Resumo: A pesquisa tem como objetivo refletir sobre a real necessidade de inovação legislativa na Lei de Abuso de Autoridade e como se deu o processo de aprovação desta lei, que trata de um problema tão grave e que está presente no nosso sistema há muitos anos e mesmo assim ainda é uma questão muito atual, principalmente após a Operação Lava Jato que se utilizou de vários mecanismos para prender figuras importantes na política do país e por isso, o poder do Judiciário passou a ser ainda mais questionado e temido por alguns, que viram como solução a aprovação repentina de uma Lei que aparentemente buscava proporcionar um freio, mas que na realidade não se mostrou tão eficiente neste ponto, já que foram introduzidos mecanismos para proteger minimamente os operadores do Direito de responderem por apenas estarem cumprindo seu dever legal. O trabalho também vai tratar das formas em que os operadores do Direito podem ser responsabilizados administrativamente, civilmente e penalmente. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como Renato Brasileiro Lima (2020) e Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha (2020) e Cláudia Barros Portocarrero e Wilson Luiz Palermo Ferreira (2020), entre outros, procurando enfatizar que um novo diploma normativo acerca da matéria fosse necessário, porque a antiga Lei nº 4.898/65 já não se mostrava mais eficaz e rigorosa. Conclui-se que apesar da necessidade de uma legislação mais atual, a nova Lei de Abuso de Autoridade ainda é abstrata em alguns pontos, faltando clareza do legislador e incapaz de solucionar com eficiência alguns problemas enfrentados no plano fático, sendo assim, a Lei necessita de interpretação da jurisprudência.
Palavras-chave: Abuso de autoridade. Política. Lei nº.13.869. Legislação Extravagante.
Sumário: RESUMO. 1. INTRODUÇÃO. 2. ANÁLISE HISTÓRICA DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE. 2.1. Análise política na alteração da Lei de Abuso de Autoridade. 3. ANÁLISE SISTEMÁTICA DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE. 3.1. Objeto e finalidade da Lei de Abuso de Autoridade. 3.2. Tipo subjetivo dos crimes de abuso de autoridade. 3.3. Vedação do crime de hermenêutica. 3.4. Novatio legis in pejus. 3.5. Sujeito ativo e passivo. 4. RESPONSABILIDADE PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA. 4.1. Competência. 4.2. Ação Penal. 4.3. Efeitos extrapenais decorrentes da sentença penal condenatória. 4.4. Substituição das penas restritivas de liberdade por restritivas de direitos. 4.5. Ilicitude penal, civil e administrativa. 5. CONCLUSÃO. 6. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO
Os debates acerca do Abuso de Autoridade figuram como um dos temas mais antigos da sociedade, e paradoxalmente, estão presentes na atualidade como um dos temas mais relevantes para o Direito e para a manutenção da ordem democrática.
É importante para o âmbito do Direito, porque os abusos cometidos por autoridades públicas devem ser coibidos, não só para que haja a garantia dos direitos humanos, que estão assegurados por todas as constituições democráticas modernas, mas também porque estudar os abusos cometidos pelas autoridades no exercício de suas funções ou sobre o pretexto de exerce-las, é imergir em diversos ramos do Direito, como o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Civil, Direito Penal e as garantias conferidas pelo Direito Processual Penal.
O presente estudo volta-se à abordagem da temática dos Crimes de Abuso de Autoridade na atuação dos agentes de segurança pública, do Ministério Público e dos Magistrados quando realizam as várias atividades envolvidas no exercício de sua profissão, que corroboram a sua autoridade e sua liberdade de agir em determinada circunstancias mas que também são limitadas de forma cada vez mais severa e intimidadora pelo ordenamento jurídico. Essa realidade experimentada por diversos agente públicos, poderia ser descrita como viver no limite da legalidade e da ilegalidade.
Neste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, investigar qual foram as reais consequências experimentadas pelos operadores do Direito em razão da inovação legislativa.
De acordo com Lima (2020) a Lei de Abuso de Autoridade, contaminada por diversos tipos penais abertos e indeterminados, de duvidosa constitucionalidade, praticamente transformando o exercício de qualquer função pública, ainda que de maneira legítima, em uma verdadeira atividade de risco.
