1. INTRODUÇÃO
Os artigos 226 a 228 do Código Processo Penal Brasileiro (CPP) dispõem sobre o instituto de reconhecimento pessoal e objetos, ou seja, pessoas envolvidas em algum fato delitivo que possam ser reconhecidas pela vítima em retrato falado ou por reconhecimento pessoal ou por vias fotográfico realizada em sede policial.
Salienta-se, todavia, que essa matéria abordada não é pacifica entre os tribunais e a doutrina, e contém diversos entendimentos acerca de como será realizado tal procedimento na hora do julgamento em território brasileiro.
A principal problemática invocada no instituto é a falha de identificação do suposto infrator, trazendo consequências como, por exemplo, pessoas encarceradas injustamente por questão racial no momento de sua identificação.
Conquanto seja bem asseverado que esse instituto é o meio para um determinado fim, notório é acaba sendo utilizado como prova principal da ação penal. Ora, se é um meio, não pode ser o elemento principal. Desta forma, a adoção do referido instituto para a persecução penal de forma desmedida desrespeita o princípio do devido processo legal, resguardado na Constituição Federal.
Não obstante, como é cediço, no Brasil há vários erros judiciais históricos por falta de uma profunda investigação policial, ou de perícia especializada. Essas falhas podem ter ocorrido tanto pela época em que havia parca evolução tecnológica, ou nos dias atuais, por falta de labor humano qualificado. Erros esses que decorrem não só de falhas materiais, como falhas humanas, muitas das vezes influenciadas por racismo estrutural institucional.
O primeiro capítulo irá discorrer, de forma integral, sobre o desdobramento processual entre investigação preliminar e ação penal, visando uma compreensão mais ampla acerca do conceito de prova e suas teorias, juntamente com os tipos de reconhecimento existentes no Brasil, quais sejam: reconhecimento pessoal, de objetos, retrato falado e a fotografia. No segundo, a pretensão é apontar os estudos doutrinários e jurisprudenciais sobre o assunto em comento, notando-se que não há um posicionamento firmado sobre determinado instituto entre os órgãos judiciais. Já no terceiro capítulo serão abordados os principais erros de identificação pessoal ou fotográfica; os reflexos positivos da decisão da sexta turma do STJ nos autos do Habeas Corpus nº 598.886, e por fim, o racismo estrutural histórico na cultura brasileira - que acarreta erros que jamais deveriam ser aceitos sob a égide do Direito Penal.
2. DO CONCEITO E DA RELEVÂNCIA DA PROVA NO PROCESSO PENAL
É de suma importância analisar as divisões do CPP e os institutos fundamentais sobre a prova e suas teorias, não olvidando os princípios, cuja relevância no âmbito do processo penal é fundamental. Discorrer-se-á, neste sentido, observando os preceitos fundamentais e legais, conectando o instituto do reconhecimento fotográfico e sua problemática, na segunda parte do trabalho.
Antes de adentrar no instituto de prova em si e suas características e teorias, para melhor compreensão, há de se analisar o CPP, e suas divisões, entre em investigações preliminares e ação penal.
A investigação preliminar é conduzida pela Polícia Civil, que tem como função iniciar as investigações sobre o delito ocorrido, sendo competente para tais atribuições a pessoa do Delegado de Polícia, que auxilia nas atividades da polícia ostensiva para a redução da criminalidade e as investigações de infrações em determinadas regiões (BRITO, 2015).
No que tange a Ação Penal, é o direito de pedir ao Estado-juiz a aplicação da sanção da norma penal violada, sendo o único órgão a administrar processar e a punir tais atos violados, na figura do Promotor de Justiça, que tem a competência de propor a Denúncia através da Ação Penal, onde serão observados os princípios do devido processo legal, como a ampla defesa e o contraditório (CAPEZ, 2020).
Feitas essas análises dos desdobramentos entre investigação preliminar e Ação Penal, notadamente não há como apartar o processo penal do direito penal. O Direito Processual Penal é o instrumento para o Direito Penal, e são indissociáveis. Historicamente, fazem valer o poder punitivo, com a finalidade de obter a paz social, sedimentado no princípio da necessidade (LOPES JR., 2020).
Há três momentos no instituto de prova que são fundamentais para o processo, o primeiro é o ato de provar, que consiste na alegação da parte, para a qual se pontua com exatidão; o segundo é o meio, sendo um instrumento para dar maior confiabilidade, como, por exemplo, a prova testemunhal; e o último é o resultado na ação de provar, na qual o julgador do caso concreto fundamentará sua decisão com base nas provas, podendo condenar ou absolver o réu ( NUCCI, 2016).
