1.Do Plano Diretor
O plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana do município, sendo sua razão precípua determinar a função social da propriedade. É a lei municipal que contém diretrizes técnicas para o desenvolvimento físico, social, econômico e administrativo do município, visando atingir os anseios da comunidade local.
A lei que institui o plano diretor pode ser alterada quando for necessário à satisfação do interesse público, mas deverá ser revista, pelo menos, a cada dez anos (artigo 40, § 3º, do Estatuto da Cidade). Isso se justifica pelo fato de que o plano diretor não é estático, exigindo, assim, constantes atualizações pontuais. Ademais, releva notar que o plano diretor é uno, indivisível, pois não pode estar consubstanciado em várias leis. De outro lado, para cada município haverá somente um plano diretor.
O Estatuto da Cidade estabelece que o plano diretor é o instrumento "básico" (art. 40) da política de desenvolvimento e expansão urbana porque, sem ele, os municípios não conseguem alcançar seus objetivos de ordenação da cidade. O Estatuto, no seu Capítulo III, dedica-se exclusivamente ao plano diretor (artigos 39 a 42). No artigo 39, por exemplo, consta que o Poder Público municipal precisa definir o seu próprio conceito de função social da propriedade, que deve estar expresso no plano diretor, através das exigências fundamentais de ordenação da cidade.
A elaboração do plano diretor pelo município é obrigatória nas hipóteses previstas nos incisos I a V do artigo 41 do Estatuto da Cidade, conforme as peculiaridades que passa-se a explicitar.
O inciso I prevê a obrigatoriedade do plano diretor para "cidades" (artigo 41, "caput") com mais de vinte mil habitantes. Como bem observa Diogenes Gasparini, "o ‘Estatuto da Cidade’, no entanto, foi mais além, tornando-o obrigatório para o Município na medida em que o § 2º do art. 40 desse diploma legal estabelece que ‘O plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo’, como se pretendesse dar o mesmo tratamento às zonas urbana e rural" (grifou-se). Na mesma linha, Caramuru Afonso Francisco afirma que o Estatuto da Cidade ampliou o mandamento constitucional, que fala em "cidades" (art. 182, § 1º, CF), para tornar obrigatório o plano diretor para "Municípios com mais de vinte mil habitantes", contabilizando, portanto, a soma dos habitantes da zona urbana e da zona rural, tendo por base o censo realizado decenalmente pelo IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. É verdade que o § 1º do artigo 182 da CF define que o plano diretor é obrigatório apenas para "cidades" com mais de vinte mil habitantes. Atualmente, contudo, deve-se aplicar o Estatuto da Cidade (artigo 41), que ingressou no ordenamento jurídico brasileiro para regulamentar os artigos 182 e 183 da CF/88 (conforme reza o artigo 1º, "caput", do Estatuto), contendo diretrizes mais amplas, pois fala em "Municípios" (artigo 40, § 2º). Por isso é que Nelson Saule Júnior entende por inconstitucional o plano diretor que se restringir apenas à zona urbana e de expansão urbana do município. Portanto, repita-se, para o cálculo do número de habitantes, a fim de verificar a obrigatoriedade, ou não, do plano diretor, deve-se considerar o município como um todo (zona urbana e rural), e não apenas a "cidade", que é sua sede.
O inciso II, a seu turno, prevê a obrigatoriedade do plano diretor para municípios "integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas". Não basta o plano regional ou da região metropolitana. O município que integrar esta região ou aglomeração urbana deverá elaborar seu próprio plano diretor, pois só assim obterá recursos ou poderá utilizar-se dos instrumentos jurídicos que lhe proporcionarão adequar suas ações para a função social da propriedade e para o pleno desenvolvimento da cidade. De acordo com Nelson Saule Júnior, "considerando que o plano diretor é o instrumento básico da política urbana, é fundamental para a integração e o planejamento urbano destas regiões a existência de plano em cada Município". De notar que, conforme ensina o magistrado paulista Caramuru Afonso Francisco, a par da legislação federal estabelecedora de normas gerais de direito urbanístico (que também devem ser atendidas pelo plano diretor), "não poderá o plano diretor deixar de observar eventuais regras estaduais que sejam fixadas no planejamento de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões, dentro da competência cometida aos Estados Federados pelo art. 25, § 3º, da Constituição da República". O referido jurista afirma, contudo, que "o Estatuto não cuidou da obrigatoriedade do plano diretor para a hipótese das microrregiões, circunscrevendo-se ao das regiões metropolitanas e das aglomerações urbanas, até porque, como ensina José Afonso da Silva, somente estas duas figuras representam relevância urbanística, ao contrário das microrregiões". Ou seja, não há obrigatoriedade do plano diretor para municípios integrantes de microrregiões, salvo se assim o determinar o Estado Federado na lei complementar que as criar.