Analisar-se a o interesse político existente no plano de fundo dessa alteração legislativa que foi realiza sobre um regime de urgência, coincidentemente ou não, logo após toda a repercussão da "Operação Lava Jato" em que houve uma forte atuação da Polia Federal, do Ministério Público e do Magistrado e que obteve como resultado, a prisão de grandes e poderosas personalidades brasileiras.
Parece evidente que a lei foi elaborada com objetivo principal de conter e mesmo constranger delegados de polícia, juízes e procuradores no cumprimento de suas funções. Porém não alcançou esse objetivo, já que o texto final da lei exige, para a caracterização do abuso, além do dolo, o especial fim de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro ou, ainda, que o agente tenha atuado por motivos de capricho ou satisfação pessoal (PORTOCARRERO E FERREIRA, 2020).
Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico dedutivo, tendo em vista que será feita uma análise do momento histórico e político, para que se tenha surgido a necessidade de alterações na Lei de Abuso de Autoridade e como essas alterações resultaram em mudanças a diversos ordenamentos jurídicos, a sociedade, em especifico no exercício da função policial.
De acordo como Mezzaroba e Monteiro (2003), se por um lado, o método dedutivo possibilita levar o investigador do conhecido para o desconhecido com uma margem pequena de erro, por outro, esse mesmo método tem seu alcance bastante limitado, já que sua conclusão não pode em hipótese alguma ultrapassar o conteúdo enunciado nas premissas.
A pesquisa classifica-se como bibliográfica, pois será realizada uma verificação e comparação acerca das alterações normativas nas Leis de Abuso de Autoridade.
Para Gil (2008), a pesquisa bibliográfica é desenvolvida a partir de material já elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos. Embora em quase todos os estudos seja exigido algum tipo de trabalho desta natureza, há pesquisas desenvolvidas exclusivamente a partir de fontes bibliográficas.
A pesquisa também se classifica como descritiva, em razão da analisa do momento historio e político que influenciou nas alterações da Lei e como essa nova Lei está sendo recepcionada pela sociedade.
No entendimento de Silva & Menezes (2000), a pesquisa descritiva visa descrever as características de determinada população ou fenômeno ou o estabelecimento de relações entre variáveis. Envolve o uso de técnicas padronizadas de coleta de dados: questionário e observação sistemática. Assume, em geral, a forma de levantamento.
2. ANÁLISE HISTÓRICA DA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
O abuso de poder estava previsto na legislação desde o Código Criminal do Império. Realmente, o artigo 181 do referido diploma listava, minuciosamente, no capítulo dos crimes contra a liberdade individual, diversas formas de abuso de poder. Posteriormente, o Código Penal (CP) de 1890, por sua vez, incluiu tais fatos como modalidades de prevaricação, no artigo 207 do referido diploma, no capítulo dos crimes contra a boa ordem e administração pública. Posteriormente, veio o artigo 350 do Código Penal, que elencou tal delito como crime contra a administração da justiça, parcialmente revogado pela Lei 4.898/65 e atualmente veio a lei 13.869/19.
A Lei nº 13. 869. em 05 de setembro de 2019, foi aprovada em edição extra do diário oficial, em regime de urgência e com votação simbólica, não nominal, ou seja, os parlamentares se manifestaram fisicamente, quem foi a favor da matéria, permaneceu sentado e quem foi contrário, se manifestou, ao contrário de uma votação nominal, em que ficam registrados os votantes e seus respectivos votos. Houve veto de 14 artigos e alguns incisos e parágrafos, fruto do projeto de Lei nº 7.596, de 2017, a nova lei alterou a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989 (Prisão Temporária), a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996 (Interceptação Telefônica), a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); e revoga a Lei nº 4.898, de 9 de dezembro de 1965 (Antiga Lei de Abuso de Autoridade), e dispositivos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). O prazo de vacatio legis da nova Lei de Abuso de Autoridade, para que entrasse em vigor foi após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.
