7 CONCLUSÃO
A família é uma estrutura psíquica em que cada membro ocupa um lugar, detendo por isso uma função específica — lugar do pai, da mãe, do filho, do marido etc. Suas características imediatas são a afetividade, a estabilidade (durabilidade) e a ostensibilidade (publicidade). Segundo Paulo Luiz Netto LÔBO (2002), toda vez que essas características qualificarem uma relação amorosa, ela será uma família.
Em nossa Constituição Federal de 1988, a família se apresentou de forma inédita. É que a mudança dos paradigmas da família fez com que ela passasse do singular, formada unicamente pelo casamento, para o plural, reconhecendo-se a existência de várias entidades familiares. Com efeito, o texto maior vigente não mais repetiu a norma de exclusão familiar de suas antecessoras, sendo certo que a interpretação correta do preceito constitucional do art. 226 faz-nos compreender que o Estado brasileiro protege tanto entidades explícitas — casamento, união estável e famílias monoparentais — como implícitas — entre as quais o concubinato adulterino.
Outra ponto importante trazido pela Carta Magna de 1988 foi o macroprincípio da dignidade da pessoa humana, conforme o qual o Estado deve fornecer condições de vida digna ao ser humano. A partir dele, temos que o foco de proteção à família é o indivíduo que a integra, como positivado no § 8.º, do art. 226. Assim sendo, qualquer forma de exclusão ou tratamento preconceituoso entre as entidades familiares explícitas e implícitas no Texto Constitucional é terminantemente proibido.
Foi por essas brechas proporcionadas pelos princípios constitucionais que o concubinato adulterino encontrou condições favoráveis à sua inclusão como entidade familiar dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Isso por seu próprio conceito, vez que detém os caracteres identificadores de uma família: afetividade, publicidade e estabilidade (durabilidade). Qualquer discussão sobre concubinato adulterino insere-se, sem sombra de dúvidas, no direito de família.
Mesmo assim a doutrina jurídica e a jurisprudência estão reticentes quanto a essa assimilação. Teimam em ver no concubinato adulterino uma "sociedade de fato", com efeitos exclusivamente no campo do direito obrigacional, embora já encontremos importantes decisões favoráveis aos concubinos na seara do direito previdenciário. Por sua vez, a lei é quase que indiferente ao instituto.
Contudo, já de posse dos novos paradigmas acima anunciados, não é mais admissível esse posicionamento excludente diante do concubinato adulterino. Em sendo ele uma família, devemos sempre partir dessa idéia.
Nem mesmo o princípio da monogamia pode impedir essa apreensão pelo ordenamento jurídico do concubinato adulterino, uma vez que está relativizado principalmente pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, sua manutenção não se justifica se isso significa criar privilégios ilícitos para os cônjuges ou companheiros em detrimento do concubino.
Uma vez reconhecida a entidade familiar do concubinato adulterino, deve o Estado conceder-lhe efeitos. Se o concubino tem boa-fé subjetiva, ou seja, não tinha ciência que fazia parte de uma simultaneidade familiar, tem ele garantido todos os direitos aplicáveis a uma união estável, porque de sua putatividade. Isso sem maiores discussões. Do contrário, quando o concubino tem ciência de sua condição, verificamos, sem prejuízo de outros que porventura possam aparecer, os seguintes efeitos: partilha igualitária dos bens exclusivos dos casais de concubinos; o direito aos alimentos; a consideração do imóvel de moradia do casal de concubinos como bem de família; e, por último, a competência da vara de família para apreciação dessas causas.
Devemos ventilar, ainda, que a aplicação atual da súmula 380 para os concubinos é um verdadeiro equívoco, tendo em vista que o concubinato adulterino é uma entidade familiar e não uma "sociedade de fato". Do mesmo modo, as indenizações ao concubino pelos serviços prestados não condizem com a realidade social. A bem da verdade, não podemos indenizar o afeto dado de bom grado pelo concubino ao seu parceiro.
Ao fim deste trabalho, devemos ter em vista pelo menos que, ao discutirmos sobre concubinato adulterino, estaremos diante de uma legítima entidade familiar.
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Notas
01 A Ética compreende a Moral e o Direito. Nas palavras de Arnaldo VASCONCELOS (2001:20): "Pertence a norma jurídica, igualmente ao Direito que por seu intermédio se manifesta e se traduz, ao mundo da Ética, que é a ‘ciência normativa primordial’ (Wilhelm Wundt). Constitui, com a Moral, espécie do gênero norma ética". Nessa esteira, não existe diferença ontológica entre a Moral e a Ética ou entre o Direito e a Ética. Pode haver sim entre a Moral e o Direito. Contudo, ao falarmos aqui da sobreposição da Ética à Moral, temos em vista que esta, em certos casos, produz situações injustas, não pela ótica de quem a pregou, mas daqueles que testemunharam as suas conseqüências. A Ética, conquanto abarque as normas morais, por serem essas normas de conduta humana, não compactua com situações de exclusão moral. E nada a impede de assim determinar-se, uma vez que, como disse Arnaldo VASCONCELOS (2001:20), norma ética é gênero. A Ética, mais do que a Moral, aproxima-se da justiça e a objetiva.