Não há dúvida que a prova tem grande peso no processo, independentemente de qualquer matéria do Direito, tanto Civil, Penal, entre outras, esse instituto é base fundamental para condenar e absolver; bem como dizer se tem ou não o Direito no ordenamento jurídico.
Em outras palavras, o instituto é conceituado em atividade destinada a demonstrar a ocorrência de determinado fato, sendo um meio para chegar em um determinado fim, meio esse que influencia a convicção do julgador, prova essa que é elemento capaz de comprovar fato ou acontecimento (TAVARES, 2020).
O entendimento o que se extrai é que instituto não é norma, e sim um fato narrado de reconhecimento com grande relevância, pois serve de severa influência para o julgamento.
A principal missão do Processo penal, está no conhecimento do caso concreto, se o réu cometeu o crime, é inocente ou culpado, aconteceu ou não o fato delitivo, uma pessoa morreu ou não morreu, ocorreu crime de violência sexual ou não contra uma mulher, um documento foi ou não forjado, ocorreu ou não um furto (CARNELUTTI, 2009).
Diante das lições mencionadas, compreende-se que a prova é pilar fundamental para a decisão, mas sempre observado com critérios, pois a falha em produzir prova de qualquer maneira acarretará condenações desnecessárias.
2.1 TEORIAS DA PROVA
Diante de tais afirmações já asseveradas, nesse capítulo abordará as principais classificações da doutrina sobre o estudo cientifico geral da teoria da prova, como o ônus da prova, a valoração da prova pelo juiz, o sistema de convicção do juiz, o sistema da verdade legal, o sistema do livre convencimento motivado e, por fim, provas ilegais.
Ao longo de toda história humana, o Direito se confrontou com o tema bastante peculiar e pertinente sobre a reconstrução da verdade, utilizando-se de métodos desde juízos de deuses, cuja revelação era entregue aos homens, tanto as torturas físicas, onde pessoas eram levadas e torturadas ou martirizadas até confessar suposto delito praticado (OLIVEIRA, 2017).
Para tanto a finalidade da prova vai muito além de mero pressuposto de um conceito didático, pois a o instituto é um instrumento informativo e histórico, ocorrido em um determinado lapso temporal, que serve como instrução de forma detalhada para o julgador compreender e conhecer o fato delitivo, através dessa reconstrução cognitiva histórica, pois o tema probatório será a confirmação de um fato ou não (LOPES JR., 2020).
A doutrina classifica os destinatários da prova como diretos e indiretos. Os diretos são considerados os magistrados, que consistem em analisar os elementos probatórios de modo a convencê-los diante de um caso concreto, já os indiretos, são as partes do processo que têm a finalidade de juntar maior número de provas no processo, com probabilidade de convencer o juiz sobre determinado fato (POZZER, 2019).
As provas são classificadas conforme seu grau de especialidade e critério no processo, tendo duas modalidades doutrinárias, notadamente, as previamente citadas - diretas e indiretas. A primeira consiste por exemplo, em fotografia, filmagens, testemunhas oculares que estavam presentes no local e na hora do crime, já as indiretas podem ser classificadas como o intuito de negar a direta, a direita que está acusando, e a indireta negar a direta por exemplo, um álibi, comprovando que o indiciado não estava no local do fato ocorrido, usado pela defesa a fim de afastar tal acusação feita pelo Ministério Público (TÁVORA, 2017).
A prova direta dirá respeito ao próprio fato probando. São exemplos: a prova testemunhal, meio de prova sobre o fato; exame do corpo de delito; a confissão do acusado. A prova indireta ela não se dirige ao próprio fato probando, mas, por raciocínio que se desenvolve, se chega a ele. A questão racial está mais ligada à prova indireta do que à direta, a coleta (meio direto) de uma foto resulta na valoração da prova indireta deduzindo que é culpado por conta da melanina.
Cumpre salientar que o ônus da prova é o instituto do ordenamento brasileiro, onde recai sobre as partes diante do processo. A título de exemplo, quando diante de um crime de roubo, ao Ministério Público cabe o ônus da prova quando da oferta de denúncia, asseverando os elementos subjetivos do crime como dolo ou culpa, porquanto é o órgão fiscal que tem o interesse de tutelar o interesse coletivo qual seja, a integridade da vida humana e zelo pela ordem econômica. Em contrapartida, na mesma linha de raciocínio, cabe ao indiciado provar as excludentes admitidas no processo, atenuantes da pena e concessão de benefícios legais ou inexistência de fatos, entre outros (CAPEZ, 2020).
