O estudo analisa a responsabilidade estatal por condutas comissivas de seus agentes, nessa qualidade, juntamente com o direito de regresso, entremostrando o cabimento da denunciação da lide.

RESUMO

           Uma análise acerca da responsabilidade patrimonial do Estado por conduta comissiva e o direito de regresso. É um assunto que denota muita riqueza de conteúdo, eis que estuda a reparação de danos sofridos pelos administrados, ante as diversas condutas dos agentes estatais; ademais, se destaca quando se fala sobre o direito de regresso, que tem forte ligação com a denunciação da lide. Destarte, o presente estudo objetivou analisar a responsabilidade estatal por condutas comissivas de seus agentes, nessa qualidade, juntamente com o direito de regresso, entremostrando o cabimento da denunciação da lide. A pesquisa utilizada foi, basicamente, bibliográfica e documental, como forma de aprimorar os conhecimentos e encontrar a melhor solução para a presente problemática. Desse modo, buscou-se, através da análise da evolução da responsabilidade do Poder Público, a destacar a importância da responsabilidade objetiva do Estado, que é um direito dos administrados. Com efeito, concluiu-se que a denunciação da lide não deve ser cabível em sede de responsabilidade sem culpa do ente estatal, em que pesem os entendimentos contrários, porquanto acarreta uma série de prejuízos aos administrados.

           Palavras-chave: Responsabilidade objetiva. Estado. Direito de Regresso. Denunciação da Lide


           SUMÁRIO: Introdução, 1 Responsabilidade patrimonial do estado; 1.1 Responsabilidade patrimonial no Direito Privado; 1.2 Responsabilidade patrimonial do Poder Público; 1.3 Evolução da Responsabilidade patrimonial do Estado; 1.3.1 Teoria da irresponsabilidade; 1.3.2 Teoria da responsabilidade com culpa; 1.3.3 Teoria da responsabilidade pública; 1.3.3.1 Teoria da culpa administrativa; 1.3.3.2 Teoria do risco administrativo; 1.3.3.3 Teoria do risco integral; 1.4 Escorço histórico da responsabilidade patrimonial do Estado no Brasil; 1.4.1 Período colonial; 1.4.2 Período imperial; 1.4.1 Período republicano; 2 Responsabilidade do estado por conduta comissiva; 2.1 Fundamentos responsabilidade objetiva; 2.2 Pressupostos da responsabilidade objetiva; 2.3 Excludentes de responsabilidade; 2.4 Direito positivo brasileiro; 2.4.1 Constituição Federal; 2.4.2 Código Civil; 2.5 O caso Vôo Gol 1907; 3 Reparação do dano; 3.1 Prescrição; 3.2 Procedimentos ; 3.2.1 Procedimento administrativo; 3.2.2 Procedimento judicial; 4 Direito de regresso; 4.1 Noções sobre o direito de regresso; 4.2 Ação regressiva da União contra seus agentes; 4.3 Denunciação da lide; 4.3.1 Considerações sobre a denunciação da lide; 4.3.2 Procedimento da denunciação da lide formulado pelo réu; 4.3.3 Denunciação da lide pelo Estado; 4.3.3.1 Favorável; 4.3.3.2 Relativa; 4.3.3.3 Negativista; Conclusão


INTRODUÇÃO

           O assunto "A Responsabilidade Patrimonial do Estado" denota muita riqueza de conteúdo, eis que estuda a reparação de danos sofridos pelos administrados, na medida em que têm suas garantias e liberdades desrespeitadas, tendo em vista as diversas condutas dos agentes estatais. Esse assunto se destaca, porquanto envolve conhecimentos históricos, bem como conhecimentos da legislação, da doutrina e da jurisprudência.

           A evolução histórica da responsabilidade do Estado demonstra que, hoje, há uma maior proteção dos direitos dos administrados. Em tempos remotos, o Estado era irresponsável, juridicamente, já que não reparava os danos causados nos particulares. A irresponsabilidade estatal evoluiu para a responsabilidade sem culpa, baseada na teoria do risco administrativo, em que vige a responsabilidade objetiva.

           A Constituição de 1988 responsabiliza, objetivamente, todas as pessoas jurídicas de direito público, bem como as de direito privado prestadoras de serviço público, na hipótese de seus agentes, mediante condutas comissivas, causarem danos (morais e/ou materiais) aos administrados. Ademais, prevê a Constituição da República o direito de regresso, que significa o dever de o Estado promover a ação regressiva contra o agente público, cobrando o valor já despendido com o administrado, caso aquele tenha agido com dolo ou culpa no evento danoso.

           O problema surge quando se ventila acerca da aplicação do instituto processual da denunciação da lide, que tem forte ligação com o direito de regresso. É possível seu cabimento em sede de responsabilidade do Estado por conduta comissiva (responsabilidade objetiva), efetivando a ação regressiva dentro da própria ação proposta pelo administrado contra o Estado? É controverso seu cabimento; grande parte da jurisprudência anui com o cabimento.