Vale ressaltar que o primeiro projeto de lei tratando sobre a atualização da Lei nº 4.898/1965, não foi o projeto de Lei nº 7.596/2017, que foi aprovado. Foi o projeto de Lei nº 280/2016 do Senador Renan Calheiros (PMDB) sob a justificativa de: É preciso acabar - de parte a parte - com a cultura do você sabe com quem está falando?, logo após teve o Projeto de Lei nº 85/2017 do Senador Randolfe Rodrigues, posteriormente, foi reiniciado na Câmara dos Deputados o projeto de lei de iniciativa popular conhecido como Dez Medidas contra a Corrupção, que prevê também a criminalização do abuso de autoridade cometido por magistrados e membros do Ministério Público (PLC 27/2017). O projeto original tratava das 10 Medidas Contra a Corrupção, de iniciativa popular, liderado pelo procurador da República Deltan Dallagnol, coordenador da força-tarefa Lava Jato. No congresso, deputados e senadores incluíram ao texto artigos punindo condutas abusivas de juízes e procuradores.
Apesar das inovações da atual lei, em um aspecto a antiga e a nova Lei de Abuso de Autoridade se assemelham, as duas possuem tipos penais abertos e não taxativos, é certo que o emprego de vocábulos ambíguos e incertos realmente deve ser evitado porque, segundo Hassemer (2005, p. 336), o legislador penal deve formular suas normas de forma precisa e definitiva, fornecendo ao juiz regras escritas cada vez mais extensas e determinadas, de modo impenetrável aos casos não imaginados. Ao contrário do que era esperado, a formulação de tipos menos abertos (diferentes daqueles presentes na legislação anterior). Contudo a nova legislação acabou também utilizando (e abusando) de expressões porosas, colocando em risco a taxatividade. Não sem razão, vários tipos, por esse e outros motivos, foram vetados pelo Presidente da República. Exatamente por isso a Lei foi objeto de muitas críticas e de ações diretas de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal em que se alega que em razão da abertura e subjetividade dos tipos penais instituídos, é possível que policiais respondam criminalmente por inquirir e prender em flagrante, que promotores sejam punidos por investigar, processar e requerer providências judiciais, enquanto juízes poderiam praticar atividade criminosa ao realizarem a prestação jurisdicional requerida.1 Entre outras alegações, impugnam a inconstitucionalidade de vários dispositivos da Lei por violação aos princípios da legalidade e taxatividade do direito penal, proporcionalidade e separação dos poderes visto que a lei criminaliza a atuação dos membros do Poder Judiciário mediante a criação de tipos penais que incidem sobre o exercício da prestação jurisdicional.
Apesar do que foi abordado até este ponto, em que foi relatado a não recepção da nova Lei de Abuso de Autoridade por boa parte do poder judiciário, por outro lado, um dos pontos positivos da nova lei foi que, diferente da lei anterior, que deixou a encargo da doutrina e jurisprudência, exigir, para configurar o abuso de autoridade, a finalidade específica de se exceder para prejudicar outrem, ou ainda, satisfazer a si mesmo, a Lei atual positivou esse elemento subjetivo já no seu primeiro artigo. Esse é um dos pontos que faz com que uma parte minoritária da doutrina considere que a atual e já vigente lei é muito mais garantista e protetora para o agente público.
A maior parte da doutrina, considera que o fato de a existência do crime de abuso de autoridade depender de o agente comportar-se abusivamente com a finalidade especifica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, ou seja, de um elemento subjetivo, foi algo benéfico, para que injustiças não seja feitas e para que agentes públicos não deixam de agir, de realizar sua função pública por medo de sofrer consequências, apesar de seu fim de agir não ser arbitrário. Como bem esclarece Souza (2020, p. 19) A análise acerca do elemento subjetivo tem elevada importância pratica para evitar que o servidor, temeroso de eventual responsabilização penal, deixe de cumprir seu dever de oficio, notadamente diante de uma circunstância que leve a crer que isso é exigido. Souza (2020), ainda corrobora dando exemplo de uma pessoa com um agasalho pesado em um dia ensolarado, andando nervosamente em frente a um banco. Nesse exemplo há uma causa provável a legitimar a atuação policial, mas a penumbra entre o estrito cumprimento do dever legal e o abuso de autoridade nesse caso, demonstra a quão tormentosa é a questão no dia a dia dos agentes públicos. Esse tipo de posicionamento nos faz acreditar, que a maior parte da doutrina, apesar de considerar o elemento subjetivo como um benefício, não considera a nova Lei de Abuso de Autoridade mais garantista e protetora para o agente público, pelo fato de a linha entre o cumprimento do estrito dever legal e do abuso de autoridade ainda ser muito tênue e pela lei ter muitos tipos penais abertos, que possibilitam que várias ações diferentes possam ser enquadradas em seus tipos penais.