O inciso III, por sua vez, prevê a obrigatoriedade do plano diretor para os municípios "onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal". O § 4º do artigo 182 da CF dispõe sobre as sanções ao proprietário que não utilizar de forma adequada seu imóvel urbano. Tais sanções representam eficiente instrumento para compelir os proprietários a cumprirem a função social da propriedade. O inciso III do artigo 41 do Estatuto da Cidade, na visão de Caramuru Afonso Francisco, é totalmente dispensável, pois "compreendemos que uma política urbana só possa ser levada a efeito com sucesso e com a utilização de todos os mecanismos colocados à disposição da Administração, se houver, no Município, um plano diretor".
O inciso IV do artigo 41 da Lei 10.257/01 prevê a obrigatoriedade do plano diretor para os municípios "integrantes de áreas de especial interesse turístico". Uma área pode apresentar especial interesse turístico por diversos fatores, como, por exemplo, em razão de sua história (riquezas históricas e patrimoniais). Para que uma área seja considerada de especial interesse turístico, mister se faz que assim seja reconhecida a nível federal, por decreto do Presidente da República, mediante proposta do Conselho Nacional do Turismo – CNTur (artigo 11 da Lei Federal nº 6.513/77). A Lei Federal nº 6.513/77, aliás, no seu artigo 3º, define o que se deve entender por Áreas Especiais de Interesse Turístico: "são trechos contínuos do território nacional, inclusive suas águas territoriais, a serem preservados e valorizados no sentido cultural e natural, e destinados à realização de planos e projetos de desenvolvimento turístico".
O inciso V do artigo 41 do Estatuto da Cidade, por fim, prevê a obrigatoriedade do plano diretor para os municípios inseridos na "área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional". E, no § 1º do artigo 41, dispõe que "no caso da realização de empreendimentos ou atividades enquadrados no inciso V do caput, os recursos técnicos e financeiros para a elaboração do plano diretor estarão inseridos entre as medidas de compensação adotadas". Conforme observa Caramuru Afonso Francisco, esta medida é de grande importância e uma das mais promissoras do Estatuto da Cidade, pois adota uma postura de política preventiva, objetivando minorar os efeitos negativos e otimizar os benefícios que a brutal modificação da realidade trará para o município. O Estatuto determina, também, que as despesas com a elaboração do plano diretor para os municípios influenciados pelo empreendimento sejam custeadas pelos empreendedores na aprovação do empreendimento na área ambiental.
Vale lembrar que as hipóteses previstas no artigo 41 do Estatuto da Cidade, onde há a obrigatoriedade do plano diretor, não são cumulativas, ou seja, basta a presença de uma delas para que se torne obrigatório ao município a instituição do plano diretor.
É verdade que, afora os casos dos incisos I e III do artigo 41 do Estatuto da Cidade, situações estas já previstas na Constituição Federal de 1988 como sendo hipóteses de obrigatoriedade do plano diretor, há uma interpretação segundo a qual os incisos II, IV e V do mesmo artigo seriam inconstitucionais, pois a Constituição seria o único veículo normativo a ter força para impor obrigações a entes política e administrativamente autônomos, como os municípios, não sendo dado à legislação federal impor obrigações além do elenco constitucional (neste sentido: STF, ADIn nº 826/AP, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 17/09/98). No entanto, o doutrinador Jacintho Arruda Câmara discorda deste posicionamento, sob o fundamento de que "parece possível depreender do sistema constitucionalmente concebido de divisão de competências em matéria de direito urbanístico que haveria espaço para a instituição de regras quanto à obrigatoriedade de edição do plano diretor, tais quais as que foram previstas no Estatuto da Cidade. Deveras, cabe à União editar normas gerais sobre a matéria, inclusive disciplinando a edição do plano diretor. Dentro desta competência geral, a lei editada pela União chega a dizer em que efetivamente consiste o plano diretor, além de estabelecer muitas outras características de regime jurídico que a ela compete disciplinar. Com base em tais diretrizes, que somente a lei federal pode estabelecer (porque são gerais e aplicáveis a todos os Municípios do território nacional), ela também pode remodelar o rol de entidades sujeitas a, obrigatoriamente, editar tal plano. A nova previsão deve, por óbvio, guardar coerência com a diretriz geral adotada no Estatuto, inclusive e principalmente no que toca ao conceito de plano diretor que foi abraçado. A previsão constitucional, nessa perspectiva, serviria apenas como limite mínimo a ser seguido, ou seja, não seria possível contrariar o dispositivo constitucional, desobrigando quem já estava obrigado a editar um plano diretor, mas seria possível complementar o rol de entidades obrigadas, estendendo a obrigatoriedade a novas figuras além daquelas já mencionadas na Constituição". Portanto, a melhor interpretação parece ser aquela segundo a qual os incisos II, IV e V do artigo 41 (e, por óbvio, os incisos I e III) do Estatuto da Cidade não são inconstitucionais.