           Destarte, são fundamentais o estudo e a pesquisa da responsabilidade do Estado, tendo em vista comportamentos de seus agentes que desrespeitam as garantias e liberdades dos particulares, haja vista que é direito uma boa qualidade de serviços e a reparação de danos individuais e coletivos, que, na execução de uma atividade lícita ou ilícita, o agente possa causar. Assim sendo, mister se faz seu estudo, a fim de esclarecer alguns pontos relevantes sobre o assunto em pesquisa.

           A presente monografia tem como fonte o ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência. No ordenamento jurídico, extraem-se várias legislações sobre a responsabilidade patrimonial do Estado, como, por exemplo, todas as Constituições (desde a de 1824 (Imperial) até a vigente (1988)). Na doutrina, busca-se o entendimento de diversos doutrinadores: administrativistas, quando o assunto envolve a responsabilidade estatal; e processualistas, quando o assunto diz respeito à denunciação da lide. A jurisprudência colacionada nos momentos oportunos, de acordo com a relevância do assunto em exposição, examina o pensamento dos juízes, os quais, às vezes, dão suporte à doutrina.

           No presente trabalho monográfico, objetiva-se analisar e dar ênfase à responsabilidade do Estado por conduta comissiva, bem como analisar o direito de regresso, especialmente por ter forte influência com a denunciação da lide. Outrossim, objetiva-se caracterizar, historicamente, a evolução da responsabilidade do Estado por conduta comissiva, demonstrando a importância da responsabilidade objetiva; averiguar o direito de regresso e a denunciação da lide, observando se é lídimo o seu cabimento em sede de responsabilidade objetiva do Estado.

           O título desta monografia delimita bem o assunto em estudo. É patrimonial a responsabilidade porque estuda apenas a responsabilidade civil, não se analisando as responsabilidades administrativa e penal. É por conduta comissiva porque não se abordam as condutas omissivas. É do Estado a responsabilidade porque estuda a reparação patrimonial de danos provocados por seus agentes, nessa qualidade, não se atendo à reparação de danos entre particulares, a menos que seja pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público. Por fim, estuda-se o direito de regresso, instituto que, conforme afirmado acima, relaciona-se com a denunciação da lide.

           A tipologia da pesquisa, segundo a utilização dos resultados, é pura, tendo por finalidade aumentar o conhecimento do pesquisador para uma nova tomada de posição; segundo a abordagem, é qualitativa, na medida em que se aprofundará na compreensão das ações e relações humanas e nas condições e freqüências de determinadas situações sociais. Quanto aos objetivos, a pesquisa é exploratória, procurando aprimorar idéias, buscando maiores informações sobre o tema em foco.

           Esta monografia dispõe-se de quatro capítulos. O primeiro trata da responsabilidade patrimonial do Estado; o segundo, da responsabilidade do Estado por conduta comissiva; o terceiro, da reparação do dano sofrido pelo administrado, verificando os procedimentos administrativo e judicial cabíveis; e o quarto, por fim, trata do direito de regresso, oportunidade em que se estudam as controvérsias oriundas da aplicação da denunciação da lide.

          


           1 RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO(1)

           Neste capítulo, estudam-se noções da responsabilidade patrimonial regulamentada no Direito Privado; após, a responsabilidade patrimonial envolvendo o Estado; em seguida, analisa-se a evolução histórica da responsabilidade do Poder Público, no mundo e no Brasil.

           1.1 Responsabilidade patrimonial no Direito Privado

           Responsabilidade patrimonial significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa causa a outrem. No dano material, afeta-se o patrimônio da vítima, os bens materiais economicamente avaliáveis; no moral, atingem-se os bens imateriais (bens da personalidade).

           No Direito brasileiro, o Código Civil revogado, de 1916, previa a responsabilidade civil no art. 159: "Todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". No Código Civil vigente, há menção acerca dessa responsabilidade nos arts.186, 187 e 927. In verbis:

           Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

           Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

           Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

           Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

           Observando os dispositivos acima, percebe-se que a legislação substantiva civil diz que a violação ao direito, causando dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, é ato ilícito, ficando-se obrigado a repará-lo. Esse ato ilícito, segundo Maria Helena Diniz (2004, p. 196), "é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (CC, art. 927)". (Destaque do original)

           Entretanto, quanto aos atos lícitos, mesmo que causadores de danos, diz o Código Civil que não há reparação patrimonial, conforme disposição legal do art. 188, que prevê situações (atos lícitos) causadoras de danos que dispensam a responsabilidade civil, quais sejam, a legítima defesa, o exercício regular de direito e o estado de necessidade. Nesse sentido são as ilações de Maria Helena Diniz (2004, p. 199): "[...] o procedimento lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em lei, não acarreta o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe retira a qualificação de ilícito. [...]". (Grifos do autor)

           O Código Civil positiva as responsabilidades subjetiva e objetiva. Naquela, o sujeito lesionado, além dos demais requisitos necessários à caracterização da responsabilidade civil, tem o ônus de comprovar a culpa ou o dolo do indivíduo responsável pelo evento danoso. A culpa diz respeito à omissão, negligência e imperícia; e o dolo significa a intenção de causar o dano.

