Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza jurídica das sanções cominadas na Lei de Improbidade; 3. Atos de improbidade e crimes de responsabilidade: noções distintas e inconfundíveis; 4. Interpretação constitucional; 5. Ideologia dinâmica de interpretação constitucional; 6. A impossibilidade de a jurisdição constitucional ignorar a realidade; 7. Epílogo.
Palavras-chave: agentes políticos, corrupção, improbidade, interpretação constitucional, jurisdição constitucional, sujeitos dos atos de improbidade.
1. Introdução.
Poucos anos após a reestruturação democrática do País, o legislador infraconstitucional, valendo-se da liberdade de conformação deixada pelo art. 37, § 4º, da Constituição da República, editou a Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. A denominada Lei de Improbidade pode ser considerada um diploma de inegável singularidade sob múltiplos aspectos: (1) foi proposta e sancionada pelo Presidente Fernando Collor de Mello, primeiro e único Chefe de Estado brasileiro a ser afastado do cargo num processo de impeachment; (2) alcança todo agente que mantenha contato com o dinheiro público, ainda que sua atividade seja estritamente privada, bem como os detentores de mandato eletivo, classe política tradicionalmente imune a qualquer sancionamento (art. 2º); e (3) coexiste com as demais esferas de responsabilidade (penal, administrativa e política), permitindo que um juiz com competência cível aplique as severas penalidades que comina.
Às singularidades da Lei de Improbidade somou-se uma contundente atuação do Ministério Público brasileiro, Instituição que assumiu um relevante papel no âmbito das estruturas estatais de poder. O resultado dessa simbiose é de todos conhecido: múltiplas ações judiciais foram ajuizadas contra agentes públicos que, até então, somente eram "alcançados" pela mítica figura da responsabilidade política, uma espécie de "sino sem badalo", tamanha a raridade de sua aplicação.
Como desdobramento, também aqui se fez presente a velha máxima de Newton: "para toda ação há uma reação...".
Além da retórica populista, sempre calcada na requentada argumentação de que a atuação do Ministério Público é movida por "razões políticas" ou que seus membros só desejam "aparecer", praticando excessos de toda ordem, pouco tardou até que as retaliações germinassem no plano legislativo. Essa tendência foi especialmente sentida com a edição da Medida Provisória nº 2.088/35, de 27 de dezembro de 2000, em que o Sr. Presidente da República, sob os auspícios da urgência e da necessidade, (1) instaurou uma fase prévia no rito processual, postergando ao máximo o próprio aperfeiçoamento da relação processual, (2) considerou ato de improbidade o ajuizamento da ação contra um réu "que se saiba inocente", (3) permitiu que o réu, em reconvenção, pleiteasse a aplicação das sanções ao subscritor da ação (nota: a reconvenção era ajuizada contra quem não era parte no processo, pois o autor da ação era o Ministério Público ou a pessoa jurídica lesada) e, para fechar com chave de ouro, (4) quando a imputação fosse considerada "manifestamente improcedente", o agente público seria condenado ao pagamento de uma multa não superior a R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).
É fácil constatar que a generalidade da Medida Provisória não conseguiu encobrir o seu real destinatário: o Ministério Público. Para justificar o abuso na edição de medidas provisórias, o Sr. Presidente da República, em cadeia nacional de televisão, declarou que a MP nº 2.088-35/00 era necessária para conter os abusos de alguns membros do Ministério Público.
Com essa farisaica e extravagante explicação, o Chefe do Executivo Federal, que jurou defender a Constituição da República, tentou aniquilar o mais eficaz instrumento de combate à corrupção posto à disposição da sociedade brasileira, simplesmente para punir alguns abusos. Nas hipóteses de abuso – se é que algum existiu – a lei é pródiga em punições, estando o autor sujeito a sanções de ordem civil, criminal e disciplinar, logo, inexistia qualquer justificativa idônea para atingir uma Instituição que tem a incumbência de defender a ordem jurídica e o regime democrático.
Essa Medida Provisória, longe de representar uma mera opção política ou uma resposta necessária aos anseios da comunidade, talvez seja um dos mais graves atentados à incipiente democracia pátria. Ao invés de municiar aqueles que estão entrincheirados na luta contra a corrupção, o Executivo apontou-lhes pesada artilharia; em lugar de um escudo, pintou-lhes um alvo no peito. Esse fato, no entanto, não passou despercebido à opinião pública, o que levou o Sr. Presidente da República, ante a avalanche de críticas, [01] a introduzir modificações na reedição subsequente da Medida Provisória nº 2.088. Nesta reedição, no entanto, foi mantida a fase prévia, o que, ainda hoje, consubstancia um percalço diuturnamente enfrentado para a concreção das sanções da Lei de Improbidade.