2. Da Improbidade Administrativa
Antes da entrada em vigor do Estatuto da Cidade, a obrigação dos municípios de editar um plano diretor era praticamente desprovida de conteúdo jurídico, pois seu descumprimento não implicava uma sanção corroborada pelo Direito. Isto porque a prescrição constitucional (artigo 182, § 1º) não era auto-executável, constituindo, na prática, apenas uma diretriz a ser observada pelo legislador federal, que só agora se manifestou com a Lei nº 10.257/01.
O Estatuto da Cidade, no seu artigo 50, dispõe que "os Municípios que estejam enquadrados na obrigação prevista nos incisos I e II do art. 41 desta Lei que não tenham plano diretor aprovado na data de entrada em vigor desta Lei, deverão aprová-lo no prazo de cinco anos" (grifou-se).
Vale lembrar que a iniciativa do projeto de lei do plano diretor cabe ao prefeito municipal, que deve preparar e encaminhar o plano em tempo suficiente para garantir a aprovação pelos vereadores, nos prazos regimentais da Câmara, tudo no lapso de cinco anos. O referido projeto pode sofrer emendas, visando sua alteração, durante sua tramitação pela Câmara de Vereadores. Após aprovado pela Câmara, o projeto é remetido ao prefeito municipal para sanção ou veto. Se o projeto for sancionado, ainda que com vetos, é promulgado e publicado, entrando em vigor na data indicada. Quando vetado, parcial ou totalmente, o veto é comunicado (no prazo de vinte e quatro horas) à Câmara de Vereadores, e as suas razões ser-lhe-ão encaminhadas no prazo de quinze dias. Rejeitado o veto, será a propositura encaminhada ao prefeito municipal para promulgação e, se este não o fizer, a promulgação caberá ao Presidente da Câmara de Vereadores. Acolhido o veto, a posição do Executivo restará definitiva.
De acordo com Nelson Saule Júnior, a inconstitucionalidade por omissão legislativa (artigo 103, § 2º da CF) pode ocorrer nos casos em que a Câmara Municipal não aprovar o plano diretor submetido a sua apreciação pelo Executivo Municipal no prazo definido pelo artigo 50 do Estatuto da Cidade, ou no prazo definido por lei municipal como, por exemplo, a Lei Orgânica do Município. De acordo com o Promotor de Justiça José Carlos de Freitas, o descumprimento do artigo 50 do Estatuto da Cidade, a par de ensejar o controle difuso da constitucionalidade pelo STF, ou da legalidade, pelo STJ (por exemplo, quando o município quiser valer-se de institutos ou instrumentos criados pelo Estatuto da Cidade, que dependam da necessária previsão em plano diretor ainda não aprovado), "enseja também um ‘controle concentrado’, mediante ‘ação de inconstitucionalidade por omissão’". Registre-se que o art. 103, § 2º, da CF/88, que trata dessa ação direta de inconstitucionalidade, vem, ordinariamente, reproduzido nas Constituições Estaduais, as quais atribuem competência aos Tribunais de Justiça para apreciá-la.
Outra questão importante é apontada por Diogenes Gasparini: "A responsabilização do prefeito municipal por improbidade administrativa será, no caso, difícil, pois no qüinqüênio vários alcaides poderão ter exercido o mandato. Assim, qual deles deve ser responsabilizado? Todos? Cremos que todos serão responsabilizados nos termos desse dispositivo, pois, sem ressalva, deixaram de aprovar a tempo o plano diretor". José Carlos de Freitas bem analisa a questão, concluindo no sentido de que "devem ser punidos tanto o Prefeito do mandato de janeiro/2001-dezembro/2004, porque mais tempo dispôs para elaborar o plano, quanto o seu sucessor, com mandato iniciado em janeiro/2005, que também terá tempo hábil para tanto – curto, mas possível –, exceto se houver empecilho invencível".