Pode- se citar Nucci (2019), como uma doutrina minoritária, que entende que a nova Lei de Abuso de Autoridade é uma autêntica blindagem aos operadores do Direito, inclusive Nucci relata que está lei deixou claro que um abuso de autoridade somente ocorre quanto manifestamente excessiva foi a atitude do agente público e que manifesta é algo notório, patente, inegável. Nada disso estava na Lei 4.898/65. E que em Direito, convenhamos que nada ou quase nada, pode ser tachado como manifesto. E que, portanto, a aplicação da nova Lei de Abuso de Autoridade é quase nula.
Além disto, Nucci (2019) defende que o fato de a lei rever um dolo específico, uma especial finalidade de prejudicar outrem ou beneficiar a si ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal. Nesse contexto, na atual lei 13.869/19 o agente público está amparado pelo escudo do elemento subjetivo específico, que é muito difícil de explorar e provar.
Pode-se sustentar que a lei 13.869/19 foi editada em momento impróprio porque, com o enfraquecimento da Operação Lava Jato, fornece a impressão de ser uma resposta vingativa do Parlamento aos operadores do direito. Porém em teoria, isto pode ser sustentado; já na prática, torna-se impossível. Por ser todo o conjunto da nova Lei de Abuso de Autoridade, favorável ao agente público (NUCCI, 2019).
2.1. Análise política na alteração da Lei de Abuso de Autoridade
A antiga Lei de Abuso de Autoridade era a Lei nº 4. 898. de 9 de dezembro de 1965, fruto do período militar, que de forma simbólica surgiu para combater os abusos de autoridades cometidos por agente públicos, porem possuía tipos penais abertos, vagos, conceitos trazidos pelo texto dificultavam sua aplicação, que por mais de 50 anos, disciplinou o abuso praticado por agentes públicos, então é inequívoco a real necessidade de ser feita uma nova legislação, já que a legislação existente até então, não possuía mais rigor capaz de coibir esta prática tão nociva, porque todos os seus tipos penais eram tratados como crimes de menor potencial ofensivo, previa penas de detenção, sendo assim, permitia a aplicação dos benefícios despenalizadores da Lei 9.099/1995, dos Juizados Especiais Criminais. Isso também contribuía para que a prescrição de crimes tão graves como esses que vamos nos referir neste trabalho, sofressem prescrição da pretensão punitiva, por volta de apenas 3 anos.
Dificilmente esses foram os reais motivos pelo qual o Poder Legislativo brasileiro aprovou a Lei nº 13. 869. /19, mas sim para impedir o pleno exercício das funções dos órgãos de soberania, como também realizar uma verdadeira vingança privada, a favor das pessoas que de alguma forma se sentiram incomodadas pela atuação dos órgãos de persecução penal, fiscal e administrativa., já que somente com a intensificação das ações contra a corrupção no país, que o Congresso passou a se empenhar na elaboração de um novo texto para a lei. De acordo com Lima (2020, p. 23), é ingênuo acreditar que o Congresso Nacional deliberou pela aprovação de uma nova Lei de Abuso de Autoridade tendo em vista única e exclusivamente o interesse da sociedade brasileira em coibir prática tão nefasta e odiosa quanto esta.
O Congresso Nacional inclusive era um alvo na operação Lava Jato, prova disso foi quando o Congresso derrubou 18 itens dos 33 vetados pelo Presidente da República, Jair Bolsonaro, que aconteceu apenas uma semana após o Ministro Luiz Roberto Barroso determinar o cumprimento de mandado de busca e apreensão no Congresso Nacional contra o então líder do governo, o Senador Fernando Bezerra e contra o Deputado Fernando Bezerra Filho, então fica clara uma nítida intenção de buscar uma forma de retaliação a esses agente públicos, visando o engessamento da atividade fim de instituições de Estado responsáveis pelo combate a corrupção. De acordo com Souza (2019), o grande desafio de uma norma penal como esta é encontrar um ponto de equilíbrio de modo a evitar que, com a justificativa de combater os abusos, de forma colateral, sejam diminuídos o desempenho de funções públicas ordenadoras da vida privada ou até mesmo que se torne ineficaz, funções públicas essas que são marcadamente impopulares e objeto de insatisfação dos destinatários alcançados pela ação Estatal. Souza (2019, p. 13), enfatiza ainda que o enfrentamento aos excessos, evidentemente necessário, não pode ser argumento usado como subterfúgio para retaliações ou perseguições, seja no plano legislativo, seja nos casos concretos.