Esse lamentável episódio não deve ser esquecido. Pelo contrário, merece ser objeto de constante e contínua reflexão, sendo um marco significativo de duas vertentes opostas: a certeza de que os governantes não hesitarão em retaliar todos aqueles que ousem combater a corrupção e a importância da opinião pública, que não permaneceu silente ao constatar que estava na iminência de ver enfraquecido o maior algoz da corrupção no Brasil. [02]
Outro exemplo é a persistência daqueles que lutam por estender às ações de improbidade o foro por prerrogativa de função previsto na esfera criminal. Acostumados com essa regra de exceção que, a nosso ver, sequer deveria existir em um País que se diz democrático, sonham em transferir à esfera cível a impunidade que assola a seara criminal. Não que a impunidade também não seja a regra em termos de combate à improbidade, mas, sim, porque os arautos da "tese da prerrogativa" há muito perceberam que são grandes as perspectivas de alteração desse quadro. Pergunta-se: quem deseja a manutenção do status quo, a população ou aqueles que se acostumaram e pensam em institucionalizar a confortável sensação de liberdade que a garantia da impunidade lhes causa? Alguém seria ingênuo o suficiente para não perceber as conseqüências que a pretendida alteração legislativa causaria no combate à improbidade? Basta afirmar que as investigações e a conseqüente propositura das ações deixariam de ser realizadas por milhares de Promotores de Justiça e Procuradores da República e passariam a ser concentradas nas mãos de alguns poucos Chefes institucionais, diga-se de passagem, escolhidos pelo Chefe do Executivo, o que acrescenta um indesejável componente político à estrutrura organizacional do Ministério Público - mau-vezo que os defensores da "tese da prerrogativa" teimam em não extirpar.
Resistências à parte, foi editada a Lei nº 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que conferiu nova redação ao parágrafo 2º do art. 84 do Código de Processo Penal (!?) e estendeu às ações de improbidade o foro por prerrogativa de função consagrado na esfera criminal. Por ser basilar que a legislação infraconstitucional somente pode elastecer a competência dos Tribunais quando expressamente autorizada pela Constituição, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do preceito. [03] O "esforço", no entanto, não foi em vão. Essa singela alteração legislativa paralisou a grande maioria das ações de improbidade que tramitavam em todo o País, contribuindo para o desvanecimento de provas e a dilapidação de patrimônios, isto para não falar na formação de códigos paralelos de conduta, pois a indefinição do juízo competente inviabilizava a adoção de medidas coercivas sobre a esfera jurídica alheia, sedimentando uma confortável sensação de impunidade.
A tese, que continua a ser discutida no Congresso Nacional, desta feita no âmbito de uma reforma constitucional, perdeu muito do seu "brilho". Explica-se: se em passado recente discutia-se o juízo competente para julgar os altos escalões do poder pela prática de atos de improbidade, hoje já se nega a própria possibilidade de virem a praticá-los. Essa interessante linha argumentativa foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal por meio da Reclamação nº 2.138/2002, alegando-se que: (1) o Tribunal é competente para processar os Ministros de Estado por crime de responsabilidade, (2) qualquer atentado à probidade configura crime de responsabilidade e, conseqüentemente, (3) o juiz federal de primeira instância, ao reconhecer-se competente para julgar Ministro de Estado, que utilizara aviões da FAB para desfrutar momentos de lazer em Fernando de Noronha (praxe administrativa, segundo o agente), usurpou a competência do Tribunal.
Apesar de o resultado da Reclamação já estar definido, isto por existirem seis votos a favor e apenas um contra (o do Ministro Carlos Velloso), o acolhimento da tese ainda permanece em aberto, já que o Tribunal sofreu consideráveis alterações em sua composição. O teor dos debates, no entanto, deixa evidente que o Tribunal não compactuará com a possibilidade de os altos escalões do poder responderem por atos de improbidade. Acresça-se ser igualmente factível que se estabeleça uma espécie de "apartheid jurídico": os agentes políticos que, nos crimes de responsabilidade, tenham o foro por prerrogativa de função previsto na Constituição, não praticam atos de improbidade; os demais (leia-se: os Prefeitos Municipais) sim.
À luz desse quadro, aparentemente sacramentado, parece-nos relevante demonstrar o equívoco da tese (óbvio, não fosse o fato de estar sendo acolhida pelo Supremo Tribunal Federal) e, principalmente, a sua discrepância em relação ao papel diuturnamente desempenhado pela jurisdição constitucional na interpretação da Constituição. Com isto, espera-se demonstrar o pesado fardo a ser deixado pelo Supremo Tribunal Federal para a população brasileira, pois, como afirmou o Ministro Carlos Velloso, essa tese "é um convite para a corrupção".
