Resumo: Este trabalho tem como objetivo geral demonstrar as interpretações do efeito causado pelo estatuído no artigo 5º, parágrafos 2º e 3º, da Constituição Federal, no direito brasileiro, e como objetivos específicos analisar a posição hierárquica, no ordenamento jurídico pátrio, dos tratados internacionais sobre direitos humanos que passem ou não pelo rito de aprovação trazido pelo acréscimo ao texto constitucional efetuado pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, conforme o entendimento da doutrina e do Supremo Tribunal Federal, e a consequente necessidade do controle jurisdicional de convencionalidade normativa. Adotou-se a metodologia qualitativa, através de pesquisa bibliográfica e estudo do julgamento proferido no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP, por meio de método dedutivo. Os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, no Direito brasileiro, podem ser hierarquicamente constitucionais (equivalência a uma Emenda Constitucional) - se tiverem passado pelo rito do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal -, ou supralegais - sem a aprovação disposta no parágrafo 3º, de acordo com o atual entendimento dominante no STF sobre a questão -, devendo, de qualquer forma, ser realizado o controle de convencionalidade para adequação vertical de todas as normas infraconvencionais incompatíveis com os tratados.

PALAVRAS-CHAVE: Tratados Internacionais Direitos Humanos Controle de Convencionalidade.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Os tratados internacionais sobre Direitos Humanos. 2. A processualística de formação e internalização dos tratados internacionais no ordenamento jurídico do Brasil. 3. A clássica pirâmide jurídica de Kelsen sobre a hierarquia normative. 4. A Emenda Constitucional n.º 45/2004 e o advento do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição Federal. 5. A posição hierárquica dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos no entendimento doutrinário. 6. A posição hierárquica dos tratados internacionais sobre Direitos Humanos no entendimento do Supremo Tribunal Federal. 7. Breves noções de Controle de Constitucionalidade. 8. O Controle de Convencionalidade. Conclusão. Referências.

Introdução

A discussão sobre o tema proposto emerge ante o teor de duas regras contidas no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Primeiramente, em virtude do disposto no parágrafo 2º do artigo 5º da Carta Magna parte do texto constitucional original , que define que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, o que acalenta debates entre os juristas acerca do conteúdo materialmente constitucional das convenções internacionais que versam sobre direitos humanos. Após, com a edição da Emenda Constitucional n.º 45/2004, que acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, determinando que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que sejam aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, equivalerão às emendas constitucionais[3]. O advento desse acréscimo ao texto da Lei Maior, em especial, trouxe profundas repercussões no direito brasileiro, posto que possibilitou a alteração da hierarquia normativa consagrada pela afamada pirâmide jurídica de Kelsen.

Justifica-se a escolha do tema em virtude de sua dimensão e impacto no ordenamento jurídico pátrio, pois o estudo da hierarquia normativa dos tratados internacionais de direitos humanos traz novas possibilidades de reconhecimento de direitos da pessoa humana antes não existentes, acarretando verdadeira evolução no Estado de Direito e criando uma imensa gama de oportunidades de estudo, reflexão e aprofundamento, e também da aplicação dos resultados a casos concretos para os operadores do Direito.

A problemática do tema se apresenta na necessidade de constatar-se, por novos estudos e teorias, a atual posição hierárquica que os tratados internacionais, dos quais o Brasil seja signatário, que versam sobre direitos humanos ocupam no ordenamento jurídico brasileiro, passando eles ou não pelo procedimento previsto no acréscimo superveniente ao texto da Constituição Federal realizado pela Emenda já aludida, bem como a repercussão jurídica por isso causada no sistema da hierarquia normativa e no controle da produção e adequação legislativa interna.

Tem-se como objetivo geral demonstrar as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais do efeito causado pelo estatuído no artigo 5º, parágrafos 2º e 3º, da Constituição Federal, no direito brasileiro, e como objetivos específicos analisar a posição hierárquica, no ordenamento jurídico pátrio, dos tratados internacionais sobre direitos humanos que passem ou não pelo rito de aprovação trazido pelo acréscimo ao texto constitucional efetuado pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, conforme o entendimento da melhor doutrina e do Supremo Tribunal Federal, e a consequente necessidade do controle jurisdicional de convencionalidade normativa.

Adotou-se a metodologia qualitativa, através de pesquisa bibliográfica e estudo do julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal de forma conjunta no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP e no Habeas Corpus n.º 87.585/TO, por meio de método dedutivo.

1. Os tratados internacionais sobre direitos humanos

Conforme Accioly; Silva; Casella (2012, p. 359): por tratado entende-se o ato jurídico por meio do qual se manifesta o acordo de vontades entre dois ou mais sujeitos de direito internacional.

Os tratados internacionais atualmente constituem a principal fonte de obrigação do Direito Internacional, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes. A Convenção de Viena, de 1969, tem o escopo de servir como a Lei dos Tratados, disciplinando e regulando o processo de formação e celebração destes entre os Estados (PIOVESAN, 2012, p. 99-100).