Sendo assim, de acordo com a doutrina majoritária, a Lei nº 4.898/65 carecia de atualização. Todavia, a Lei nº 13.869/19 não foi tão bem recepcionada por boa parte da comunidade jurídica, tendo em vista que sua tramitação e posterior publicação se deu em meio a escândalos de corrupção por parte de membros do Poder Público, notadamente, no âmbito da denominada Operação Lava-jato", circunstância que, no entendimento de muitos, pode refletir como um instrumento de contenção às investigações envolvendo "crimes de colarinho branco" do que puramente uma atualização necessária da legislação até então em vigor. Greco e Cunha (2020), discorrem que a revisão que redundou na Lei 13.869/2019, no entanto, veio colorida de revanchismo, qualidade negativa presente abertamente nos discursos de boa parte dos parlamentares, gerando censuras e indisfarçável controvérsia na comunidade jurídica e na população em geral.
3. ANÁLISE SISTEMÁTICA DA NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE
3.1. Objeto e finalidade da Lei de Abuso de Autoridade
De acordo com Lima (2020), estamos diante de um crime pluriofensivo, que tutela dois bens jurídicos distintos: em primeiro lugar direitos e garantias fundamentais do cidadão, como o direito de locomoção, a liberdade individual, direito a assistência do advogado, a intimidade ou a vida privada, em segundo, objetiva garantir o bom funcionamento da Administração Pública, bem como o dever do funcionário público de atuar com lealdade e probidade, para que sejam preservados os princípios base da Administração Pública, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Lima (2020), ainda discorre que, a lei será aplicada quando o agente público exceder os limites de sua competência (excesso de poder) ou quando praticar um ato com finalidade diversa daquele que expressa a lei de forma explicita ou implícita (desvio de poder), em ambas as hipóteses, a aplicação da lei está condicionada a conduta do agente no exercício de sua função ou a pretexto de exercê-las.
Portocarrero e Ferreira (2020, p. 39), articulam que a objetividade jurídica do crime de abuso de autoridade é o interesse de preservar o normal funcionamento da administração pública e os direitos e garantias fundamentais do cidadão, previstos na CRFB/88.
3.2. Tipo subjetivo dos crimes de abuso de autoridade
Lima (2020) expressa em sua obra que, às vezes, o legislador introduz em determinados tipos penais, ao lado do dolo, uma série de características subjetivas que os integram ou os fundamentam. E que a doutrina clássica denominava, erroneamente, o elemento subjetivo geral do tipo de dolo genérico e o especial fim de agir de dolo específico. Mas apesar desse especial fim de agir ampliar a subjetividade do tipo, ele não integra e nem se confunde com o dolo. Visto que o especial fim de agir se esgota com a consciência e a vontade de realizar determinada conduta com finalidade de obter o resultado delituoso (dolo direto), ou assumindo o risco de produzi-lo (dolo eventual). Ou seja, o especial fim de agir que integra determinadas definições de delitos, constitui, assim, elemento subjetivo do tipo de ilícito, de maneira autônoma e independente do dolo. Sua ausência acaba por descaracterizar o tipo subjetivo, mesmo se houver a presença do dolo. A terminologia correta, portanto, é elemento subjetivo especial do tipo ou elemento subjetivo especial do injusto. Enquanto o dolo necessariamente deve se concretizar no fato típico, os elementos subjetivos especiais do tipo apenas tem o condão de especificar o dolo, sem que haja necessidade de efetivamente se concretizarem, sendo suficiente que existam no psiquismo do autor, ou seja, desde que a conduta do agente tenha sido orientada por essa finalidade especifica. Um exemplo que ilustra o que foi exposto:
Assim, se determinada pessoa foi sequestrada e o objetivo do criminoso era o de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate, ter-se-á caracterizado o crime de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159), ainda que tal vantagem jamais seja obtida pelo agente. Do contrário, é dizer, se ausente esse especial fim de agir, que o crime será o de sequestro ou cárcere privado (CP, art. 148). (LIMA, 2020, p. 29)
No entendimento de Greco e Cunha (2020), o elemento subjetivo existente nos vários tipos incriminadores, restringe o alcance da norma de tal forma que, no ponto de vista dos autores, o dolo eventual fica descartado, considerando as especificidades dos artigos.
