3 REPARAÇÃO DO DANO
Diante de condutas danosas dos agentes públicos, nessa qualidade, os administrados devem se valer de meios legais para obrigar o Estado a ressarci-los, que são os procedimentos administrativos e judiciais. Ocorre que esses procedimentos não estão disponíveis eternamente, pois se deve respeitar o prazo prescricional.
3.1 Prescrição
A prescrição diz respeito ao lapso temporal em que o interessado deve ajuizar a ação cabível perante o Judiciário, ou petição na esfera administrativa. No entanto, vale advertir que não significa a perda do direito, mas sim a perda da pretensão da ação.
Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 633), citando Câmara Leal (1978, p. 8), explica a prescrição, asseverando que a perda da ação não implica na perda do direito:
Como aduz Câmara Leal (1978:8), historicamente a prescrição foi introduzida como forma de tolher a ação. O direito podia sobreviver à ação. A inércia é causa eficiente da prescrição; ela não pode, portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimônio do indivíduo. Com a prescrição o que perece é o exercício desse direito. É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade do direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de conseqüência, porque, uma vez tornada a ação não exercitável, o direito torna-se inoperante. Tanto isso é válido que a lei admite como bom o pagamento de dívida prescrita, não admitindo ação para repeti-lo. [...]
O Código Civil de 1916, segundo o art. 177, determinava a prescrição em 20 (vinte) anos para as ações pessoais, ordinariamente. Já o Código Civil vigente, conforme o art. 206, § 3°, V, prescreve em 03 (três) anos a pretensão de reparação civil. Ocorre que, em se tratando de responsabilidade civil do Estado, não se aplica o prazo prescricional do Código Civil, e sim o do Decreto n° 20.910/32 (Regula a Prescrição Qüinqüenal), que vaticina ser de 05 (cinco) anos o prazo prescricional, contados da data do evento danoso, consoante o art. 1°:
As Dividas Passivas Da União, Dos Estados E Dos Municípios, Bem Assim Todo E Qualquer Direito Ou Ação Contra A Fazenda Federal, Estadual Ou Municipal, Seja Qual For A Sua Natureza, Prescrevem Em Cinco Anos Contados Da Data Do Ato Ou Fato Do Qual Se Originarem.
Veja-se que esse decreto abrangia apenas algumas pessoas jurídicas de direito público. Ampliando esse rol, incluindo as autarquias, foi editado o Decreto n° 4.597, de 19 de agosto de 1942, conforme o art. 2°:
O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.
Entrementes, mesmo com a inclusão das autarquias no rol em comento, ainda assim faltavam outras pessoas jurídicas, como as de direito privado prestadoras de serviço público. Sanando essa omissão, o legislador editou a Lei n° 9.494/97 (Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências), que incluiu no rol as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, conforme se vê no art. 1°-C:
Art. 1o-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. (NR) (Artigo incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001)
Destarte, as empresas públicas, as concessionárias, permissionárias e autorizatárias têm o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para responderem objetivamente. Entrementes, quanto às sociedades de economia mista, é diverso o prazo prescricional, sendo de 20 (vinte) anos, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão veja-se a seguinte decisão:
Agravo regimental. Recurso especial. Processo Civil. Financiamento. Instalação de rede de energia elétrica. Legitimidade. Devolução de valores. Prescrição. 1. O entendimento da Corte firmou-se no sentido de que aplicável o prazo prescricional vintenário às ações movidas contra sociedade de economia mista concessionária de serviço público. 2. Esta Corte tem firmado posicionamento no sentido de ser ilegal a cláusula que prevê a restituição, sem correção monetária, do valor financiado para construção de rede elétrica. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AGRESP 573816, Processo: 200301338713, UF: RS, Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA, Data da decisão: 08/03/2005, DJ: 23/05/2005, Rel. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO). (Grifos do autor)
A decisão acima colacionada não é isolada, ou melhor, não foi proferida em casos raros, posto que a prescrição vintenária das sociedades de economia mista já é matéria sumulada, senão veja-se a Súmula n° 39, do Superior Tribunal de Justiça: "Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista".
Portanto, caso agentes do Estado, ou de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, causem, indevidamente, danos aos particulares, estes têm o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para, judicial ou administrativamente, tentar obter do ente estatal a indenização devida.
3.2 Procedimentos
Os meios legais de responsabilização do Estado são os procedimentos administrativos e judiciais. Aqueles, chamados de procedimentos amigáveis, são intentados em órgãos da Administração Pública; e estes, no Poder Judiciário.
