.2 Projetos de lei
O primeiro projeto de lei voltado para a implementação da Convenção Sobre Diversidade Biológica foi proposto pela agora Ministra do Meio Ambiente Marina Silva, em 1995 (PL 306/95). Tal proposta dedicava um capítulo à proteção do conhecimento tradicional associado aos recursos genéticos. Em 1998, o Senado Federal aprovou um substitutivo apresentado pelo senador Osmar Dias, sendo encaminhado à Câmara dos Deputados.
No mesmo ano de 1998, o deputado Jaques Wagner encaminhou projeto de lei à Câmara dos Deputados, o qual trazia importantes considerações no tocante à defesa das comunidades indígenas e locais.
O Poder Executivo, por sua vez, enviou à Câmara um projeto de lei, fruto de discussões de um grupo interministerial, contendo vários equívocos e violações aos direitos dos povos indígenas e tradicionais.
O governo apresentou ainda uma proposta de emenda à Constituição, visando transformar os recursos genéticos em bens da União, o que constitui visível afronta ao direito de usufruto exclusivo das comunidades indígenas sobre os recursos genéticos eventualmente existentes em suas terras, sem olvidar que impede a sobrevivência do conhecimento tradicional, o qual está intimamente ligado à biodiversidade.
A Câmara dos Deputados criou comissões para avaliar os projetos de lei e a proposta de emenda à Constituição Federal, mas passando por cima de todas as propostas, o governo editou, regulando a matéria, a Medida Provisória n.º 2.052, de 3 de junho de 2000.
2.2.3 Medida provisória
Não obstante a intensa discussão que se travava no Congresso Nacional sobre o tema, o governo editou a medida provisória n.º 2.052, de 3 de junho de 2000, a qual foi reeditada sucessivas vezes, encontrando-se atualmente em vigor a Medida provisória n.º 2.186-16, de 23 de agosto de 2001, com algumas alterações.
Tal instrumento normativo foi editado às pressas para legitimar o acordo de cooperação assinado entre a empresa multinacional Novartis Pharma AG e a Associação Brasileira para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia (BioAmazônia), que previa o envio para o exterior de recursos biológicos provenientes da Amazônia.
Importa para o trabalho em questão a tendência contraditória da medida provisória de conjugar dois institutos distintos, quais sejam, os direitos coletivos das comunidades indígenas e locais sobre seus conhecimentos, práticas e inovações, e a possibilidade de utilização dos direitos de propriedade intelectual.
O artigo 9º, parágrafo único, estatui que o conhecimento tradicional associado, ainda que pertencente a um indivíduo, poderá ser de titularidade da comunidade, reconhecendo, nestes termos, a titularidade coletiva da comunidade indígena ou local sobre seus conhecimentos, práticas e inovações. A contrario sensu, o parágrafo 4º do artigo 8º prevê a possibilidade de que sejam patenteados produtos ou processos resultantes da aplicação comercial ou industrial de conhecimentos tradicionais, permitindo, assim, a apropriação individual dos ditos conhecimentos tradicionais.
Em suma, o quadro delineado situa o tratamento dado à proteção dos conhecimentos tradicionais associados nos principais fóruns internacionais e na legislação pátria.
Os debates são latentes e relativamente recentes, e a ótica pela qual a problemática é analisada varia de instituição para instituição, de país para país, de norma para norma, pois são muitos os interesses envolvidos.
De um lado, em face da exorbitante quantia de recursos financeiros movimentados no mercado mundial de biotecnologia, há aqueles que se mostram reticentes a garantir proteção plena aos conhecimentos tradicionais, preferindo que o sistema seja mantido como está ou propondo, no máximo, medidas tímidas para implementar os princípios da CDB.
No sentido oposto, prepondera a intenção de resguardar os interesses das comunidades indígenas e locais através da criação de um regime sui generis, reputando-se toda forma de apropriação individual por meio dos direitos de propriedade industrial uma forma de espoliação (biopirataria) e por isso mesmo, prática condenável.
Os antagonismos são evidentes, conforme se vislumbra nas abordagens e conclusões das reuniões internacionais, e, no embate de forças, tende a prevalecer, tradicionalmente, a postura daqueles que não visam a mudanças profundas, tendo em vista o interesse econômico que permeia grande parte das discussões.
No Brasil, país rico em sociodiversidade, não há, igualmente, um sistema jurídico eficaz.
A matéria é regulada por medida provisória, a qual foi editada em um momento em que se discutia há cinco anos dois projetos de lei. A proteção dos conhecimentos tradicionais associados é tratada de forma nebulosa, pois ora se reconhece a titularidade coletiva das comunidades tradicionais sobre seus conhecimentos, ora se permite a utilização do direito de propriedade industrial, que importa titularidade individual.
Verifica-se que não há unanimidade quanto ao regime de proteção aos conhecimentos tradicionais associados. Buscar-se-á, nos próximos itens, esclarecer qual sistema jurídico se amolda ao objeto em questão, se o sistema da propriedade industrial, por meio das patentes, se o regime sui generis.