Referente a possibilidade de dolo eventual, Lima (2020), relata que o fato de o delito contemplar um especial fim de agir, como ocorreu nos crimes de abuso de autoridade, não afasta a possibilidade de o delito ser imputado ao agente a título de dolo eventual. Por isso, se restar comprovado que o agente público não queria o resultado (dolo direto), mas assumiu o risco de produzi-lo, deverá responder pelo crime de abuso de autoridade em questão a título de dolo eventual. A ressalva fica por conta dos tipos penais de abuso de autoridade cuja redação típica deixar entrever que o legislador deliberadamente quis afastar a possibilidade de imputação a título de dolo eventual. Quando faz uso de expressões como, por exemplo, que sabe ou que deveria saber, há certos crimes na nova Lei de Abuso de Autoridade cuja punição é admitida apenas a título de dolo direto.
Lima (2020), ainda corrobora que, parece não haver dúvida quanto à existência de um elemento subjetivo específico em relação aos crimes de abuso de autoridade, previstos na Lei n. 13.869/19, pelo menos em regra. Porque há a exceção do art. 29. da nova lei de Abuso de Autoridade que optou por restringir o elemento subjetivo especial do injusto constante no art. 1º, §1º da Lei 13.869/ 2019 que as condutas ali descritas constituem abuso de autoridade quanto praticadas pelo agente com à finalidade especifica de prejudicam outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda por mero capricho ou satisfação pessoal. De fato, enquanto este, de aplicação genérica a todos os crimes de abuso de autoridade, o art. 29, em sua parte final, menciona apenas o fim de prejudicar interesse do investigado. Então, de acordo com o princípio da especialidade, o ideal é concluir que, em relação ao delito do art. 29, não se aplica a regra geral do art. 1º, §1º, da Lei, estando seu elemento subjetivo especial restrito a finalidade específica de prejudicar interesse do investigado. Se a conduta por pratica com a finalidade de beneficiar o investigado, não há o que falar em tipificação desse delito, dependendo do caso concreto, poderá ser tipificado a figura delituosa de prevaricação (CP, art. 319).
Greco e Cunha (2020), expressão ainda que, esse especial fim de agir, a finalidade especifica de prejudicam outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal deverá ser apontado, especificamente, na peça inaugural da ação penal, já que de acordo com o art. 41. do Código de Processo Penal, a denúncia ou a queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as circunstancias, sendo assim, o elemento subjetivo, deverá ficar expressamente apontado na peça inicial de acusação. Caso não conste na inicial essa particular motivação, não poderá o réu defender-se das acusações contra ele formuladas e a denúncia ou a queixa deverão ser rejeitadas, com fundamento no inciso I do art. 395. do Código de Processo Penal, por motivo de ser a denúncia ou a queixa manifestamente inepta.
Nas palavras de Portocarrero e Ferreira (2020, p. 38), A natureza jurídica do §1º que se refere ao especial motivo ou finalidade de agir, indispensável para a caracterização do crime, cuida-se de hipótese em que restará afastada a própria tipicidade, ou seja, excludente de tipicidade.
3.3. Vedação do crime de hermenêutica
No entendimento de Portocarrero e Ferreira, o art. 1º, § 2º da Lei n. 13. 869/19 ao trazer a redação A divergência na interpretação da lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade determina que não se poderá reconhecer abuso quando houver divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas. Aquele que opera com o direito não pode ser responsabilizado por crime ao abraçar uma orientação que, posteriormente, venha a ser modificada por instância revisora superior. A independência da Magistratura e do Ministério Público não podem, em absoluto, ser submetida a punições penais em decorrência da interpretação possível que seus membros adotem.
De acordo com Lima (2020), o objetivo do dispositivo sob análise foi o de coibir aquilo que Rui Barbosa chama de crime de hermenêutica, assim compreendida como toda e qualquer figura delituosa que procure criminalizar a interpretação jurídica, fática ou probatória que o agente público dê aos fatos que lhe são trazidos para sua apreciação.