3.2.1 Procedimento administrativo
Optando o administrado pelo procedimento administrativo, não significa que não mais poderá se valer do Poder Judiciário, pois a Constituição Federal, no art. 5°, XXXV, dizendo ser o Poder Judiciário inafastável, reza o seguinte: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;". Ademais, havendo opção pela via administrativa, e caso haja decisão irrecorrível nessa esfera, ainda assim poderá o particular não está impossibilitado de acionar o Poder Judiciário, pois, neste país, adota-se o sistema da jurisdição única, ou seja, somente faz coisa julgada a decisão judicial.
Reparando o ente estatal o dano sofrido pelo particular, caso verifique ser exato o direito pleiteado por este – quanto à lei, ao mérito e ao montante – está liberado o Poder Público de sua responsabilidade. O pagamento realizado pelo Poder Público pode ser, conforme normalmente ocorre, em dinheiro e de uma só vez; mas nada impede que seja em parcelas ou em bens (móveis, imóveis(4) ou direitos); também pode ser pago, ao mesmo tempo, em dinheiro e em bens. Sobremais, conforme Diogenes Gasparini (2005), o pagamento também pode ser realizado mediante a restauração de bem.
Entretanto, vale advertir que o procedimento administrativo, ou amigável, é o meio viável de o administrado responsabilizar o Estado com o auxílio de um processo administrativo, que deve tramitar na Administração Pública, no órgão responsável pelo agente estatal causador do dano. No órgão competente, inicia-se o processo administrativo, contendo a narração dos fatos e das conseqüências pelo terceiro lesado, que deverá comprovar os fatos necessários e fazer o pedido administrativo (amigável) de indenização. O pedido de indenização deve abranger o que perdeu, o que deixou de ganhar e o que foi despendido com o dano sofrido; além do mais, deve conter pedido de juros de mora, compensatórios e correção monetária.
3.2.2 Procedimento judicial
A indenização devida ao administrado deve ser a mais ampla possível, a fim de que seja, corretamente, reconstituído seu patrimônio ofendido pelo ato do agente estatal. O Código Civil, no Título IX (Responsabilidade Civil), mais especificamente no Capítulo II (arts. 944 e seguintes), trata da indenização em sede de reparação de danos.
A petição inicial produzida pelo administrado contra o Estado deve estar de acordo com os ditames legais (arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil), e o procedimento adotado é o comum (ordinário ou sumário, conforme a hipótese, consoante os arts. 272 e 275 do Código de Processo Civil). Além do mais, deve ser ajuizada a ação no Juízo competente, qual seja, a Justiça Comum (Federal ou Estadual). A Justiça Federal é competente para as ações tendo como parte a União, as autarquias ou empresas públicas federais, conforme preceitua o art. 109, I, da Constituição Federal:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; [...] (Grifos do autor)
Com relação às fundações públicas, não incluídas, expressamente, no dispositivo acima, terão suas ações processadas na Justiça Federal, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 448), "[...] sendo modalidades do gênero autarquia, podem [as fundações públicas] ser consideradas abrangidas pela referência às entidades autárquicas (art. 109, I, da Constituição). [...]".
Quanto às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, a Justiça Estadual é a competente para processar e julgar suas causas, notadamente para as sociedades de economia mista.(5) Nesse sentido é a jurisprudência, senão veja-se o seguinte excerto:
AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA A ELETROBRÁS. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. Compete à Justiça Estadual processar e julgar a causa, notadamente porque a ação foi movida tão-somente contra a Eletrobrás S/A, sociedade de economia mista, e não também contra a União, o que, se ocorresse, aí sim acarretaria o deslocamento da competência para a Justiça Federal, à luz do disposto no art. 109,... (TJ – RS, Agravo de Instrumento n° 70015552623, Rel. Voltaire de Lima Moraes, DJ: 02/06/2006).
Ademais, o Supremo Tribunal Federal já sumulou esse entendimento, conforme se vê na Súmula nº 556: "É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista".
Com efeito, se estiver em termos a petição, se estiver tramitando a ação no Juízo competente e se estiverem provados os fatos (dano suportado e nexo de causalidade), garantido está o êxito da demanda do administrado contra o Poder Público, salvo se esse demonstrar a existência de excludentes de responsabilidade.
Julgando o magistrado procedente a ação, inicia-se o processo de execução (Livro II do CPC). Entretanto, tendo em vista o art. 649, I, da legislação processual civil, que considera ser impenhorável o bem inalienável, como, por exemplo, o bem público, a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública não é aplicada consoante as regras atinentes à execução movida em face de particulares – penhora e expropriação, e sim conforme o procedimento especial previsto pelo CPC. Ademais, a Fazenda Pública se sujeita ao processo especial de execução estabelecido pelo art. 100 da Constituição Federal.