Segundo Mazzuoli (2012, p. 176): à luz do Direito Internacional Público o tratado nada mais é do que um instrumento de veiculação de regras jurídicas. Para este doutrinador (p. 177-183), consoante se extrai da Convenção de Viena, o tratado internacional é um acordo internacional celebrado por escrito, concluído entre Estados ou organizações internacionais, regido pelo Direito Internacional e celebrado em instrumento único ou em dois ou mais instrumentos conexos. Ainda, conforme o autor (p. 184-193), não há uma denominação específica para os tratados internacionais, sendo tratado uma expressão genérica; outros termos são utilizados para denominação, como convenção, pacto, acordo, carta, protocolo, ato ou ata, arranjo, ajuste, convênio, compromisso, estatuto, entre outros.

Isso posto, cumpre destacar que, na opinião de Carlos Santiago Niño (apud CASTILHO, 2011, p. 11), a expressão direitos humanos representa o conjunto das atividades realizadas de maneira consciente, com o objetivo de assegurar ao homem a dignidade e evitar que passe por sofrimentos. Já Dallari (apud RAMOS, 2012, p. 48) pugna que os direitos humanos representam uma forma abreviada de mencionar os direitos fundamentais da pessoa humana. Esses direitos são considerados fundamentais porque sem eles a pessoa humana não consegue existir ou então não é capaz de se desenvolver e de participar plenamente da vida.

Na lição de Piovesan (2012, p. 69), direitos humanos, pela concepção contemporânea, são concebidos como unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, em que se conjugam e se completam os valores da igualdade e liberdade. Por sua vez, em relação aos direitos humanos, Comparato (2003, p. 57) estabelece que: trata-se, afinal, de algo que é inerente à própria condição humana, sem ligação com particularidades determinadas de indivíduos ou grupos. Outrossim, menciona este jurista (p. 65) que esses direitos têm duas espécies de princípios estruturais: a irrevocabilidade e a complementariedade solidária.

Nessa senda, Piovesan (2012, p. 448) assevera que: os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Acerca do tema, Richard B. Bilder (apud PIOVESAN, 2012, p. 62) sustenta:

O movimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos é baseado na concepção de que toda nação tem a obrigação de respeitar os direitos humanos de seus cidadãos e de que todas as nações e a comunidade internacional têm o direito e a responsabilidade de protestar, se um Estado não cumprir suas obrigações. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas, procedimentos e instituições internacionais desenvolvidos para implementar esta concepção e promover o respeito dos direitos humanos em todos os países, no âmbito mundial. [...] Embora a ideia de que os seres humanos tenham direitos e liberdades fundamentais, que lhes são inerentes, há muito tempo tenha surgido no pensamento humano, a concepção de que os direitos humanos constituem objeto próprio de uma regulação internacional, por sua vez, é bastante recente. [...] Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional dos Direitos Humanos emergiram apenas em 1945, quando, com as implicações do holocausto e de outras violações de direitos humanos cometidas pelo Nazismo, as nações do mundo decidiram que a promoção de direitos humanos e liberdades fundamentais deveria ser um dos principais propósitos da Organização das Nações Unidas.

No Brasil, a promulgação da Constituição de 1988 foi um marco significativo para que tivesse início um processo de redemocratização do Estado e de institucionalização dos direitos humanos. Concomitantemente a esse processo desenvolveu-se a cada vez mais intensa ratificação, pelo Brasil, de inúmeros tratados internacionais globais e regionais protetivos de direitos da pessoa humana, agregando vários novos direitos e garantias àqueles já existentes no ordenamento jurídico pátrio (MAZZUOLI, 2011, p. 26).

Recorda Mazzuoli (2011, p. 26-27) que se encontram ratificados pelo Brasil, estando em pleno vigor, praticamente todos os tratados internacionais significativos sobre direitos humanos pertencentes ao sistema global de proteção dos direitos humanos (também chamado de sistema das Nações Unidas), como, por exemplo, a Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio (1948), a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1979), a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1984), a Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (2003), entre tantos outros.

No que se refere ao sistema interamericano de direitos humanos, o Brasil também já é parte de praticamente todos os tratados existentes, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), o Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte (1990), a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994) e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (1999) (MAZZUOLI, 2011, p. 27).

2. A PROCESSUALÍSTICA DE FORMAÇÃO E internalização dOS tratados internacionais NO ORDENAMENTO JURÍDICO DO BRASIL

Consigna Mazzuoli (2012, p. 207) que os tratados internacionais, por serem atos solenes, requerem a observância de uma série de formalidades rigorosamente distintas e sucessivas, e acabam se completando após a realização desses atos jurídicos que se encadeiam e entrelaçam desde a celebração até a entrada em vigor da convenção. Observa o autor (p. 207):

[...] São quatro as fases pelas quais têm de passar os tratados solenes até sua conclusão: a) a da formação do texto (negociações, adoção, autenticação) e assinatura; b) a da aprovação parlamentar (referendum) por parte de cada Estado interessado em se tornar parte no tratado; c) a da ratificação ou adesão do texto convencional, concluída com a troca ou depósito dos instrumentos que a consubstanciam; e d) a da promulgação e publicação do texto convencional na imprensa oficial do Estado. Esta última fase é apenas complementar às demais e visa dar aplicabilidade interna ao compromisso internacional firmado.

