No julgamento da ADI n.5637, ajuizada pela Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (ADEPOL), o Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, o entendimento pela constitucionalidade de lei do Estado de Minas Gerais que confere à Polícia Militar a atribuição para a lavratura de Termo Circunstanciado, previsto na Lei 9.099/95, na hipótese de infrações penais de menor potencial ofensivo.

Em linhas gerais, a Corte pontuou que o TC não configura atividade de natureza investigativa, não se confundindo, portanto, com o Inquérito Policial, este, sim, procedimento vinculado às Polícias Judiciárias. Do mesmo modo, concluiu-se que a decisão sobre a atribuição para a lavratura de TC guarda semelhança com a competência organizacional da Administração Pública, razão pela qual pode ser realizada por meio de Decreto do Poder Executivo, dispensando-se lei em sentido formal. Por fim, a decisão afirmou que o TC é um mero boletim de ocorrência mais detalhado, podendo, destarte, ser lavrado por qualquer policial.

Feitas estas considerações sobre a referida decisão, ousamos, neste artigo, apresentar nossa respeitável divergência1. Para tanto, nos parece imprescindível alguns esclarecimentos técnicos. Primeiramente, é preciso que se compreenda que a autoridade responsável pela investigação criminal não tem autonomia para definir o seu objeto, uma vez que este será sempre uma possível violação ao ordenamento jurídico-penal (notitia criminis). Contudo, em se tratando de investigação presidida pelo delegado de polícia2, é possível, ao menos em regra, que esta autoridade defina, discricionariamente, o procedimento mais adequado para se formalizar as apurações, bem como os métodos ou técnicas mais eficientes para viabilizar o esclarecimento dos fatos.

Registre-se, porém, algumas exceções relacionadas ao procedimento investigativo a ser adotado. De maneira ilustrativa, o artigo 2º, §7º, da Lei 12.850/13, estabelece que em havendo indícios do envolvimento de policiais com organização criminosa, os fatos devem ser apurados pela Corregedoria, por meio de inquérito policial. Trata-se, portanto, de um mandado legal de investigação que não permite com que a notícia crime seja apurada através de outro procedimento (VPIs, Apurações Disciplinares etc.), mas somente por inquérito policial.

Já o artigo 291, §2º, do Código de Trânsito Brasileiro, estabelece que nas hipóteses em que o crime de Lesão Corporal Culposa na Direção de Veículo Automotor tiver sido praticado com o motorista sob a influência de álcool, participando de racha na via pública ou trafegando em velocidade superior à máxima permitida para a via em cinquenta quilômetros por hora, dever ser instaurado inquérito policial, mesmo diante de uma infração de menor potencial ofensivo. Na mesma linha, o artigo 41, da Lei Maria da Penha, afasta a aplicação da Lei 9.099/95, diante de infrações praticadas em um contexto de vulnerabilidade doméstica, familiar ou afetiva contra a mulher, ainda que sejam de menor potencial ofensivo (ex: crimes contra a honra).

Como já se pode perceber, o grande problema em torno da recente decisão do STF, que desqualifica o TC como procedimento investigativo, está no fato de que a simples natureza do registro, notadamente em situações flagranciais, pode causar enormes prejuízos à persecução penal e, sobretudo, aos direitos de vítimas de crimes, caso se verifique um equívoco por parte do policial responsável.

Nesse contexto, resta evidente que o juízo preliminar acerca da tipicidade dos fatos repercute diretamente na sequência da persecução penal e na adequada tutela de direitos e garantias fundamentais. Daí por que a lavratura do TC, como ato de polícia judiciária, deveria ser de atribuição de Delegado de Polícia de carreira, autoridade com formação jurídica e primeira guardiã do devido processo legal, que, em nosso sentir, dever ser observado desde a fase preliminar de investigação.

Enveredando para o campo prático, deve-se ter em mente a deficiência da formação do policial militar ou rodoviário, por exemplo, normalmente inabilitado juridicamente para devida tipificação de condutas, diferenciando infrações de menor potencial ofensivo de outras que não o são. Como poderia um policial militar sem formação jurídica adequada, diferenciar corretamente um caso de furto de um caso de exercício arbitrário das próprias razões; ou, ainda pior, decidir acerca da configuração ou não de infração de menor potencial ofensivo em casos de concurso de crimes, crime continuado, incidência de causas de aumento de pena ou agravantes genéricas, configuração ou não de qualificadoras em certos crimes etc.?! E mais, o quadro jurídico torna-se ainda mais complexo com o surgimento de novos diplomas legais que excepcionam as regras da Lei 9.099/95, como é o caso da já mencionada Lei Maria da Penha (artigo 41, da Lei 11.340/06), do Estatuto do Idoso (artigo 94, da Lei 10.741/03) e o próprio Código de Trânsito Brasileiro (art.291, §2º). Se esse emaranhado de leis é um labirinto para os bacharéis, para os estudiosos do Direito, imagine para um completo leigo!