           Na responsabilidade objetiva, o ônus da prova da culpa (ou dolo) é dispensado, de modo que o interessado deverá comprovar apenas os demais requisitos da responsabilidade subjetiva, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo causal. Deveras, essa responsabilidade ocorre apenas em alguns casos, conforme vaticina o art. 927, parágrafo único, do Código Civil: "haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

           Feitas essas considerações, impende adentrar no subtítulo seguinte, que trata da responsabilidade patrimonial do Estado.

           1.2 Responsabilidade patrimonial do Poder Público

           A responsabilidade patrimonial do Estado diz respeito aos prejuízos – materiais e morais – causados aos administrados por seus agentes, devendo o Poder Público ressarci-los. Tal responsabilidade diverge e é independente das responsabilidades administrativa e penal, conforme preceitua o Código Civil, no art. 935: "A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal".

           Entrementes, a responsabilidade patrimonial (civil) do Estado não é idêntica à responsabilidade civil no âmbito do Direito Privado, porquanto, neste ramo, somente há reparação de danos em caso de ato ilícito, ao passo que, na responsabilidade estatal, há reparação patrimonial de danos acarretados tanto por ato lícito quanto por ato ilícito.

           A responsabilidade estatal caracterizada por atos ilícitos é fundamentada no princípio da legalidade; e, por atos lícitos, no princípio da igualdade. Nesse sentido, discorre Diógenes Gasparini (2005, p. 896):

           O fundamento da responsabilidade patrimonial do Estado é bipartido, conforme seja ela decorrente de atos lícitos ou ilícitos. No caso dos atos lícitos (construção de um calçadão que interessa à coletividade, não obstante impeça a utilização de um prédio, construído e regularmente utilizado como garagem), o fundamento é o princípio da distribuição igualitária dos ônus e encargo a que estão sujeitos os administrados, como, entre nós, já decretou o STF (RDA, 190: 194). Destarte, se o serviço ou a obra é de interesse público, mas, mesmo assim, causa dano a alguém, toda a comunidade deve responder por ele, e isso se consegue através da indenização. Para tanto, todos concorrem, inclusive o prejudicado, já que este, como os demais administrados, também paga tributos. Tratando-se de atos ilícitos (descumprimento da lei), o fundamento é a própria violação da legalidade, como ocorre quando o Estado interdita indústria poluente e ao depois verifica que, em absoluto, era ela poluente. Nesse exemplo, o Estado cometeu uma ilegalidade e, por ter praticado ato ilícito do qual decorreu o dano, vê-se na contingência de ressarcir a vítima, no caso a sociedade industrial. [...] (Destaques do original)

           Lúcia Valle Figueiredo (1995, p. 179), também dizendo que os atos lícitos têm que ver com o princípio da igualdade, e que os atos ilícitos se originam do princípio da legalidade, diz o seguinte:

           [...] Já averbamos – e agora reafirmamos – caber responsabilidade quer por atos lícitos ou ilícitos. A responsabilidade estatal decorrente de atos ilícitos funda-se, facilmente, no princípio da legalidade.

           [...] Doutra parte, se a Administração, ao dar cumprimento a suas funções, ao exercer, de conseguinte, suas competências-deveres, lesar o administrado, também responderá por ato lícito sob fundamento do princípio da igualdade (se todos são iguais perante a lei, também o devem ser no tocante às cargas públicas). (Destaque do original)

           Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 942) dá exemplos dos referidos atos:

         a) Por comportamentos lícitos:

           a.1) Atos jurídicos – como, por exemplo, a determinação de fechamento legítimo e definitivo do perímetro central da cidade a veículos automotores, por razão de tranqüilidade, salubridade públicas e desimpedimento do trânsito, que acarreta para os proprietários de edifícios-garagem, devidamente licenciados, indiscutível dano patrimonial anormal.

           a.2) Atos materiais – como, por exemplo, o nivelamento de uma rua, procedido com todas as cautelas e recursos técnicos, que, entretanto, pelas características físicas ambientais, implica ficarem algumas casas em nível mais elevado ou rebaixado em relação ao leito da rua, causando séria desvalorização daqueles imóveis.

           b) Por comportamentos ilícitos:

           b.1) Atos jurídicos – como, verbi gratia, a decisão de apreender, fora do procedimento ou hipóteses legais, a edição de jornal ou revista.

           b.2) Atos materiais – o espancamento de um prisioneiro, causando-lhe lesões definitivas. (Destaques do original)

           Acerca da responsabilidade patrimonial do Estado, vejam-se as lições de Maria Silvia Zanella Di Pietro (2006, p. 618):

           Pode-se, portanto, dizer que a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. (Grifos do original)

           Importantes, também, são as palavras de Hely Lopes Meirelles (2006, p. 647), que define a responsabilidade em comento:

           Responsabilidade civil da Administração Pública é, pois, a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal.