As fases de negociações e assinatura e de ratificação são internacionais, de responsabilidade do Poder Executivo; já as de referendo parlamentar e promulgação e publicação são fases internas, sendo a primeira atinente ao Poder Legislativo e a segunda ao Executivo (MAZZUOLI, 2012, p. 207-208).

Escreve Lenza (2011, p. 551-552):

[...] primeiro ocorre a celebração do tratado, convenção ou ato internacional pelo Presidente da República (art. 84, VIII), para, depois e internamente, o Parlamento decidir sobre a sua viabilidade, conveniência e oportunidade. Desta feita, concordando o Congresso Nacional com a celebração do ato internacional, elabora-se o decreto legislativo, que é o instrumento adequado para referendar e aprovar a decisão do Chefe do Executivo, dando-se a este carta branca para ratificar a assinatura já depositada, ou, ainda, aderir, se já não o tiver feito. Ratificar significa confirmar perante a ordem internacional que aquele Estado, definitivamente, obriga-se perante o pacto firmado. Tecnicamente, a ratificação não é ato do Parlamento, mas de competência privativa do Chefe do Executivo, típico ato de direito internacional público. A troca [...] ou o depósito [...] do aludido instrumento de ratificação asseguram a obrigatoriedade do Estado no âmbito internacional.

A próxima etapa [...] é a fase em que o Presidente da República, mediante decreto, promulga o texto, publicando-o, em português, em órgão da imprensa oficial [...].

Ressalta Barroso (2011, p. 45) que: no Brasil, o Presidente da República promulgará o tratado, por meio de decreto presidencial, o qual lhe conferirá executoriedade e certificação de existência no âmbito interno. Ensina o doutrinador (p. 45) que, após a promulgação, o tratado é publicado no Diário Oficial da União, passando a ter eficácia no âmbito interno depois de findo o período de vacatio legis[4].

3. A CLÁSSICA pirâmide JURÍDICA DE KELSEN sobre a hierarquia normativa

Jurista de origem austríaca, Hans Kelsen (1881-1973) deu uma rigorosa fundamentação metodológica à visão positivista do direito, pela qual existem apenas as normas jurídicas, estabelecendo-se determinadas relações entre elas. Nessa linha, a constituição cria uma hierarquia das fontes do direito, uma pirâmide normativa (SABADELL, 2013, p. 35-36).

Assim, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado, enquanto "o escalão imediatamente seguinte ao da Constituição é constituído pelas normas gerais criadas pela legislação ou pelo costume" (KELSEN, 1998, p. 155-157).

Portanto, para Kelsen a ciência jurídica só podia ser construída a partir da sistematização do direito, sendo que, quanto à característica de hierarquia do sistema jurídico, de acordo com a pirâmide jurídica kelseniana, a lei é válida quando encontra fundamento em outra norma superior (GOMES; VIGO, 2008, p. 39).

Todavia, merece destaque a doutrina de Gomes; Vigo (2008, p. 49-50), que demonstra que:

[...] Até recentemente nosso Direito produzido pelo constituinte, pelo legislador ordinário e pelos juízes só reconhecia hierarquia superior às normas constitucionais. [...]

Essa tradicional e provecta estrutura ou pirâmide jurídica (ou seja: essa forma de compreender o Direito sob a ótica legalista positivista ou kelseniana) está (espera-se!) com seus dias contados. A antiga pirâmide de Kelsen está sendo definitivamente sepultada (pelo STF). Finalmente!

Dois votos recentes (de Gilmar Mendes e Celso de Mello), divergentes na intensidade mas convergentes na adoção de um novo modelo de Estado, estão demarcando um novo caminho, um novo horizonte (ou seja: uma nova forma de constituição da pirâmide normativa).

4. A Emenda Constitucional n.º 45/2004 e o advento do PARÁGRAFO 3º ao artIGO 5º da Constituição Federal

Segundo a lição de Lenza (2011, p. 631), a Emenda Constitucional n.º 45/2004 foi a Emenda de Reforma do Poder Judiciário, aprovada após treze anos de tramitação no Congresso Nacional. Foi apresentada na Câmara dos Deputados no ano de 1992 pelo Deputado Hélio Bicudo. Recorda este doutrinador (p. 637) que a Emenda referida foi promulgada em 8 de dezembro de 2004, entrando em vigor na data de sua publicação, em 31 de dezembro de 2004.