É até mesmo uma crueldade esperar de policiais cujas exigências para o preenchimento do cargo não comportam competências e formação mais sofisticadas, o exercício de funções afetas a um profissional altamente qualificado. Ocorre neste ponto uma dupla impropriedade e inconveniência: primeiro para com o próprio funcionário público em questão, que passa a ser indevidamente exigido além de suas habilidades; depois para com a população que passa a receber um serviço público desqualificado, quando poderia perfeitamente ter acesso ao profissional com formação adequada para o seu devido atendimento. Será que alguém concordaria com a viabilidade de que no serviço público de saúde os enfermeiros passassem a serem autorizados a realizarem pequenas cirurgias, consultas médicas de casos considerados menos graves etc.? Ou que, na construção civil, os pedreiros pudessem responsabilizar-se por projetos de menor monta?

E nem se argumente que na PM, por exemplo, os TCs poderiam ser lavrados por Oficiais com formação jurídica, uma vez que essa questão foi rechaçada expressamente pelo STF, afinal, como um mero registro detalhado da ocorrência, o TC pode ser lavrado por qualquer policial, inclusive por membro do Corpo de Bombeiro.

Vale salientar, ainda, que em consonância com o nosso raciocínio, eminentes vozes na doutrina sustentam a tese restritiva de que autoridade policial só pode ser o delegado de polícia de Carreira, integrante da Polícia Civil ou da Polícia Federal. Neste sentido: MIRABETE3; NUCCI4; BITENCOURT5; OLIVEIRA6, TOURINHO FILHO7, entre outros.

PENTEADO FILHO, por exemplo, com sua fala incisiva e irônica, traz à baila um argumento que deveria acordar aqueles que, entorpecidos, banalizam e permitem a usurpação das funções das autoridades policiais (delegados de polícia), sem se darem conta de que abrem uma perigosa brecha para o mesmo destino de suas também igualmente relevantes e respeitáveis funções:

Atribuir a condição legal de Autoridade Policial a qualquer policial é o mesmo que atribuir a qualidade de Autoridade Judicial ao meirinho, ao esbirro, ao beleguim, ao escrevente, ao vigilante judiciário ou ao chofer do Presidente do Tribunal.... 8

Em sentido semelhante são as lições de ROSA, in verbis:

A Polícia Militar, cada vez mais, arvora-se numa função que não é sua: lavrar termos circunstanciados e protagonizar investigações (...). Logo, ao se realizar a apreensão de um cidadão, esse deve ser levado à presença da autoridade policial, a qual não se confunde com sargento ou tenente da Polícia Militar (...). Evidentemente, não estamos aqui satanizando a Polícia Militar, apenas indicando seu lugar (...). Cuida-se de colocar cada personagem do sistema penal em seu lugar respectivo.9

No mesmo diapasão é o escólio de MOREIRA, senão vejamos:

Concluindo: termo circunstanciado lavrado por um policial rodoviário federal é um procedimento inexistente juridicamente (pois produzido em flagrante inconstitucionalidade), não se prestando para dar justa causa ao Ministério Público, seja para propor a transação penal, seja para oferecer a peça acusatória.10

Percebe-se, portanto, que a insistência na cegueira voluntária quanto à devida interpretação desse tema, constitui uma constante afronta à ordem constitucional vigente11, fazendo com que o jeitinho prevaleça diante de um embate com a Constituição da República, e tudo em detrimento de direitos e garantias individuais.

Cabe aqui uma necessária digressão apenas para deixar bem claro o respeito que merecem todas as instituições policiais (v.g. Polícia Militar, Polícia Rodoviária Federal etc.). Não se pretende desqualificar tais instituições e seus componentes, dignos do mais elevado respeito e cumpridores competentes e dedicados de suas relevantes funções. Apenas se intenciona estabelecer claramente os limites das atribuições de cada órgão componente da Segurança Pública para que cada um cumpra com seus deveres corretamente, sem usurpações de qualquer natureza. Frise-se ainda que a menção à não formação jurídica do policial militar não tem o caráter de impingir-lhe nenhum demérito. O exercício de sua função e as qualificações de seu cargo não exigem essa formação. Portanto, não tem o policial militar nenhuma obrigação de exercer atividades que demandem conhecimentos jurídicos mais aprofundados. Essas obrigações são daqueles cujas carreiras exigem esse conhecimento e essas competências (v.g. delegados de polícia, promotores, juízes de direito).