Lima (2020, p 38), ainda corrobora que, mesmo na vigência da revogada Lei de Abuso de Autoridade, a jurisprudência já rechaçava a possibilidade de se responsabilizar criminalmente o magistrado pela mera divergência de interpretação:
Faz parte da atividade jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo razão por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade de demonstração de um mínimo de má-fé e de maldade por parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente intenção de causar dano à pessoa.2
3.4. Novatio legis in pejus
Respaldado no entendimento de Portocarrero e Ferreira (2020), a Lei n. 13.869/19 pode ser considerada como lex gravior, em razão de cuidar de forma mais contundente e severa de condutas anteriormente previstas que possuíam penas pouco rigorosas, além de ter sido uma novatio legis incriminadora, que criou tipos penais, neste caso a lei não retroagirá para atingir fatos pretéritos a sua vigência, em razão do princípio da irretroatividade penal, prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal. Por outro lado, alguns tipos penais não foram repetidos na lei atual, que deixou de considerar como abuso de autoridade o atentado ao sigilo da correspondência, a liberdade de consciência e de crença, ao livre exercício do culto religioso, a liberdade de associação, aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto, ao direito de reunião e aos direitos e garantias assegurados ao exercício profissional de várias categorias, que a atual lei só trata dos direitos e prerrogativas da advocacia, se omitindo quanto as tantas outras profissões que podem ser atingidas pelas arbitrariedades estatais. Em relação às omissões citadas, em que as hipóteses não encontram respaldos em outros tipos penais previstos no ordenamento jurídico brasileiro, terá ocorrido abolitio criminis, que extingue a punibilidade, deve neste caso, a lei retroagir para alcançar fatos anteriores à sua vigência.
3.5. Sujeito ativo e passivo
De acordo com o que feito exposto por Greco e Cunha (2020), sujeito ativo é aquele que pratica a conduta descrita no núcleo do tipo. A Lei 13.869/2019 apontou aqueles que poderiam figurar nessa condição, criando então, delitos considerados como próprios, pois o sujeito ativo tem que ter uma característica especial, isto é, os crimes só podem ser praticados por um determinado grupo de pessoas, que gozem da qualidade exigida pelo tipo. A preocupação em demonstrar seu caráter geral é tamanha que acabou sendo mais do que redundante, explicando, reexplicando e exemplificando.
O caput do art.2º da Lei 13. 869/2019, de forma suficiente, já diz ser sujeito ativo do crime de abuso de autoridade qualquer agente público, servidor ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território. Em seguida, num rol meramente exemplificativo, alerta que a norma, por obvio, não se limita a: I- servidores públicos e militares ou pessoas a eles equiparadas; II- membros do Poder Legislativo; III- membros do Poder Executivo; IV- membros do Ministério Público; VI- membros dos tribunais ou conselhos de contas. Como se não bastasse, o parágrafo único define agente público, para efeitos da Lei, como sendo todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vinculo, mandato, cargo, emprego ou função em órgão ou entidade abrangido pelo caput (GRECO e CUNHA, 2020).
Conforme o entendimento de Lima (2020), é interessante notar que a nova Lei de Abuso de Autoridade não faz referência, como faz o Código Penal em seu art. 327, §1º ( que define quem considera-se funcionário público, para os efeitos penais), aos denominados funcionários públicos por equiparação, assim compreendido como aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da administração. Sendo assim, atento ao princípio da especialidade, tal conceito não pode ser aplicado a nova Lei de Abuso de Autoridade. Repete-se então uma situação inusitada, que já existia na antiga Lei 4. 898/65. Enquanto aquele indivíduo que exerce atividade típica da administração pública (ex.: coleta de lixo) é considerado funcionário público no tocante aos crimes contra a Administração Pública, já que este funcionário é considerado funcionário público por equiparação pelo Código Penal para os efeitos penais, podendo por tanto responder por crimes como peculato e corrupção passiva, este mesmo funcionário público por equiparação não pode ser considerado agente público para efeito da nova Lei de Abuso de Autoridade, haja vista o silêncio da norma especial em relação aos funcionários públicos por equiparação e sendo inviável qualquer espécie de analogia, porque seria analogia in malam partem.