Entretanto, deve-se explicitar o conceito de Fazenda Pública, a fim de averiguar as pessoas jurídicas que têm o privilégio da impenhorabilidade de seus bens. Encontram-se dentro do conceito de Fazenda Pública a União, os Estados-membros, os Municípios, os Territórios, as autarquias e as fundações instituídas pelo Poder Público. Não se incluem, segundo alguns doutrinadores, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, fato esse que as submetem ao regramento geral.
Ocorre que há entendimento de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista não podem ser submetidas ao regramento geral do processo de execução, tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público. Nesse sentido, veja-se a decisão abaixo:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS BENS, RENDAS E SERVIÇOS. RECEPÇÃO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI Nº 509/69. EXECUÇÃO. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição contida no artigo 173, § 1º, da Constituição Federal, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo 100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e provido. (STF, RE 220906, UF: DF, DJ 14-11-2002, Rel. Maurício Corrêa)
No mesmo sentido é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 453):
É sabido que a Administração Pública está sujeita a uma série de princípios, dentre os quais o da continuidade dos serviços públicos. Se fosse possível às entidades da Administração Indireta, mesmo empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos, alienar livremente esses bens, ou se os mesmos pudessem ser penhorados, hipotecados, adquiridos por usucapião, haveria uma interrupção do serviço público. E o serviço é considerado público precisamente porque atende às necessidades essenciais da coletividade. Daí a impossibilidade da sua paralisação e daí a sua submissão a regime jurídico publicístico.
Por isso mesmo, entende-se que, se a entidade presta serviço público, os bens que estejam vinculados à prestação do serviço não podem ser objeto de penhora, ainda que a entidade tenha personalidade jurídica de direito privado. (Grifos do original)
Parece assistir razão à autora acima (2006), já que tais pessoas exercem serviços públicos de forma que devem ter o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, além de a execução seguir o procedimento especial (CPC, arts. 730 e 731), sob pena de ferir o ordenamento pátrio, notadamente o princípio da continuidade do serviço público.
A execução contra a Fazenda Pública é realizada por meio de simples requisição de pagamento, feita entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo, de acordo com os arts. 730 e 731 do CPC. In verbis:
Art. 730. Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo legal, observar-se-ão as seguintes regras: (Vide Lei nº 9.494, de 10.9.1997)
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do presidente do tribunal competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do respectivo crédito.
Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferência, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poderá, depois de ouvido o chefe do Ministério Público, ordenar o seqüestro da quantia necessária para satisfazer o débito. (Destaque do original)
A sujeição da Fazenda Pública ao processo especial de execução, estabelecida pela Constituição Federal, ocorre da seguinte forma, conforme o art. 100 da Lei Maior:
Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000) (Destaque do original)
§ 1º-A Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em virtude de sentença transitada em julgado. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000)
§ 4º São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)
§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no § 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das entidades de direito público. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002)
§ 6º O Presidente do Tribunal competente que, por ato comissivo ou omissivo, retardar ou tentar frustrar a liquidação regular de precatório incorrerá em crime de responsabilidade. (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000 e Renumerado pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) (Destaques do original)
Explicando o instituto dos precatórios, constantes da Constituição da República, ensina Celso Antonio Bandeira de Mello (2005, p. 968 - 969):
105.
O mecanismo procedimental a ser observado é o seguinte: com exceção dos créditos de natureza alimentícia, os magistrados, ao condenarem uma pessoa de Direito Público a algum pagamento, expedem determinações (precatórios judiciários) que constituem na obrigação de incluir na previsão orçamentária do próximo exercício a verba necessária a satisfazer os precatórios que hajam sido apresentados até 1° de julho, data em que terão seus valores atualizados, sendo proibida a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para tal fim. Estes serão consignados ao Poder Judiciário, recolhendo-se as importâncias respectivas à competente reparação, para que os pagamentos se efetuem na ordem cronológica em que foram apresentados os precatórios.
Caberá ao Presidente do Tribunal que proferiu a decisão exeqüenda ordenar o pagamento segundo as possibilidades do depósito; e, se acaso algum credor for preterido em seu direito de precedência, determinará, a requerimento deste, o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito.
Ressalvam-se da disposição relativa aos precatórios os pagamentos de obrigações definidas na lei como de pequeno valor. A lei que os define é a Lei 10.099, de 19.12.2000. (Destaque do original)
Feitas essas considerações, impende explicitar, no próximo título, o direito de regresso.