           A responsabilidade extracontratual do Estado é distinta da contratual, a qual é tratada em legislação específica, como, por exemplo, a Lei n° 8.666/93,(2) legislação essa que dispõe acerca das condutas reprováveis e das suas sanções. Já a responsabilidade extracontratual, diz respeito a qualquer responsabilidade patrimonial, com exceção da oriunda da relação contratual. Comentando a responsabilidade extracontratual, diz Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 923):

           1.

Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

           A responsabilidade estatal pode ocorrer, de acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 617), "[...] de atos jurídicos, de atos ilícitos, de comportamentos materiais ou de omissão do Poder Público. O essencial é que haja um dano causado a terceiro por comportamento omissivo ou comissivo de agente do Estado".

           Importante também é trazer à baila exemplos de condutas estatais que geram a responsabilidade extracontratual. Vejam-se os exemplos fornecidos por Diogenes Gasparini (2005, p. 914):

           No Brasil já se condenou o Estado, tomada essa expressão em sentido amplo, por dano decorrente de: apropriação indébita praticada por serventuário de cartório (RJTJSP, 72:97); despesa realizada para obtenção de fiança bancária a fim de pagar multa indevida (Ajuris, 29:145); queda de árvore sobre automóvel estacionado em via pública (RT, 551:110); elevação do nível da rua (RT, 455:81); queda de veículo em valeta aberta em via pública, sinalizada precariamente (RT, 558:103); acidente de trânsito em razão da má conservação da pista (JTAAP, 83:191); acidente em ponte em precárias condições de uso (RT, 573:253); má conservação de córrego (RT, 550:106); inundação (RT, 445:100); semáforo defeituoso (JTACSP, 79:92); depredação praticada por multidão (RT, 275:833); invasão de piquete grevista (RT, 297:301); assassinato de menor recolhido a abrigo de menores (RT, 464:98); prisão ilegal e tortura (RT, 470:188); ferimento causado a alunos da PUCSP, em razão de invasão policial de suas dependências (RT, 553:89). (Destaques do original)

           Nos subtítulos abaixo, estuda-se a evolução da responsabilidade patrimonial do ente estatal.

           1.3 Evolução da responsabilidade patrimonial do Estado

           Dependendo do momento histórico e do espaço territorial, encontra-se o Estado, juridicamente, como irresponsável ou como responsável ante os danos causados aos administrados pelos seus agentes.

           Várias teorias têm sido produzidas, sem uniformidade, visando a justificar a responsabilidade civil do Estado. No sistema anglo-saxão, a responsabilidade civil do Estado tem por base o direito privado; em outros sistemas, como o europeu-continental, que é estudado nesta monografia, adota-se o regime publístico, baseado no Direito Público.

           1.3.1 Teoria da irresponsabilidade

           No início de todo Estado, vigorou a irresponsabilidade jurídica. Todavia, foi no período absolutista que essa irresponsabilidade se destacou, eis que o Estado se apoiava na idéia de soberania, no sentido de que reparar o patrimônio de um administrado seria nivelá-lo ao Poder Público, seria desrespeitar a soberania estatal.

           Fundamentavam a irresponsabilidade do Estado no princípio de que o rei não poderia errar (the king can do no wrong – regra inglesa da infalibilidade real; e le roi ne peut mal faire – regra francesa) e no princípio de que aquilo que agradava ao príncipe tinha força de lei (quod principi placuit legis habet vigorem).

           Entrementes, há que se frisar que a idéia de irresponsabilidade estatal não era completa, eis que havia exceções, conforme noticia Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 931):

           25.

Estas assertivas, contudo, não representavam completa desproteção dos administrados perante comportamentos unilaterais do Estado. Isto porque, de um lado, admitia-se responsabilização quando leis específicas a previssem explicitamente (caso, na França, de danos oriundos de obras públicas, por disposição da Lei 28 pluvioso do Ano VIII); de outro lado, também se admitia responsabilidade por danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado, bem como os causados pelas coletividades públicas locais. (Destaque do original)

           Ademais, admitia-se a responsabilidade do agente público quando o ato lesivo pudesse ser atribuído diretamente a ele, na hipótese de comportamento pessoal. Entretanto, essa responsabilidade era difícil de ser caracterizada, pois as ações promovidas contra os agentes dependiam de autorização do Conselho de Estado francês, o qual, dificilmente, concedia. Nesse sentido são as lições de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 931 e 932):

           [...] É bem verdade, todavia, que a operatividade da solução, sobre se revelar insuficiente pela pequena expressão do patrimônio que deveria responder, era gravemente comprometida em sua eficácia pela existência de uma ‘garantia administrativa dos funcionários’. Instituída pelo art. 75 da Constituição do ano VIII (de 13 de dezembro de 1799), estabelecia que as ações contra estes perante os Tribunais Civis dependiam de prévia autorização do Conselho de Estado francês, o qual raramente a concedia. Disposições análogas existiam na Alemanha, nas legislações da Prússia, da Baviera e de Baden e Hesse, consoante noticia Forsthoff (ob. cit., p. 415) (Destaque do original)

           Por revelar elevada injustiça a idéia de irresponsabilidade do Estado, aos poucos foi surgindo a noção de responsabilidade. Ora, tal injustiça tem razão de ser, porquanto é impossível viver em um Estado que, caso se exceda nos seus atos, ferindo o Direito, não arca com os prejuízos acarretados a terceiros.

