Por diversas vezes, quando da aplicação do Direito, nos deparamos com normas legais que, com o escopo de proteger determinado bem jurídico, acabam por sacrificar um outro bem juridicamente tutelado. Diante de uma situação assim, deve o hermeneuta sopesar os valores em questão, e assim, concluir acerca da pertinência jurídica da norma.

É o que ocorre quando, da prática do crime de estupro 1, resulta gravidez, e a vítima tem a permissão legal de se submeter a um procedimento médico abortivo, segundo previsão expressa do artigo 128, II do diploma penal brasileiro 2, configurando modalidade criminosa sobre a qual recai uma escusa absolutória, ou seja, crime não punível, devido a razões de política criminal. Essa modalidade é conhecida nos meios doutrinários como aborto ético ou humanitário.

Levanta-se a seguinte questão: essa permissividade da lei penal não estaria ferindo uma garantia maior, que recai sobre todos, que é o direito à vida? Ou seja, questiona-se se estaríamos diante de uma norma inconstitucional.

Como sabemos, a vida é o bem jurídico mais valioso, e como o Direito é um meio, criado tendo em vista um fim, que é o homem, não podemos admitir que o nosso sistema transgrida o direito à vida para salvaguardar bens jurídicos de equivalência inferior.

Nesse sentido o eminente constitucionalista Alexandre de Moraes:

"A Constituição Federal garante que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência". 3

Essa proteção constitucional 4, conferida no caput do artigo 5º, que é inclusive cláusula pétrea em nosso ordenamento, não é única, já que mais adiante, no artigo 227 5, a Constituição voltou a garantir o direito à vida.

Mirabete explica que a ratio legis perquirida pelo legislador foi, ao editar o disposto no artigo 128, II, do Código Penal, evitar que a mulher fique obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado, bem como evitar-se uma criança com personalidade degenerada, devido à influência hereditária do pai 6. Assim, em nome dessas justificativas, o legislador optou por relativizar o direito à vida. Tal solução deve ser repelida de nosso ordenamento, uma vez que afronta os princípios ordenadores de nosso sistema Constitucional, fere os direitos humanos, viola o disposto no artigo 2º do Código Civil 7, que protege o nascituro 8 desde a concepção, bem como o artigo 7º do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) 9, que confere ao nascituro alguns direitos personalíssimos, como direito à vida, proteção pré-natal, entre outros.

Assim, o caráter absoluto do direito à vida só poderia ser afastado quando seu sacrifício visasse proteger um bem de equivalência idêntica, qual seja uma outra vida, nos casos especiais em que tal medida se justificasse, por exemplo, como é permitido nos casos de legítima defesa (artigo 25, CP) ou então no caso de aborto para resguardar a vida da gestante em perigo (artigo 128, I, CP).

Nesse sentido, se uma pessoa se vê diante de uma agressão injusta e iminente, que lhe coloque em grave risco a vida, pode, acobertada pelo Direito, atentar contra a vida do seu agressor, sem que cometa crime, já que, na legítima defesa, permite-se o sacrifício de um bem jurídico para salvaguardo de outro bem juridicamente protegido, desde que de equivalência igual ou superior. No exemplo acima, o Direito permite o sacrifício da vida do agressor para proteger outra vida, a da vítima, o que é totalmente harmônico com os ditames de nosso ordenamento pátrio.

Cabe também observar que o artigo 224, "a", do diploma penal consagra a presunção de violência para menores de 14 anos, ou seja, toda adolescente que não tenha 14 anos completos, que mantiver relações sexuais, por força dessa presunção do artigo 224 do Código Penal, será vítima de estupro, já que presentes o ato sexual e a violência (presumida), ou seja, toda garota que tenha engravidado antes de completar 14 anos terá permissão legal para a prática do aborto, bastando que seu representante legal firme seu consentimento, conforme disposto no artigo 128, II, do Código Penal, o que configura verdadeira aberração jurídica.

Ademais, a norma do artigo 128, II, CP, não exige que o "estuprador" tenha sido condenado pelo dito crime, sequer exige que esteja sendo processado 10, sob a alegação de que o tempo para se alcançar o fim do processo frustraria o aborto, já que quando do trânsito em julgado muito provavelmente a criança já teria nascido. Assim, esta alegação serve, na verdade, como fundamento para a não descriminalização dessa modalidade abortiva, já que, se não há tempo para se esperar o trânsito em julgado condenatório, não se pode suprimir a presunção constitucional de inocência 11, ou seja, não se pode antecipar os efeitos da sentença penal condenatória, não se podendo ter certeza acerca da materialidade nem da autoria do crime. O legislador, ao não exigir que o estupro esteja provado com força definitiva, não procurou ao menos restringir o universo de aplicação da norma, o que revela uma afronta ainda mais incisiva ao direito à vida.

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Temos, ainda, julgados concedendo aos nascituros direitos das mais variadas espécies, como direito à indenização por dano moral 12, direito a exame de DNA para se auferir a paternidade 13, direito a alimentos para custeio do pré-natal 14, entre outros. Se tais direitos já estão sendo concedidos aos nascituros, a vida, maior bem de todos, deve receber proteção ainda maior por parte do nosso Direito.

Ex positis, mister se faz o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 128, II do Código Penal, por ofensa ao artigo 5º da Constituição Federal, além da total falta de harmonia que guarda com o nosso ordenamento como um todo, o que significaria a retirada da escusa absolutória que recai sobre esse dispositivo, para, assim, punir-se os que incorrerem na prática do aborto nessas condições.

Pode, outrossim, ser aventada a hipótese de a ocorrência do estupro funcionar como atenuante da pena, hipótese esta que careceria das devidas averiguações sobre sua viabilidade jurídica, bem como se pode incentivar que o Estado garanta o devido acompanhamento psicológico à mãe.

Notas

1. Artigo 213, Código Penal: "Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça".

2. Artigo 128, Código Penal: "Não se pune o aborto praticado por médico: II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal".

3. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª edição, São Paulo: Atlas, 2002, pág. 63. e 64.

4. Artigo 5º, CF/88: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, (...)".

5. Artigo 227, CF/88: "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão".

6. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, vol. 2, 12ª edição. São Paulo: Atlas, 1997, pág. 100.

7. Artigo 2º, Código Civil brasileiro: "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro".

8. Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, citando Limongi França, definem nascituro como "o que está para nascer, mas já concebido no ventre materno" (FRANÇA, Limongi apud STOLZE, Pablo. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral. 8ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2007, pág. 82).

9. Artigo 7º, Lei 8.069/90: "A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência".

10. Conforme lição de Delmanto (DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 6ª edição. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002, pág. 270).

11. Artigo 5º, inciso LVII, CF/88: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

12. STJ, 4ª T., REsp 399.028/SP; REsp 2001/0147319-0, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26-2-2002, DJ, 15-4-2002, p. 232.

13. STF, Rcl 2.040, Questão de Ordem na Reclamação, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 21-2-2002, órgão julgador: Tribunal Pleno, DJ, 27-06-2003.

14. Agravo de Instrumento n. 70006429096, Sétima Câmara Cível, TJ/RS, Rel. Sérgio Fernando Vasconcellos Chaves, julgado em 13-08-2003.