Outra questão prática que não pode ser olvidada se refere ao fato de que diversas infrações de menor potencial ofensivo exigem a realização de exames periciais, de atribuição dos Institutos de Criminalística e dos Institutos Médicos Legais, órgãos de assessoria das Polícias Judiciárias. Nesse cenário, questiona-se como ficariam tais requisições nas hipóteses de TCs lavrados pela PM ou pela PRF?! O policial militar responsável pela ocorrência requisitaria o exame necessário? Enfim, independentemente de eventuais soluções para essas indagações, o que se defende neste trabalho é o respeito aos mandamentos constitucionais e a não adoção da política do jeitinho.

Sem embargo de todos esses questionamentos, fato é que temos um posicionamento da Corte Suprema firmado em controle concentrado de constitucionalidade, que desse modo possui efeito erga omnes e deve ser acatado. Contudo, um ponto não foi esclarecido na decisão: a quem compete a realização de diligências complementares requisitadas pelo Ministério Público? A resposta nos parece clara: as cotas ministeriais deverão ser encaminhadas à instituição policial responsável pela lavratura inicial do TC. Isto, pois, em não se tratando de procedimento investigativo, a lavratura do termo e demais formalidades que o instruem podem ser realizadas por qualquer policial, notadamente se a diligência remanescente envolver apenas a oitiva de pessoas, como é comum nas infrações de menor potencial ofensivo.

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Deveras, não teria lógica a autorização para que as agências policiais em geral possam lavrar o TC, inclusive em situações flagranciais, mas restringir-lhes a possibilidade de realizar diligências complementares, sob pena de se transformar as Polícias Judiciárias em verdadeiros entulhos de TCs defeituosos.

Notas

1. Alguns trechos deste trabalho foram retirados da obra Tratado de Legislação Especial Criminal, publicada em coautoria com o professor Eduardo Cabette.

2. É possível que a investigação seja presidida pela PM quando se tratar de crimes militares. Do mesmo modo, o STF reconheceu a legitimidade do MP para presidir apurações de infrações penais comuns.

3. Juizados Especiais Criminais. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 89.

4. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 376.

5. Juizados Especiais Criminais Federais. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 59. 60.

6. Juizados Especiais Criminais Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 35.

7. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 68.

8. PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Da inconstitucionalidade do Provimento n. 758/2001 do Conselho Superior da Magistratura de São Paulo (conceito de autoridade policial na Lei n. 9099/95). Disponível em <https://jus.com.br/artigos/2824/da-inconstitucionalidade-do-provimento-n-758-2001-do-conselho-superior-da-magistratura-de-sao-paulo>, acesso em 27.10.07. O autor atribui a pecha de absurdidade e conseqüente inconstitucionalidade ao referido provimento, ao nosso ver com toda razão.

9. ROSA, Alexandre Morais da. KHALED JUNIOR, Salah H. Polícia Militar não pode lavrar Termo Circunstanciado: cada um no seu quadrado. Disponível: https://justificando.cartacapital.com.br/2014/07/01/policia-militar-nao-pode-lavrar-termo-circunstanciado-cada-um-seu-quadrado/ . Acesso em 22.02.2017.

10. MOREIRA, Rômulo de Andrade. A polícia rodoviária pode lavrar o termo circunstanciado? Disponível: https://emporiododireito.com.br/a-policia-rodoviaria-federal-pode-lavrar-o-termo-circunstanciado-por-romulo-andrade-moreira/ . Acesso em 22.02.2017.

11. Tratando da questão da fidelidade à Constituição, André R. Tavares a conceitua como a permissão e a contribuição para o esplendor da Constituição em sua plenitude, permitindo que esta desenvolva todas suas funções. E aponta como fraude à Constituição todo ato que, aparentemente conforme com o texto da Constituição, acabe por minar seus fundamentos ou por distorcer suas finalidades, ainda que se utilize de meios e formas admissíveis e previstos constitucionalmente. TAVARES, André Ramos. Fraude à Constituição. Carta Forense. São Paulo: n. 51, ago., 2007, p. 8.