Na visão de Lenza (2011, p. 633), entre as principais alterações trazidas pela referida Emenda Constitucional está a contida no parágrafo 3º acrescentado ao artigo 5º do texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, referente à constitucionalização dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, desde que aprovados pelo quorum qualificado das emendas constitucionais.

O acréscimo do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, estabelecendo que: os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais, se deu em razão da polêmica envolvendo a hierarquia desses tratados, pois, com o advento da Constituição de 1988, alguns internacionalistas passaram a defender uma hierarquia constitucional para os tratados internacionais de direitos humanos, por força do disposto no parágrafo 2º do artigo 5º da Lei Maior, o qual faria uma incorporação automática deles com o mesmo status das normas constitucionais (CUNHA JÚNIOR; NOVELINO, 2013, p. 136).

No mesmo diapasão, assevera Mazzuoli (2011, p. 33) que o acréscimo teve o intuito de pôr fim às discussões relativas à hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro, em virtude das controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais existentes até então no Brasil.

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5. A posição hierárquica dos tratados internacionais sobre direitos humanos NO entendimento DOUTRINÁRIO

Lecionam Mendes; Coelho; Branco (2010, p. 801) que, a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, emergiram várias interpretações aferindo um tratamento diferenciado aos tratados internacionais sobre direitos humanos, em razão da previsão contida no parágrafo 2º do artigo 5º, o qual dispõe que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Conforme estes autores (p. 801-802), a instigante discussão doutrinária e jurisprudencial, ocasionada por essa disposição constitucional, sobre o status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos, pode ser sistematizada em quatro principais correntes: 1) aquela que reconhece a natureza supraconstitucional a esses tratados; 2) aquela que atribui a eles caráter constitucional; 3) aquela que reconhece a eles status de lei ordinária; e 4) aquela que atribui caráter supralegal aos tratados sobre direitos humanos.

Explicam Mendes; Coelho; Branco (2010, p. 803) que, no que tange à tese da supraconstitucionalidade, deve ser considerada a dificuldade de sua adequação a Estados que, como o Brasil, fundam-se em sistemas regidos pelo princípio da supremacia formal e material da Constituição acima de todo o ordenamento jurídico. Outro entendimento, pois, anularia a própria possibilidade de controle da constitucionalidade desses tratados internacionais.

O segundo posicionamento, de que os tratados de direitos humanos possuem estrutura constitucional, é embasada no entendimento de que o parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição é uma cláusula aberta de recepção de outros direitos previstos nos aludidos tratados, os quais teriam aplicabilidade imediata nos planos nacional e internacional, a partir do ato de ratificação, em decorrência do que dispõe o parágrafo 1º do mesmo artigo (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 804).

Nessa linha, defende Mazzuoli (2011, p. 28-29) que, em virtude do disposto no parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição Federal, o qual estatui: os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil têm índole e nível constitucionais; a interpretação é de que se a Constituição estabelece que seus direitos e garantias elencados não excluem outros provenientes dos tratados em que o Brasil seja parte, é em razão de que ela própria autoriza que os direitos e garantias internacionais constantes nos tratados de direitos humanos se incluem no ordenamento jurídico passando a ser considerados como se escritos na Constituição estivessem, incluídos nos seus direitos protegidos, ampliando o seu bloco de constitucionalidade[5].

Para Mazzuoli (2011, p. 51), exclui-se o entendimento de que os tratados sobre direitos humanos não aprovados pela maioria qualificada estabelecida no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição equivaleriam hierarquicamente à lei ordinária federal, ou teriam hierarquia de norma supralegal, pelo aparente fato de terem sido aprovados apenas por maioria simples, uma vez que não se pode utilizar da tese da paridade hierárquico-normativa para tratados que tenham conteúdo materialmente constitucional, como é o caso de todos os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos.

Consoante o mesmo autor (p. 51), deve-se entender que o quorum estabelecido pelo parágrafo 3º do artigo 5º serve apenas para atribuir eficácia formal aos tratados de direitos humanos no ordenamento jurídico interno, e não para atribuir-lhes a índole e o nível materialmente constitucionais, pois eles já as têm em virtude do parágrafo 2º do mesmo artigo da Constituição Federal. Assim, explica o doutrinador (p. 52-53) que o tratado aprovado conforme o disposto no aludido parágrafo 3º, além de materialmente constitucional, será também formalmente constitucional.

Anota Mazzuoli (2011, p. 53):

[...] fazendo-se uma interpretação sistemática do texto constitucional em vigor, à luz dos princípios constitucionais e internacionais de garantismo jurídico e de proteção à dignidade humana, chega-se à seguinte conclusão: o que o texto constitucional reformado quis dizer é que esses tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que já têm status de norma constitucional, nos termos do § 2º do art. 5º, poderão ainda ser formalmente constitucionais (ou seja, ser equivalentes às emendas constitucionais), desde que, a qualquer momento, depois de sua entrada em vigor, sejam aprovados pelo quorum do § 3º do mesmo art. 5º da Constituição.

