A configuração jurídica de ato de improbidade por atentado a princípios da Administração Pública e violação dos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, como tal tipificado no art. 11 da Lei 8.429/1992, pressupõe, nos termos da Convenção da ONU contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687/2006, a comprovação, na conduta funcional do agente público, do fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (§ 1º do art. 11),[1] e a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas (§ 3º do art. 11)[2].
Sendo assim, o reconhecimento da tipicidade do ato de improbidade passa, necessariamente, por duas etapas.
A primeira, de apuração do elemento subjetivo da conduta do agente, do seu querer realizar a ilegalidade violadora de dever conectado a preceito reitor da Administração Pública. Ou seja, o dolo, fenômeno cognitivo-volitivo da conduta ímproba, acrescido, no entanto, de uma finalidade, que não necessariamente deve ser atingida: de obtenção, para si ou terceira pessoa, física ou jurídica, de proveito ou benefício indevido.
A finalidade, embora também pertença ao campo psíquico-espiritual e ao mundo de representação do autor,[3] é uma representação especial, distinta e que psiquicamente antecede à representação do querer. O fim específico de obtenção de um proveito ou benefício indevido é que move o agente a querer realizar a conduta capaz de concretizá-lo, determina a construção da vontade que movimenta a conduta à sua exteriorização no plano da realidade, para realização do ato que atenta contra os princípios e viola os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade. O conjunto formado por estes dois elementos subjetivos da conduta dão vez ao chamado dolo específico.
Desse modo, a primeira etapa de verificação da tipicidade do fato deve resultar na afirmação do dolo específico, contemporâneo, presente no momento do cometimento da conduta ímproba. Considerando-se que o dolo é um dado psicológico, sabendo-se que a mente é de impossível acesso físico e que o dolo jamais pode ser presumido, sua investigação deve centrar-se nas circunstâncias externas concretizadas no fato, sopesadas à luz do razoável, do conhecimento, da experiência e do bom uso da inteligência. As mais das vezes o dolo é demonstrado com o auxílio do raciocínio, no dizer de Mittermayer,[4] já que na experiência forense o acusado raramente confessa a intencional prática do fato.
A segunda etapa, ex vi do art. 11 e § 3º, demanda o reconhecimento de uma relação de contrariedade entre a conduta no exercício funcional e os comandos jurídicos emergentes de normas constitucionais, legais ou infralegais, pela realização da conduta proibida ou abstenção da devida, relação caracterizadora da ilegalidade elementar típica. Note-se, ilegalidade objetiva, afirmada apenas pelo objetivo contraste entre a conduta realizada e a conduta normativamente estabelecida, sem a interferência de coeficientes subjetivos ou de particularidades da pessoa do autor, ilegalidade do fato objetivo realizado.
Vencidas as duas etapas e configurado o ato de improbidade, resta a questão da punibilidade do agente público, tendo em vista que o § 4º condiciona o sancionamento do ato ímprobo à constatação de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado.[5]
Lesividade relevante, não quer dizer nem se confunde com dano físico ou material ao bem jurídico, como fenômeno da realidade perceptível pelos sentidos. Nem é o considerável prejuízo patrimonial produzido, ou que a punição pelo ato de improbidade ceda diante de fato de bagatela.
Compreendemos, pois tratamos da violação direta de deveres e reflexa a princípios da Administração Pública, que a única via de ponderação é intelectiva e não perceptiva. Sendo o conjunto de princípios reitores da Administração Pública um sistema de tutela de valores de probidade, o fato, para que possa ser contrário ao sistema, obviamente deve ser avesso aos seus mandamentos, mas, essencialmente, deve representar um evento danoso, prejudicial, ofensivo ao valores que o sistema protege. A danosidade ao valor probidade é o conteúdo da improbidade, e o juízo de desvalor jurídico do ato, o seu significado, cujo grau de expressão enseja maior ou menor relevância lesiva. A elaboração legislativa do tipo de improbidade resultou de preexistente juízo de lesividade da conduta que descreve ao bem jurídico selecionado, juízo que assinala e concretiza ao fazê-lo conteúdo da norma que veicula, no cumprimento da missão de tutela dos princípios da Administração Pública. Ao criar a norma do art. 11, o legislador não apenas descreveu, mas, acima de tudo e razão determinante, porque avaliou a prejudicialidade da conduta a valioso interesse da Administração Pública e, exatamente por isso, fixou a imposição de uma sanção. Também pela distinção da lesividade intelectiva à perceptiva ou material, o § 4º do art. 11, ao exigir lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para o sancionamento do ato de improbidade, ressalva ser tal exigência independente de reconhecimento de danos ao erário e de enriquecimento ilícito do agente público, ou seja, da produção de lesões materiais. Lesividade, pois, é de matiz jurídica e não material. Não é perceptível pelos sentidos, mas noção puramente normativa.
- Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.
- O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas.
- Direito Penal. Parte Geral, tradução de Juarez Tavares. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1976, p. 34.
- Tratado da Prova em Matéria Criminal. Tradução de Herbert Wüntzel Heinrich. 3ª ed., 2ª tir. São Paulo: Bookseller, 1997, p. 181.
- Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos.