As férias ou licenças não desligam os vínculos jurídicos entre o agente público e o Estado, razão pela qual, desde que a autoridade se valha do cargo e cometa algum abuso, pode -se incorrer na Lei dos Crimes de Abuso de Autoridade. De outro lado, caso a conduta seja praticada com total desvinculação ao cargo, tal ato ligado essencialmente a vida privada do agente, não há que se falar em abuso de autoridade (SOUZA, 2020).
Segundo o exposto por Greco e Cunha (2020), é ensinamento predominante na doutrina que o funcionário aposentado não pode cometer o crime, pois se desvincula funcionalmente da Administração Pública.
Lima (2020), argumenta que subsistirá a infração penal, ainda que o agente não tenha assumido o cargo, mas já tenha sido, por exemplo, aprovado no concurso público ou nomeado formalmente para exercer determinada função, pois se enquadra no art. 1º da Lei que define como crime de abuso de autoridade aqueles cometidos por agente público, servidor ou não, que, no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, abuse do poder que lhe tenha sido atribuído. Noutro giro, não são considerados agente públicos aqueles que exercem apenas um munus público, como, por exemplo, os curadores e tutores dativos, os inventariantes judiciais, os administradores judiciais, os depositários judiciários, os leiloeiros dativos, havendo prevalência neste caso, nesses casos, do interesse privado. No caso especifico do advogado dativo, nomeados para exercer a defesa do acusado em locais onde a Defensoria Pública não tenha sido instituída, o Superior Tribunal de Justiça tem precedentes no sentido de que, apesar de não serem servidores públicos propriamente ditos, pois não são Defensores Públicos, devem ser considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do art. 327. do Código Penal, por este motivo hão de ser considerados agente púbicos a luz do art. 2º da Lei nº 13.869/19.
O sujeito ativo dos crimes de abuso de autoridade é o agente público, todavia, essa condição especial funciona como elementar desses delitos, então comunica-se ao particular que eventualmente concorra, na condição de coautor ou participe, para a prática do crime, nos termos do art. 30. do Código Penal, segundo o qual não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. Sendo assim, é necessário que pelo menos um dos autores reúna a condição especial de agente público, podendo os outros não ostentar essa qualidade, porém os particulares que agirem em concurso de pessoa, precisam ter o consciência da qualidade especial de agente público do outro, caso não tenha esse conhecimento, não poderá responder pelo crime de abuso de autoridade, responderá por outros crimes diversos (LIMA, 2020).
Portocarrero e Ferreira (2020), entendem que serão sujeitos passivos os titulares dos bens jurídicos tutelados pela norma, ou seja, o Estado e a pessoa cujo direito ou garantia fundamental sofreu violação ou tentativa de violação. Sendo, o Estado (sujeito passivo formal, indireto, mediato e permanente de todos e qualquer crime) é, ainda sujeito passivo material, principal, direito e imediato, por ser o regular funcionamento da administração pública também objeto de tutela jurídica. Pelas razões acima expostas, não concordam com aqueles que reconhece o Estado apenas como sujeito passivo mediato e indireto do abuso de poder.
Em contrapartida Lima (2020), entende que os crimes de abuso de autoridade são delitos de dupla subjetividade passiva. Isso porque são condutas que atingem dois sujeitos passivos: de um lado, o Estado (Poder Público), que tem sua imagem, credibilidade e até seu patrimônio ofendidos quando um agente pratica um ato abusivo; do outro, a pessoa física ou jurídica diretamente atingida ou prejudicada pela conduta abusiva. Discorda-se de parte da doutrina, que costuma apontar o Estado como sujeito passivo principal ou imediato, e, na condição de sujeito passivo secundário (ou mediato), a pessoa física ou jurídica diretamente atingida pela conduta delituosa. Na verdade, não consegue visualizar nenhuma razão logica ou jurídica para se colocar o particular em segundo plano, ainda que se queira argumentar que estamos diante de crimes de responsabilidade em sentido amplo. Em síntese, o Estado é o sujeito passivo permanente de todos os crimes de abuso de autoridade, mas quando a conduta tiver lesado ou ofendido diretamente bem jurídico pertencente a alguma pessoa física ou jurídica, o Estado deve ser considerado como sujeito passivo secundário.