Relata Mazzuoli (2011, p. 53-54, 60), ainda, que três são os efeitos mais amplos decorrentes da atribuição aos tratados de direitos humanos de equivalência de emenda para além do seu status de norma constitucional: 1) eles passarão a reformar a Constituição, o que não se vislumbra possível apenas tendo status de norma constitucional. Isto é, uma vez aprovado certo tratado pelo quorum previsto no parágrafo 3º do artigo 5º, opera-se a imediata reforma do texto constitucional conflitante; 2) eles não poderão ser denunciados[6] nem com Projeto de Denúncia elaborado pelo Congresso Nacional , podendo ocorrer responsabilização do Presidente da República em caso de descumprimento dessa regra (o que também não é possível tendo os tratados somente status de norma constitucional). Isso porque, equivalendo os tratados às emendas constitucionais, tornam-se cláusulas pétreas[7] do texto constitucional por tratarem de matéria de direitos humanos; 3) eles serão paradigma para o controle concentrado de convencionalidade, podendo servir como fundamento para que os legitimados do artigo 103 da Constituição Federal proponham no Supremo Tribunal Federal as ações do controle abstrato, com o propósito de invalidar as normas infraconstitucionais com eles incompatíveis.

Aponta o mesmo doutrinador (p. 56-57) que dizer que um tratado internacional equivale a uma emenda constitucional significa que ele tem a mesma potencialidade jurídica de uma emenda. Portanto, não se pode passar despercebido que essa atribuição de equivalência de emenda ao tratado pode, às vezes, ser perigoso, em um eventual caso de a Constituição ser mais benéfica em determinada matéria do que o tratado internacional ratificado. Neste caso, opina o autor, seria muito mais salutar se se admitisse o status de norma constitucional do tratado, nos termos do parágrafo 2º do artigo 5º não havendo se falar em reforma da Constituição e resolvendo-se o problema com a aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável ao ser humano , do que atribuir-lhe equivalência de emenda constitucional, o que poderia fazer com que o intérprete aplicasse o tratado em detrimento da mais benéfica norma constitucional.

Registra Mazzuoli (2011, p. 58-59), outrossim, que na aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável, em caso de conflito entre a Constituição e tratado internacional de direitos humanos, deve-se buscar o diálogo das fontes denominação de Erik Jayme , ou seja, a convivência entre as normas por meio de um diálogo, encontrando-se a harmonização e coordenação entre fontes diversas. Destaca o autor (p. 59) que os próprios tratados de direitos humanos contêm cláusulas de compatibilização das normas internacionais com o direito interno, fazendo com que os ordenamentos dialoguem para quando houver uma situação de antinomia[8].

Por sua vez, Piovesan (2012, p. 108) ressalta que a Constituição de 1988 inclui os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil é parte no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos. Segundo a autora (p. 110-111), a Carta brasileira reconhece, pela previsão do parágrafo 2º do seu artigo 5º, a natureza materialmente constitucional dos direitos humanos dos tratados.

Assinala Piovesan (2012, p. 124) que o direito brasileiro opta por um sistema misto disciplinador dos tratados, que se caracteriza por combinar diferentes regimes jurídicos, sendo um aplicável aos tratados de direitos humanos e outro aos tratados tradicionais. Na visão da doutrinadora (p. 124), enquanto os tratados de proteção dos direitos humanos apresentam hierarquia constitucional por força do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição, os demais tratados internacionais têm hierarquia infraconstitucional.

Ainda, abaliza Piovesan (2012, p. 128) que os tratados internacionais sobre direitos humanos, independentemente do quorum de aprovação, são materialmente constitucionais e compõem o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado do parágrafo 3º do artigo 5º, adicionado pela Emenda Constitucional n.º 45/2004, apenas reforça tal natureza, adicionando um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados.

A terceira das teses enunciadas defende a ideia de que os tratados de direitos humanos, assim como quaisquer outros tratados internacionais, teriam equivalência às leis ordinárias, pois não possuiriam a devida legitimidade para confrontar ou complementar os direitos fundamentais elencados no texto da Constituição Federal (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 807).

Segundo Mendes; Coelho; Branco (2010, p. 807-808), este entendimento foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal em julgado do ano de 1977, que o manteve em julgamentos nos anos de 1995, 1997, 1998 e 2002, mesmo após o advento da Constituição de 1988. Todavia, dita jurisprudência acabou se tornando completamente defasada no contexto atual, em que se observa a abertura cada vez maior do Estado constitucional a ordens jurídicas supranacionais de proteção de direitos humanos.

Por fim, o quarto entendimento existente é a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Por essa tese, tais tratados são infraconstitucionais, mas diante do caráter especial em relação aos demais tratados internacionais que não versam sobre direitos humanos, possuem o atributo da supralegalidade (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 813).

Consignam Mendes; Coelho; Branco (2010, p. 813):

Em outros termos, os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.