           Antes de ser estudado o início da responsabilidade do Estado, há que se ressaltar que, hodiernamente, não há Estado que reze a irresponsabilidade jurídica; os últimos a abandoná-la foram os Estados Unidos (Federal Tort Claim Act, em 1946) e a Inglaterra (Crown Proceeding Act, em 1947).

           1.3.2 Teoria da responsabilidade com culpa

           No século XIX, caiu por terra a teoria da irresponsabilidade jurídica estatal, eis que surgiu o liberalismo, pregando, entre outras idéias, a igualdade entre o Estado e o particular.

           A responsabilidade civil, inicialmente aplicada ao Estado, tinha como base o Direito Privado, vigorando a responsabilidade subjetiva, em que a comprovação da culpa ou do dolo do agente responsável pela lesão era um dos pressupostos dessa responsabilidade.

           Entrementes, há que se ressaltar que o Estado somente respondia pelos atos de gestão, e não pelos atos de império. Os atos de gestão eram os praticados em situação de igualdade, como a conservação do patrimônio público e a gestão dos serviços públicos; e os de império eram os em que a Administração Pública agia com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade, impostos unilateralmente.

           Em suma, a responsabilização com culpa do Estado foi um avanço, derrotando a malfadada teoria da irresponsabilidade jurídica do Estado. Porém, ainda não satisfazia a solução civilista aos interesses de justiça, uma vez que o administrado lesado deveria comprovar a culpa (ou dolo) do agente estatal, ônus esse de elevada dificuldade, uma vez que o terceiro lesado dispunha de recursos insuficientes, ficando em séria desvantagem perante o Estado.

           1.3.3 Teoria da responsabilidade pública

           Solucionando o problema da responsabilidade com culpa, surgiu a concepção de que as normas regedoras da responsabilização estatal deveriam ter como base o Direito Público, e não mais o Direito Privado. A responsabilidade com base no Direito Público surgiu com o famoso caso Blanco, conforme registro de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 620):

           O primeiro passo no sentido da elaboração de teorias de responsabilidade do Estado segundo princípios do direito público foi dado pela jurisprudência francesa, com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: a menina Agnes Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. (Grifos do autor)

           A doutrina do Direito Público se propôs a fixar princípios objetivos, sem a exclusão total das regras do Direito Privado. Destarte, surgiu a tese da responsabilidade pública, a qual é subdividida pelas seguintes teorias: da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral.

           1.3.3.1 Teoria da culpa administrativa

           A teoria da culpa administrativa, também chamada de culpa do serviço, culpa anônima ou teoria do acidente administrativo, surgida com fulcro no Direito Público, teve como fito primordial o desligamento da idéia de responsabilidade do Estado somente por conduta culposa de seu agente, visando a responsabilizar o Estado em outras situações.

           A responsabilidade estatal em tela responsabiliza o Estado pela culpa do serviço público, ocorrendo quando o serviço não funcionava (omissão), funcionou atrasado ou funciona mal. Diogenes Gasparini (2005, p. 900) explica essas hipóteses:

           Assim, havia a culpa do serviço e, portanto, a obrigação de o Estado indenizar o dano causado se: a) devesse existir um serviço de prevenção e combate a incêndio em prédios altos e não houvesse (o serviço não funcionava, não existia); b) o serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas ao ser demandado ocorresse uma falha, a exemplo da falta d’água ou do emperramento de certos equipamentos (o serviço funcionava mal); c) o serviço de prevenção e combate a incêndio existisse, mas chegasse ao local do sinistro depois que o fogo consumira tudo (o serviço funcionou atrasado). O mesmo poderia ser exemplificado com o serviço de desobstrução e limpeza de bocas-de-lobo e galerias de águas pluviais ou com o serviço de desassoreamento de rios e córregos e tantos outros. (Destaques do original)

           Deve-se destacar que a culpa administrativa, mesmo não necessitando de comprovação de culpa do agente estatal, ainda não era responsabilidade objetiva, uma vez que necessitava da comprovação de culpa do serviço. É o que diz Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 934):

           O argumento de que a falta de serviço (faute du service) é um fato objetivo, por corresponder a um comportamento objetivamente inferior aos padrões normais devidos pelo serviço, também não socorre os que pretendem caracterizá-la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com efeito, a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria responsabilidade objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência, ou imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu autor.