2. Natureza jurídica das sanções cominadas na Lei de Improbidade.
Com o evolver das civilizações e a constante mutação das relações intersubjetivas, foi inevitável o aperfeiçoamento do regramento social. Outrora de proporções reduzidas, ao alcance e sob o controle de todos; hodiernamente, afigura-se eivado de complexidade ímpar, culminando em ser aglutinado em compartimentos normativos, os quais se encontram subdivididos conforme a natureza e a importância dos interesses tutelados.
Com esteio em tal concepção, formulou-se a dicotomia entre o público e o privado, bem como a inevitável repartição de cada um desses ramos consoante graus de especificidade que identificavam as novas ramificações como espécies do mesmo gênero, com pontos comuns de contato, mas igualmente com dissonâncias que desaconselhavam a análise e a disciplina de forma conjunta. No entanto, qualquer que seja o ramo em que esteja armazenada a norma de conduta, ela normalmente apresenta um componente indissociável, qual seja, uma sanção para a sua inobservância.
A sanção será passível de aplicação sempre que for identificada a subsunção de determinada conduta ao preceito proibitivo previsto de forma explícita ou implícita na norma. A sanção, pena ou reprimenda apresenta-se como o elo de uma grande cadeia, cujo desdobramento lógico possibilita a concreção do ideal de bem-estar social; caracterizando-se, ainda, como instrumento garantidor da soberania do direito, concebido este não como mero ideal abstrato, mas como fator perpétuo e indissociável do bem-estar geral.
Como se vê, sob o prisma ôntico, não há distinção entre as sanções cominadas nos diferentes ramos do direito, quer tenham natureza penal, civil, política ou administrativa, pois, em essência, todas visam a recompor, coibir ou prevenir um padrão de conduta violado, cuja observância apresenta-se necessária à manutenção do elo de encadeamento das relações sociais.
Sob o aspecto axiológico, por sua vez, as sanções apresentarão diferentes dosimetrias conforme a natureza da norma violada e a importância do interesse tutelado, distinguindo-se, igualmente, consoante a forma, os critérios, as garantias e os responsáveis pela aplicação. Em suma, as sanções variarão em conformidade com os valores que se buscou preservar.
Caberá ao órgão incumbido da produção normativa, direcionado pelos fatores sócio-culturais da época, identificar os interesses que devem ser tutelados e estabelecer as sanções em que incorrerão aqueles que os violarem. Inexistindo um elenco apriorístico de sanções cuja aplicação esteja adstrita a determinado ramo do direito, torna-se possível dizer que o poder sancionador do Estado forma um alicerce comum, do qual se irradiam distintos efeitos, os quais apresentarão peculiaridades próprias conforme a seara em que venham a se manifestar.
No direito positivo pátrio, não são encontrados parâmetros aptos a infirmar a regra geral acima exposta, existindo unicamente sanções que são preponderantemente aplicadas em determinado ramo do direito. À guisa de ilustração, pode-se mencionar:
a) o cerceamento da liberdade do cidadão, normalmente sanção
de natureza penal (art. 5º, XLVI, CR/1988), também é passível
de ser utilizado como sanção contra o depositário infiel e o inadimplente do
débito alimentar (art. 5º, LXVII, da CR/1988), erigindo-se como
eficaz meio de coerção para o cumprimento de tais obrigações e, igualmente, como
sanção disciplinar em relação aos militares, não podendo ser afastado nem mesmo
com a utilização do habeas corpus (art. 142, § 2º, da
CR/1988);
b) a infração aos deveres funcionais pode acarretar para o
servidor público a perda do cargo, que poderá caracterizar uma sanção de
natureza cível (art. 37, § 4º, da CR/1988), administrativa
(art. 41, § 1º, II e III, da CR/1988) ou penal (art. 5º,
XLVI, da CR/1988);
c) a suspensão dos direitos políticos pode apresentar-se como
conseqüência de uma sanção penal (art. 15, III, da CR/1988) ou de uma sanção
política (art. 85 da CR/1988 e Lei nº 1.079/1950).
No âmbito específico da improbidade administrativa, tal qual
disciplinada na Lei nº 8.429/1992, as sanções serão aplicadas
por um órgão jurisdicional, com abstração de qualquer concepção de natureza
hierárquica, o que afasta a possibilidade de sua caracterização como sanção
disciplinar (rectius: administrativa).