Afirmam Mendes; Coelho; Branco (2010, p. 818), ainda, que devido ao caráter especial e supralegal que os tratados que cuidam da proteção dos direitos humanos possuem, sua internalização no ordenamento jurídico pátrio, após a ratificação, tem o poder de paralisar a eficácia jurídica de qualquer norma infraconstitucional incompatível com seus preceitos.

6. A posição hierárquica dos tratados internacionais sobre direitos humanos no entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, por cinco votos a quatro, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP, em 03 de dezembro de 2008, decidiu que os tratados internacionais sobre direitos humanos, quando não incorporados na forma do artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição hipótese em que teriam natureza de norma constitucional , têm natureza de normas supralegais, paralisando, desta forma, a eficácia do ornamento infraconstitucional em sentido contrário (LENZA, 2011, p. 270).

De acordo com o voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP, os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, tanto precedentes quanto posteriores à Emenda Constitucional n.º 45/2004, possuem valor supralegal e infraconstitucional. A pirâmide jurídica tridimensional que o Ministro defende constitui-se da seguinte forma: a) no topo, encontra-se a Constituição e também aqueles tratados de direitos humanos que forem aprovados de acordo com o procedimento do artigo 5º, parágrafo 3º, pois compõem formalmente a Constituição; b) abaixo, mas acima da legislação ordinária, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, podendo ser o tratado anterior ou posterior à Emenda Constitucional n.º 45/2004; c) no patamar seguinte, as leis ordinárias (GOMES; VIGO, 2008, p. 50).

Verifica-se como alguns dos principais pontos do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP entendimento vencedor na Suprema Corte, com cinco votos, no que tange à hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos que não passem pelo rito do artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição , os seguintes (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 466.343/SP, Relator: Min. Cezar Peluso, 2009):

[...] parece que a discussão em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004, a Reforma do Judiciário (oriunda do Projeto de Emenda Constitucional nº 29/2000), a qual trouxe como um de seus estandartes a incorporação do § 3º ao art. 5º [...].

Em termos práticos, trata-se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.

[...]

[...] parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos. Essa tese pugna pelo argumento de que os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade.

[...]

Assim, a premente necessidade de se dar efetividade à proteção dos direitos humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudança de posição quanto ao papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurídica nacional.

É necessário assumir uma postura jurisdicional mais adequada às realidades emergentes em âmbitos supranacionais, voltadas primordialmente à proteção do ser humano.

[...]

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1o de outubro de 1969.

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916.

Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.

Por outro lado, para o Ministro Celso de Mello, que proferiu seu voto no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP e no Habeas Corpus n.º 87.585/TO, a nova pirâmide jurídica bidimensional e invertida teria outra configuração, uma vez que os tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004 teriam valor constitucional, pois foram recepcionados pelo parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição. Destarte, no topo da pirâmide estariam a Constituição e os tratados internacionais sobre direitos humanos firmados e vigentes antes da Emenda Constitucional em referência. Na base, a legislação ordinária. Os tratados de direitos humanos posteriores à Emenda n.º 45/2004 dependeriam do cumprimento do rito estabelecido no parágrafo 3º do artigo 5º para possuírem valor constitucional (GOMES; VIGO, 2008, p. 51-52).

Constata-se como alguns dos principais pontos do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no Recurso Extraordinário n.º 466.343/SP e no Habeas Corpus n.º 87.585/TO entendimento vencido na Suprema Corte, acompanhado de quatro votos, no que tange à hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos vigentes antes da Emenda Constitucional n.º 45/2004, devido ao disposto no artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição , os seguintes (BRASIL, Supremo Tribunal Federal. HC 87.585/TO, Relator: Min. Marco Aurélio, 2009):

[...] a controvérsia jurídica remeter-se-á ao exame do conflito entre as fontes internas e internacionais (ou, mais adequadamente, ao diálogo entre essas mesmas fontes), de modo a se permitir que, tratando-se de convenções internacionais de direitos humanos, estas guardem primazia hierárquica em face da legislação comum do Estado brasileiro, sempre que se registre situação de antinomia entre o direito interno nacional e as cláusulas decorrentes de referidos tratados internacionais.

[...]

As razões invocadas neste julgamento, no entanto, [...] convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre convenções internacionais sobre direitos humanos (revestidas de "supralegalidade", como sustenta o eminente Ministro GILMAR MENDES, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer), e tratados internacionais sobre as demais matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias).

Isso significa, portanto, examinada a matéria sob a perspectiva da "supralegalidade", tal como preconiza o eminente Ministro GILMAR MENDES, que, cuidando-se de tratados internacionais sobre direitos humanos, estes hão de ser considerados como estatutos situados em posição intermediária que permita qualificá-los como diplomas impregnados de estatura superior à das leis internas em geral, não obstante subordinados à autoridade da Constituição da República.

[...]