           O que cumpre distinguir é a objetividade de dada conduta, à qual se atribui o dano, e a objetividade da responsabilidade. A primeira é sempre objetiva, pois o Direito só se ocupa de situações tomadas em sua objetividade, isto é, como um dado objetivo. A segunda sê-lo-á ou não. (Destaques do original)

           Diogenes Gasparini (2005, p. 900), esclarecendo a teoria da culpa administrativa, atestando a dificuldade de a vítima se ver ressarcida, averba:

           O êxito do pedido de indenização ficava, dessa forma, condicionado à demonstração, por parte da vítima, de que o serviço se houvera com culpa. Assim, cabia-lhe demonstrar, além do dano, que este lhe fora causado pelo Estado e a culpa do serviço, e isso ainda era muito à vista dos anseios de justiça. Procurou-se, destarte, novos critérios que, de forma objetiva, tornassem o Estado responsável patrimonialmente pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados.

           Com efeito, mesmo sendo de grande vantagem a culpa administrativa, em comparação com a responsabilidade com culpa, a tese da culpa do serviço ainda não satisfazia a aspiração da justiça, pois ainda exigia muito da vítima, porquanto deveria comprovar a falta do serviço público.

           1.3.3.2 Teoria do risco administrativo

           Sob a inspiração das decisões do Conselho de Estado francês, ampliando a proteção do administrado, surgiu a teoria do risco administrativo, a qual, de forma objetiva, tornou o Estado responsável, patrimonialmente, pelos danos que seus servidores, nessa qualidade, causassem aos administrados.

           Ademais, tem que ver essa teoria com a decorrência do risco que a atividade pública gera para os administrados, baseando-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais, senão vejam-se as lições de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 621):

           Essa doutrina [da teoria do risco administrativo] baseia-se no princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais: assim como os beneficiários decorrentes da atuação estatal repartem-se por todos, também os prejuízos sofridos por alguns membros da sociedade devem ser repartidos. Quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário público.

           Na teoria do risco administrativo, vigora a responsabilidade objetiva, a qual dispensa o ônus da comprovação da culpa (ou dolo) do agente estatal.

           Deveras, o rigor da teoria do risco administrativo é amenizado na medida em que permite que o Estado demonstre sua ausência de culpa, nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Em momento oportuno, serão melhor estudadas as excludentes de responsabilidade do Poder Público.

           1.3.3.3 Teoria do risco integral

           Parte da doutrina não faz distinção entre a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo. No entanto, esse não é o entendimento de Hely Lopes Meirelles (2006), para quem aquela teoria diverge desta, uma vez que a teoria do risco integral não admite excludente de responsabilidade do Estado, ao passo que aquela admite.

           Inacio de Carvalho Neto (2000, p. 117), também diferenciando a teoria do risco integral da do risco administrativo, diz o seguinte:

           O que distingue ambas as teorias é justamente que, na do risco integral, o Estado é obrigado a indenizar, ainda que a vítima tenha agido com culpa exclusiva. Ou seja, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro não afasta o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o resultado, não dispensando o Estado de indenizar a vítima. Para a teoria do risco integral, nem mesmo o caso fortuito e a força maior excluem a obrigação do Estado de indenizar. [...]

           Já na teoria do risco administrativo, que foi concebida por Leon Duguit sobre a idéia de um seguro social suportado pela caixa coletiva, em proveito de quem sofre um prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público, a relação de causalidade é afastada pela culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, pelo caso fortuito ou pela força maior.

           Com efeito, na teoria do risco integral, não se discute se a vítima teve ou não culpa, porquanto o que importa é o dano por ela sofrido. Diogenes Gasparini (2005, p. 901) define a teoria em comento:

           Por teoria do risco integral entende-se a que obriga o Estado a indenizar todo e qualquer dano, desde que envolvido no respectivo evento. Não se indaga, portanto, a respeito da culpa da vítima na produção do evento danoso, nem se permite qualquer prova visando elidir essa responsabilidade. Basta, para caracterizar a obrigação de indenizar, o simples envolvimento do Estado no evento. [...] (Destaques do original)

           Sobre a teoria em abordagem, importante é a decisão abaixo epigrafada, denotando o pensamento da jurisprudência brasileira:

           - A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO, PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NÃO SIGNIFICA SEJA O ESTADO RESPONSÁVEL, SEMPRE, POR DANO CAUSADO A TERCEIRO POR SEUS ÓRGÃOS REPRESENTATIVOS. NÃO SE ADOTOU, NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO, EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, A TEORIA DO RISCO INTEGRAL. - SE O ACTO JURÍDICO ILICITO DO POLICIAL FORA PRATICADO EM LEGITIMA DEFESA, NÃO PERTENCEM AO ESTADO O DEVER E A OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR A VÍTIMA. - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. (STF, RE 78569, UF: PR – PARANÁ, DJ 02-10-1981. Rel. Firmino Paz) (Grifos do original).

           Da decisão acima, deflui-se que a teoria do risco integral nunca existiu, nem em outros Estados nem no Brasil.