De acordo com o art. 12, a perda de bens ou valores de origem ilícita, o ressarcimento do dano, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a multa civil e a proibição de contratar ou receber incentivos do Poder Público, são passíveis de aplicação por um órgão jurisdicional, restando analisar se possuem natureza penal ou cível (rectius: extrapenal). À luz do direito posto, inclinamo-nos por esta última, [04] alicerçando-se tal concepção nos seguintes fatores:
a) o art. 37, § 4º, in fine, da
Constituição, estabelece as sanções para os atos de improbidade e prevê que
estas serão aplicadas de acordo com a gradação prevista em lei e "sem prejuízo
da ação penal cabível";
b) regulamentando esse dispositivo constitucional, dispõe o
art. 12, caput, da Lei nº 8.429/1992 que as sanções
serão aplicadas independentemente de outras de natureza penal;
c) as condutas ilícitas elencadas nos arts. 9º,
10 e 11 da Lei de Improbidade, ante o emprego do vocábulo "notadamente", tem
caráter meramente enunciativo, o que apresenta total incompatibilidade com o
princípio da estrita legalidade que rege a seara penal, [05] segundo
o qual a norma incriminadora deve conter expressa e prévia descrição da conduta
criminosa;
d) o processo criminal atinge de forma mais incisiva o status dignitatis do indivíduo, o que exige expressa caracterização da conduta como infração penal, sendo relevante frisar que ela produzirá variados efeitos secundários;
e) a utilização do vocábulo "pena" no art. 12 da Lei nº
8.429/1992 não tem o condão de alterar a essência dos institutos, máxime quando
a similitude com o direito penal é meramente semântica;
f) a referência a "inquérito policial" constante do art. 22
da Lei nº 8.429/1992 também não permite a vinculação dos
ilícitos previstos neste diploma legal à esfera penal, já que o mesmo
dispositivo estabelece a possibilidade de o Ministério Público requisitar a
instauração de processo administrativo e não exclui a utilização do inquérito
civil previsto na Lei nº 7.347/85, o que demonstra que cada
qual será utilizado em conformidade com a ótica de análise do ilícito e
possibilitará a colheita de provas para a aplicação de distintas sanções ao
agente;
g) a aplicação das sanções elencadas no art. 12 da Lei de Improbidade pressupõe o ajuizamento de ação civil (art. 18), possuindo legitimidade ativa ad causam o Ministério Público e o ente ao qual esteja vinculado o agente público, enquanto que as sanções penais são aplicadas em ações de igual natureza, tendo legitimidade, salvo as exceções constitucionais, unicamente o Ministério Público.
Em que pese à sua natureza extrapenal, a aplicação das sanções cominadas na Lei de Improbidade, não raro, haverá de ser direcionada pelos princípios básicos norteadores do direito penal, que sempre assumirá uma posição subsidiária no exercício do poder sancionador do Estado, já que este, como visto, deflui de uma origem comum, e as normas penais, em razão de sua maior severidade, outorgam garantias mais amplas ao cidadão.
A questão ora estudada, longe de apresentar importância meramente acadêmica, possui grande relevo para a fixação do rito a ser seguido e para a identificação do órgão jurisdicional competente para processar e julgar a lide, já que parcela considerável dos agentes ímprobos goza de foro por prerrogativa de função nas causas de natureza criminal. [06]
Identificada a natureza cível das sanções a serem aplicadas, inafastável será a utilização das regras gerais de competência nas ações que versem sobre improbidade administrativa, o que culminará em atribuir ao Juízo monocrático, verbi gratia, o processo e o julgamento das causas em que o Presidente da República, [07] o Procurador-Geral da República, [08] Senadores, [09] Deputados Federais, [10] Prefeitos, [11] Conselheiros dos Tribunais de Contas, [12] membros dos Tribunais Regionais do Trabalho [13] e Juízes de Tribunais Regionais Federais [14] figurem no pólo passivo.
Há quem procure sustentar a aplicabilidade do foro por prerrogativa de função nesta seara sob o argumento de que a severidade das sanções cominadas o justificaria, pois teriam "forte conteúdo penal". [15] Essa tese, no entanto, possui maior alicerce na emoção que propriamente na razão. Com efeito, o caráter penal ou extrapenal de determinada sanção, como vimos, é determinado pela opção política do legislador, não propriamente por sua severidade (rectius: real perspectiva de efetividade, o que em muito justifica o temor de alguns). Além disso, não se nos afigura possível igualar, porquanto vegetais, frutas e leguminosas, pois cada qual possui suas características intrínsecas. A competência, do mesmo modo, e isto é importante repetir, é determinada em conformidade com a natureza da matéria versada, o que impede a extensão do foro por prerrogativa de função, sob os auspícios de uma pseudo "força de compreensão", às ações de natureza cível.