Reconheço, no entanto, [...] que há expressivas lições doutrinárias [...] que sustentam, com sólida fundamentação teórica, que os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificação constitucional, acentuando, ainda, que as convenções internacionais em matéria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC nº 45/2004, como ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica, revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção conceitual de bloco de constitucionalidade.

[...]

Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos desta Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-465 - RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificação jurídica, tal como observa CELSO LAFER, a existência de três distintas situações concernentes a referidos tratados internacionais:

(1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da Constituição de 1988 (tais convenções internacionais revestem-se de índole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condição, pelo § 2º do art. 5º da Constituição);

(2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC nº 45/2004 (essas convenções internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, deverão observar o "iter" procedimental estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição); e

(3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu) entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC nº 45/2004 (referidos tratados assumem caráter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade, que é "a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados").

[...]

Tenho por irrecusável, de outro lado, a supremacia da Constituição sobre todos os tratados internacionais celebrados pelo Estado brasileiro, inclusive aqueles que versarem o tema dos direitos humanos, desde que, neste último caso, as convenções internacionais que o Brasil tenha celebrado (ou a que tenha aderido) importem em supressão, modificação gravosa ou restrição a prerrogativas essenciais ou a liberdades fundamentais reconhecidas e asseguradas pelo próprio texto constitucional, eis que os direitos e garantias individuais qualificam-se, como sabemos, como limitações materiais ao poder reformador do Congresso Nacional.

[...]

É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC nº 45/2004, pois, quanto a elas, incide o § 2º do art. 5º da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade.

[...]

Proponho que se reconheça natureza constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, submetendo, em consequência, as normas que integram o ordenamento positivo interno e que dispõem sobre a proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos a um duplo controle de ordem jurídica: o controle de constitucionalidade e, também, o controle de convencionalidade, ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico.

Conclui Lenza (2011, p. 554) que os tratados internacionais sobre direitos humanos que passem pelo rito previsto no artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição Federal equivalem a emendas constitucionais, guardando estrita relação de paridade com as normas constitucionais, desde que observem os limites do poder de reforma. Por sua vez, os tratados de direitos humanos aprovados pela regra anterior à reforma e que não sejam confirmados pelo quorum qualificado, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, terão natureza supralegal. Por último, os tratados internacionais de outra natureza possuem força de lei ordinária.

7. Breves noções de Controle de Constitucionalidade

Conforme Silva (2010, p. 46), a Constituição Federal é rígida, sendo, por consequência, a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro, ao passo que todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se com ela estiverem em conformidade. Nessa quadra, assevera o autor (p. 46) que: o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição.

Anota Jorge Miranda (apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 1155) que constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, a relação estabelecida entra uma coisa a Constituição e outra coisa um comportamento, que lhe está ou não conforme, com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido. Não se trata, todavia, de uma relação lógica ou intelectiva, mas sim uma relação de caráter normativo e valorativo.

A Constituição Federal brasileira de 1988 possui sistema de controle judicial de constitucionalidade eclético, híbrido ou misto, que combina o controle por via incidental e difuso com o controle por via principal e concentrado. O controle incidental é exercido de modo difuso por todos os juízes e tribunais no Brasil, enquanto o principal é efetuado por via de ação direta, de competência concentrada no Supremo Tribunal Federal, sendo as ações que podem ser propostas as seguintes: ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade, ação direta interventiva e arguição de descumprimento de preceito fundamental. (BARROSO, 2004, p. 60, 62).

Barroso (2004, p. 62) sustenta que o modelo de fiscalização da inconstitucionalidade possui, como regra geral, o controle judicial. No entanto, existem algumas hipóteses no próprio texto constitucional ou no sistema como um todo em que os poderes Executivo e Legislativo atuam em caráter preventivo no controle da constitucionalidade normativa.

Leciona Mazzuoli (2012, p. 396-397) que, se o texto constitucional (artigo 102, inciso I, alínea a) estabelece que compete precipuamente ao Supremo Tribunal Federal a guarda da Constituição, julgando de forma originária as ações diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual ou a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, por consequência autoriza que os legitimados próprios para a propositura de tais ações (elencados no artigo 103 da Constituição) se utilizem dessas medidas sempre que a Constituição ou outra norma a ela equivalente como é o caso dos tratados internacionais de direitos humanos internalizados com quorum qualificado , estiverem sendo violadas por normas infraconstitucionais.

Assim, analisa Lenza (2011, p. 557) que, com o acréscimo do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição e a ampliação do conceito de bloco de constitucionalidade, passou-se a ter outro parâmetro constitucional de confronto, quais sejam, os tratados internacionais sobre direitos humanos com força de norma constitucional. Portanto, é perfeitamente possível uma lei ser declarada inconstitucional por ferir tratado de direitos humanos que tenha sido aprovado, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

8. O Controle de Convencionalidade

Consoante Mazzuoli (2011, p. 73), à medida que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos ou são materialmente constitucionais conforme a regra do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal ou material e formalmente constitucionais passando eles pelo rito previsto no parágrafo 3º do artigo 5º , é lícito o entendimento de que, para além do clássico controle de constitucionalidade, também deve existir um controle de convencionalidade das leis, que se trata da compatibilização das normas de direito interno com os tratados de direitos humanos em vigor no país.