           1.4 Escorço histórico da responsabilidade patrimonial do Estado no Brasil

           No Brasil, a responsabilidade estatal também sofreu mudanças, desde a era colonial até a atual.

           1.4.1 Período colonial

           A responsabilidade patrimonial do Estado no Brasil, no período colonial, segundo alguns doutrinadores, sempre existiu. Entrementes, há quem assegure a irresponsabilidade do Estado, nesse período, tendo como base o fato de que vigiam as normas absolutistas oriundas de Portugal. Já os que anuem com a presença de responsabilidade, argumentam que, naquela época, aplicavam-se as regras do Direito Privado, baseadas na culpa.

           Diogenes Gasparini (2005, p. 911), encampando a tese da irresponsabilidade do Estado no Brasil, aduz que:

           Nesse período [colonial] vigoravam, em nosso território, as leis portuguesas, e estas aceitavam os postulados da teoria da irresponsabilidade patrimonial do Estado, a única compatível com o governo monárquico português da época. Destarte, os colonos não tinham, pelo menos em princípio, qualquer direito de indenização por danos causados por agentes da Coroa portuguesa.

           Em entendimento contrário, Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 957) não admite a irresponsabilidade jurídica do Brasil no período colonial, frisando o seguinte:

           O certo é que jamais se pôs em dúvida, entre nós, a tese da responsabilidade do Estado, sempre aceita como princípio amplo, mesmo à falta de disposição específica. Resta ver em que termos o foi e qual sua evolução.

           Inicialmente, prevaleceu, como, de resto, sucedia no Exterior, a tese da culpa civil. É dizer: o Estado respondia quando funcionário seu, atuando no exercício da função, procedia de modo culposo, por negligência, imprudência ou imperícia. Evoluiu, ao depois, para a noção de falta de serviço, para finalmente aceitar, assaz de vezes, a responsabilidade objetiva. Esta progressão caminhou, a cotio, à frente da legislação. A doutrina, sobretudo, e parte dos juízes sustentaram teses avançadas em relação aos termos do Direito Positivo, procurando extrair, mediante interpretação sistemática da ordenação jurídica, posições bastante evoluídas.

           No mesmo sentido de Celso Antonio Bandeira de Mello (2006) é o entendimento de Lúcia Valle Figueiredo (1995) e de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006). Parece assistir razão a essa posição, uma vez que, de fato, antes da existência das normas publicistas, responsabilizando o ente estatal com fundamento nas regras do Direito Público, o Estado era responsável, tendo em vista as normas do Direito Privado, conforme visto acima.

           1.4.2 Período imperial

           Anteriormente à Constituição Imperial, de 1824, não havia regulamentação geral sobre a responsabilidade patrimonial do Estado, embora essa responsabilidade fosse ventilada em alguns dispositivos de leis e decretos, senão veja-se o que diz Diogenes Gasparini (2005, p. 911):

           Não havia qualquer disposição geral nessa fase [período imperial] acolhendo a responsabilidade patrimonial do Estado, embora esta fosse adotada em leis e decretos específicos, conforme noticia Amaro Cavalcanti. São desse período, entre outros, os Decretos de 8 de janeiro de 1835, de 1° de dezembro de 1845, de 22 de janeiro de 1847, que responsabilizavam o Tesouro Público pelo extravio, por culpa ou fraude do respectivo funcionário público, de objetos recolhidos às suas caixas e cofres, e o Decreto n. 1.930, de 26 de abril de 1857, que obrigava a Fazenda Pública a ressarcir os danos causados por servidor de estrada de ferro.

           Na Constituição de 1824, no art. 179, XXIX, responsabilizou-se, pessoalmente, o agente público. In verbis: "Os Empregados Publicos são strictamente responsaveis pelos abusos, e omissões praticadas no exercicio das suas funcções, e por não fazerem effectivamente responsaveis aos seus subalternos". Vale destacar que o Imperador não era responsável pelos atos que causassem danos aos administrados, conforme se decalca do art. 99 dessa Constituição: "A Pessoa do Imperador é inviolavel, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma".

           Portanto, nesse período, vigorou a responsabilidade pessoal do agente público, que era chamado, genericamente, de empregado público. Quanto ao Imperador, esse era irresponsável, juridicamente.

           1.4.3 Período republicano

           A Constituição de 1891 tinha o mesmo teor da Constituição Imperial, divergindo desta apenas para acrescentar que o funcionário era obrigado, por compromisso formal, no ato da posse, a cumprir os deveres legais. Veja-se o que dispunha o art. 82 dessa Constituição:

           Art. 82. Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.

           Parágrafo único - O funcionário público obrigar-se-á por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres legais.

           Comentando o preceptivo em causa, ensejando o início da responsabilidade estatal, Diogenes Gasparini (2005, p. 912) obtempera: "[...] não vedava a solidariedade do Estado na indenização do dano, conforme ensinavam os autores da época". Dessa feita, percebe-se que o Estado poderia ser responsabilizado juntamente com o agente público, ou seja, este não respondia, necessariamente, sem a presença do Estado, como na Constituição anterior. Assim, caía por terra o entendimento da Constituição Imperial, que dizia ser o Imperador não responsável para com os administrados.