De acordo com Nelson Saule Júnior, "na hipótese de o Prefeito não encaminhar o plano diretor para a Câmara Municipal, o Judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade por omissão, dará ciência ao Prefeito que este terá o prazo de trinta dias para tomar as providências cabíveis para cumprir com a decisão, quer dizer, terá o prazo de trinta dias para enviar o plano diretor para a Câmara Municipal. Se o Executivo persistir em não apresentar o plano diretor, fica configurada a responsabilidade do Prefeito por descumprimento de decisão judicial (crime de responsabilidade – artigo 1º, inciso XIV, do Decreto-lei nº 201/67). O Prefeito, nestas hipóteses, incorre também em improbidade administrativa de acordo com o inciso VII do artigo 52 do Estatuto da Cidade", bem como incorrerá em sanção política (perda do mandato por cassação) se assim dispuser a Lei Orgânica Municipal.
Cumpre notar que o Estatuto da Cidade não dispõe qual o prazo concedido aos alcaides para aprovação do plano diretor nas hipóteses dos incisos III a V do artigo 41. De acordo com Jacintho Arruda Câmara, as hipóteses previstas nos incisos I e II do artigo 41 do Estatuto, que obrigam à elaboração do plano diretor, estão submetidas ao prazo qüinqüenal (art. 50 do Estatuto). Já nas demais hipóteses (incisos III, IV e V do art. 41), como se tratam de condições a serem preenchidas em virtude de um ato estatal prévio, os municípios "devem editar o plano tão logo a condição prevista em lei se perfaça, isto é, quando houver a intenção de se utilizar dos instrumentos de implementação de políticas urbanísticas previstas na Constituição (inciso III), quando a cidade for inserida em área de especial interesse turístico (inciso IV) ou em área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental (inciso V)".
Destaca-se que o § 1º do artigo 182 da CF/88 não estabelecia, nem estabelece, qualquer prazo para que os prefeitos municipais aprovem o plano diretor para cidades com mais de vinte mil habitantes. Isto não significa dizer, contudo, que o Estatuto da Cidade, ao fixar o prazo qüinqüenal para a aprovação do plano, anistiou os municípios até então descumpridores do mandamento constitucional. José Carlos de Freitas entende que "o art. 50 do Estatuto não anistiou os Municípios que descumpriram a obrigação constitucional (artigo 182, § 1º, CF), razão por que o prazo de cinco anos aplica-se: (1) aos Municípios integrantes das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, por imposição do artigo 41, II; (2) aos municípios com mais de 20 mil habitantes (artigo 41, I) que pretendam utilizar os instrumentos coercitivos do artigo 182, § 4º da Constituição Federal, ou os novos institutos e instrumentos definidos na Lei n. 10.257/01, que dependem de previsão expressa em plano diretor (artigos 25, 28, 29, 32 e 35); (3) aos Municípios com mais de 20 mil habitantes (artigo 182, § 1º, CF) que não fixaram em lei orgânica o prazo para sua elaboração."
O argumento utilizado por José Carlos de Freitas para fundamentar a eventual existência de prazo para aprovação do plano diretor antes da entrada em vigor do Estatuto da Cidade, prazo este previsto na Lei Orgânica do município, serviria também, quiçá, para amparar a tese de que o prazo qüinqüenal previsto no artigo 50 do Estatuto da Cidade só se aplica, mesmo, às hipóteses dos incisos I e II do artigo 41 do Estatuto, enquanto que para as demais hipóteses previstas neste dispositivo (incisos III a V) o prazo aplicável para a aprovação do plano diretor seria aquele eventualmente previsto na Lei Orgânica Municipal.
Resta saber, contudo, se o descumprimento do prazo para a aprovação do plano diretor nas hipóteses dos incisos III a V do artigo 41 do Estatuto da Cidade também caracteriza ato de improbidade administrativa, tal qual ocorre para as hipóteses dos incisos I e II do mesmo artigo. Pela interpretação gramatical do Estatuto da Cidade, a resposta é negativa, pois seu artigo 52, inciso VII, combinado com o artigo 50, prevêem a ocorrência de improbidade administrativa apenas para o descumprimento das obrigações previstas nos incisos I e II do artigo 41 da Lei nº 10.257/01. Todavia, o melhor entendimento é aquele segundo o qual, para as hipóteses de descumprimento das obrigações previstas no artigo 41, incisos III a V, também ocorrerá improbidade administrativa, incidindo a Lei nº 8.429/92 (artigo 11, inciso II) quando presentes os requisitos configuradores do ato respectivo (violação ao princípio da legalidade).