Segue o mesmo doutrinador alertando (p. 73) que, muito embora seja possível se objetar tratar-se de controle de constitucionalidade aquele exercido em razão dos tratados internalizados pela sistemática do artigo 5º, parágrafo 3º, por ostentarem eles equivalência de emenda constitucional, apenas quando existe afronta à própria Constituição há se falar em controle de constitucionalidade. No caso de (in)compatibilidade vertical legislativa com os tratados de direitos humanos em vigor, sejam formalmente constitucionais ou não, o mais correto é falar-se em controle de convencionalidade, pois não é o texto constitucional o atingido pela eventual violação legislativa.

Expõe Mazzuoli (2012, p. 397, 395) que estando algum direito previsto em tratado internacional de direitos humanos constitucionalizado pelo rito do artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição Federal, cabe ao Supremo Tribunal Federal proceder ao controle concentrado de constitucionalidade/convencionalidade para compatibilizar a norma infraconstitucional com o preceituado no tratado. Nesse sentido, é plenamente possível a utilização das ações do controle concentrado, como a ação direta de inconstitucionalidade (que invalidaria a norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ação declaratória de constitucionalidade (que garantiria à norma a compatibilidade vertical com um tratado), ou até mesmo a arguição de descumprimento de preceito fundamental (que possibilitaria a exigência de um preceito fundamental encontrado em tratado de direitos humanos), fundamentadas nos tratados internacionais de direitos humanos aprovados pela sistemática do artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição, para a (in)validação de lei interna com eles (in)compatíveis.

Por outro lado, ensina Mazzuoli (2012, p. 397) que os tratados de direitos humanos não internalizados pelo quorum qualificado são paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade, por serem apenas materialmente constitucionais, diferente dos tratados aprovados com o quorum do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição, que são formal e materialmente constitucionais.

Desse modo, conclui Mazzuoli (2012, p. 398):

[...] no Direito brasileiro atual todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que o Estado é parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas internas [...]: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (equivalentes à emendas constitucionais) são paradigma do controle concentrado (para além, obviamente, do controle difuso), cabendo, v.g., uma ADIn no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatível com eles; b) tratados de direitos humanos que têm somente status de norma constitucional (não sendo equivalentes às emendas constitucionais, posto que não aprovados pela maioria qualificada do art. 5º, § 3º) são paradigma somente do controle difuso de convencionalidade, podendo qualquer juiz ou tribunal neles se fundamentar para declarar inválida uma lei que os afronte.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conclui-se que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, que passem pelo rito previsto no artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição Federal, têm hierarquia constitucional (equivalência a uma Emenda Constitucional), ao passo que os tratados de direitos humanos que não passem pelo rito referido, de acordo com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal, são hierarquicamente infraconstitucionais e supralegais, embora grande parcela da doutrina e também a corrente vencida nos julgamentos da Suprema Corte que debateram a questão considerem que tais tratados de qualquer forma possuem hierarquia constitucional em virtude de seu status materialmente constitucional, concedido pelo disposto no parágrafo 2º do mesmo artigo. De qualquer forma, verifica-se a necessidade da realização do controle de convencionalidade para a adequação vertical de todas as normas infraconvencionais incompatíveis com os tratados de direitos da pessoa humana, controle esse que pode ser realizado, em caráter repressivo e jurisdicional, de modo concentrado ou incidental a depender do tratado ser formalmente constitucional ou não , e também pode ser efetuado em caráter preventivo nas mesmas situações em que se realiza o tradicional controle de constitucionalidade, a fim de que se respeite o conteúdo das convenções que disciplinam direitos inerentes à pessoa humana.

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3. Emendas Constitucionais são modificações de certos dispositivos constitucionais, exigindo-se para aprovação maioria de 3/5 em ambas as Casas do Congresso Nacional (PINHO, 2009).
4. Vacatio legis é o intervalo que medeia entre a data da publicação e o início da vigência dos atos legislativos (NADER, 2011).
5. Bloco de constitucionalidade consiste no reconhecimento, ao lado da Constituição, de outros diplomas normativos de estatura constitucional (RAMOS, 2012).
6. Denúncia é o que ocorre quando uma das partes pretende sair do tratado, podendo ser expressa ou tácita (Varella, 2012).
7. Cláusulas pétreas são as limitações materiais explícitas do poder constituinte de reforma previstas no artigo 60, § 4º, da Constituição Federal (Cunha Júnior; Novelino, 2013).
8. Antinomia: contradição entre duas leis, princípios, etc. que, individualmente, são coerentes (Ferreira, 2004).