           Lúcia Valle Figueiredo (1995, p. 175), noticiando legislação editada após a Constituição de 1891, deixando subentendida a responsabilidade do Estado, pontifica que: "[...] a Lei Federal n. 221, de 1894, admitia, implicitamente, a obrigação de o Estado indenizar os prejuízos causados por atos de seus agentes". Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 956), comentando sobre essa mesma lei federal, leciona:

           Seabra Fagundes anota que João Luiz dá notícia, mesmo antes do Código Civil, da existência do princípio da responsabilidade do Estado e faz a aguda observação de que a Lei federal 221, de 20.11.1894, ao tratar da competência do Judiciário para julgamento das questões oriundas de compensações, reivindicações, indenização de prejuízos ou quaisquer outras propostas pela União contra particulares e vice-versa, admitia implicitamente a obrigação estatal de indenizar prejuízos causados aos administrados.

           Com efeito, as normas acima ventiladas não eram explícitas na responsabilização do Estado, deixando margens de dúvidas. Deveras, tais dúvidas deixaram de existir em 1916, a partir da vigência do Código Civil, que responsabilizou as pessoas jurídicas de direito público pelos danos provocados por seus representantes, conforme se deflui do seu art. 15. In verbis:

           As pessoas jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano.

           Pretendendo restringir a responsabilidade estatal, foi editado o Decreto 24.216, de 09.05.1934, conforme lembra Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 958):

           Em 1934, o Decreto 24.216 pretendeu restringir a responsabilidade do Estado, excluindo-a nos casos em que o ato do agente administrativo tivesse caráter criminoso, salvo se o Poder Público competente o mantivesse no cargo após a verificação do fato. (Destaque do original).

           Deveras, o Decreto n° 24.216 teve duração passageira, tendo em vista a Constituição de 1934, conforme assevera Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 958):

           A norma em apreço [decreto n° 24.216/1934], todavia, teve duração efêmera, pois a Constituição de 1934, promulgada um mês depois, aos 16 de julho de 1934, a fulminou ao estatuir, no art. 171, que: ‘Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos’. (Destaque do original)

           Ao lume da citação acima transcrita, no que pertine ao epigrafado art. 171 da Constituição de 1934, verifica-se que o princípio da responsabilidade solidária do Estado com o funcionário foi expressamente amparado. Diferente não foi a Constituição de 1937, conforme preconiza Lúcia Valle Figueiredo (1995, p. 175): "[...] Todavia, a Constituição de 1934, em seu art. 171, atribuiu responsabilidade solidária ao Estado e ao funcionário; o mesmo dispõe a de 1937". (Grifos do autor)

           A Constituição de 1946, por sua vez, atendendo aos anseios dos juristas, inovou na legislação, instituindo a responsabilidade objetiva do Estado, bem como disciplinando a ação regressiva. Veja-se que, nesse momento, surge, no Brasil, pela primeira vez, a positivação da responsabilidade objetiva. Conforme o art. 194 e parágrafo único, dessa Constituição:

           Art 194 - As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

           Parágrafo único - Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes.

           Semelhantemente à Constituição de 1946, a de 1967 e a Emenda n° 1, de 1969, trataram da responsabilidade objetiva do Estado. Comentando o preceptivo em causa e transcrevendo os dispositivos constitucionais da Carta Política anterior, além de estabelecer a diferença entre esses dispositivos com o da Constituição de 1946, vejam-se as palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 959):

           Equivalentes disposições e com redação semelhante foram consagradas na Carta de 1967 e na Emenda n. 1, de 1969.

           O art. 105 do Diploma de 1967 estatuiu:

           ‘As pessoas jurídicas de Direito Público respondem pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

           Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo’.

           À diferença da Constituição de 1946, expressamente referiu-se ao cabimento de ação regressiva também nos casos de dolo do funcionário, no que, de resto, conformava a interpretação que sempre se dera ao art. 194 da Lei Magna de 1946.

           A Carta de 17 de outubro de 1969 (Emenda 1 à Constituição de 1967) reproduz, no art. 107, o mesmo dispositivo consagrador da possibilidade de responsabilidade objetiva do Estado e a ação regressiva contra o funcionário nos casos de culpa ou dolo, conforme estatui o parágrafo único. São os seguintes seus termos:

           ‘Art. 107. As pessoas jurídicas de Direito Público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros.

           Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo’. (Destaques do original)

           A Constituição de 1988, no art. 37, § 6º, ratificou a tese da responsabilidade objetiva do Estado. O Código Civil atual, diferentemente do de 1916, que adotava a tese da responsabilidade subjetiva do Poder Público, também positivou a tese dessa responsabilidade.

          


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CAMPOS, Ronnie Leal. A responsabilidade patrimonial do Estado por conduta comissiva e o direito de regresso. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1332, 23 fev. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9524>. Acesso em: 23 maio 2018.

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