No "caput" do artigo 52, o Estatuto da Cidade estabelece que, "sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa, nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, quando: (...) VII - deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3º do art. 40 e no art. 50 desta Lei" (grifou-se). Segundo preleciona José Carlos de Freitas, "a expressão ‘deixar de tomar as providências’ abrange a conduta omissiva, mas também a comissiva que, através de expedientes, tumultuar, retardar ou obstruir, sem justificativa, o trâmite das fases de elaboração do plano diretor, como a contratação de profissionais não habilitados, retirando o valor jurídico do plano, a convocação irregular de audiência pública, a não-publicação de todos os documentos e informações componentes da proposta do plano, etc."
Toshio Mukai entende que o Estatuto da Cidade falhou ao não estabelecer explicitamente que os vereadores, em não aprovando o plano diretor no prazo legal, incorreriam em improbidade administrativa. Nelson Saule Júnior, ao contrário, vislumbra possível a responsabilidade dos vereadores por ato de improbidade administrativa, na hipótese de inobservância do disposto no artigo 50 do Estatuto da Cidade, devendo o ato ser punido conforme determina a Lei nº 8.429/92 (artigos 1º, 2º, 4º, e 11, II) e o artigo 37 da Constituição Federal.
Aliás, de acordo com o artigo 52 do Estatuto, não apenas o chefe do executivo municipal, mas também os "outros agentes públicos envolvidos" estão sujeitos à incorrer em ato de improbidade administrativa, sem prejuízo da aplicação de "outras sanções cabíveis", caso procedam de forma contrária à lei. Até porque o conceito de agente público da Lei nº 8.429/92 é bastante amplo. Isto significa dizer que a lei apenas exemplifica casos em que deve haver a punição, mas sempre que qualquer ato de agente público configure enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e inobservância dos princípios da administração pública, devem incidir as penalidades previstas na Lei 8.429/92.
O Estatuto da Cidade, no seu artigo 52, estabeleceu uma conexão direta entre as sete novas espécies (incisos II a VIII) e as três categorias básicas da Lei de Improbidade Administrativa (as que importam enriquecimento ilícito, as que causam prejuízo ao erário, ou as que atentam contra os princípios da Administração Pública). Aliás, conforme observa José Carlos de Freitas, esta conexão já estava prevista na Lei nº 8.429/92, pois na redação dos artigos 9º, 10 e 11 o legislador utilizou a palavra "notadamente" para exprimir a idéia de um rol exemplificativo, abrindo a possibilidade de abranger outros atos, fatos ou omissões relevantes.
De acordo com Caramuru Afonso Francisco, os municípios, para cumprirem a obrigação prevista no artigo 50 do Estatuto da Cidade, "devem ter aprovados, por lei municipal, seus planos diretores até 9 de outubro de 2006". Utilizou-se a regra de que, salvo disposição em contrário, computam-se os prazos excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. Pelo que se depreende da leitura do artigo 50 do Estatuto, o prazo qüinqüenal começa a correr a partir da entrada em vigor da Lei 10.257/01. O Estatuto da Cidade entrou em vigor no dia 08 de outubro de 2001, uma vez que a lei foi publicada em 10 de julho de 2001 e seu artigo 58 previu uma "vacatio legis" de 90 (noventa) dias. Portanto, o prazo final para que os prefeitos tenham o plano diretor aprovado é mesmo o dia 09 de outubro de 2006.
Importante ressaltar, ainda, que o artigo 52 do Estatuto da Cidade prevê outras hipóteses, afora a não aprovação do plano diretor no prazo qüinqüenal (nos casos do artigo 50 do Estatuto), nas quais o Prefeito Municipal e outros agentes públicos incorrem em improbidade administrativa, quais sejam: a) não revisar a lei que institui o plano diretor a cada dez anos, pelo menos; b) deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4º do artigo 8º do Estatuto da Cidade; c) utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no artigo 26 do Estatuto; d) aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no artigo 31 do Estatuto; e) aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1º do artigo 33 do Estatuto; f) impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4º do artigo 40 do Estatuto; e g) adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos artigos 25 a 27 do Estatuto, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado.