É de extrema importância ressaltar que, no sistema acusatório, o juiz fica adstrito às partes do processo, não tendo sequer o ônus probatório, somente se provocado pelas partes legítimas, por meios petitórios ordenar a produção de provas, consagrando o princípio basilar do Processo Penal, que é a inércia da Jurisdição, uma vez que é dever das partes a provocar a ação desta, visando evitar o julgamento parcial (LOPES JR., 2020).
Até a prova chegar em sua verdadeira valoração, ela passa por diversas fases importantes no processo, como a indicação da prova, que é a fase na qual as partes indicam quais os meios provas que irão utilizar para convencer o juiz no curso do processo. O ingresso do magistrado nos autos do processo se dá quando a denúncia é admitida, passando-se, a seguir, à fase de admissibilidade provas. Já no que tange à produção de prova, no debate do contraditório exercido pelas partes no processo é discutida a veracidade, idoneidade, credibilidade e legalidade e, fatalmente, a valoração da prova como sendo ato verdadeiro probatório, momento em que o juiz realiza o crivo por excelência sobre as provas a fim de fundamentar a devida decisão (RANGEL, 2015).
Deveras, que o Sistema Processual Penal, adota três sistema válidos no ordenamento pátrio brasileiro para a valoração da prova, sendo o sistema de convicção do juiz, o sistema da verdade legal ou formal, e o sistema do livre convencimento motivado, cuja colação doutrinária se mostrará a seguir.
Ademais, o sistema processual do direito penal adota a convicção do juiz adstrito na persuasão racional, onde o magistrado tem a livre compreensão nas provas apresentadas, bem como de sua valoração nos autos (LIMA, 2020).
A modalidade do sistema da verdade legal ou formal incide como o legislador se expressou para dar a relevância para cada prova estabelecida mediante lei, não dando liberdade ou discricionariedade para o magistrado aceitar tal prova, selecionando-as por sua relevância, pois a lei faz jus ao seu peso como, por exemplo, um crime que deixou vestígio e precisa de perícia (RANGEL, 2015).
O que se entende é que o juiz julgador do caso concreto deve julgar observando os valores probatórios de cada prova produzida no processo e não no seu achismo, não se olvidando do princípio do livre convencimento e o peso probatório de cada prova.
A adoção do sistema do convencimento motivado do Código de Processo Penal é bem clara na sua alçada, pois é através da apreciação de determinada prova dentro do desenrolar do processo que o juiz formará sua convicção dela produzida, jamais podendo fundamentar por elementos informativos colhidos no início da investigação, sendo obrigatório que o juiz fundamente sua conclusão diante da prova produzida (LIMA, 2020).
Das provas ilegais, derivam-se duas espécies, quais sejam, ilícitas e ilegítimas. As provas ilícitas são aquelas não segue os ditames legais violando o direito material e processual, e princípios constitucionais, ou seja, a torturar o agente até conseguir sua confissão obtida mediante algum fato delituoso, prova essa que se aceita macularia todo o processo, derivando-se na teoria americana dos frutos da árvore envenenada (TÁVORA, 2017).
Já no que concerne às provas ilegítimas, estas são aceitas pela corrente majoritária da doutrina, pois nelas se tem dois direitos a balança, entre a liberdade do acusado, e a violação da prova, sempre pautado na ponderação dos direitos, como por exemplo, uma interceptação telefônica que demonstrada nos autos, feito ao arrepio da lei no intuito de provar a inocência do réu, pois entre o sigilo da comunicação e a liberdade, a segunda prevalece sobre a primeira (TOURINHO FILHO, 1999).
Diante de todo exposto especificamente nesse capítulo, a teoria da prova é pilar central para o bom andamento do processo, respeitando as paridades das armas das partes, pois se não feito adequadamente desrespeitas os princípios constitucionais e processuais resguardados na Carta Magna, já previstos em nosso ordenamento jurídico brasileiro.
2.2 PRINCÍPIOS DA PROVA
Nesse tópico se abordará os princípios gerais da prova de caráter constitucional, abordando a autorresponsabilidade das partes, audiência contraditória, comunhão das provas, oralidade, concentração e publicidade, demostrando suas respectivas funções dentro do Processo Penal, no que se refere a prova, não existindo hierarquia entre elas.
Como é cediço, os princípios gerias da prova têm eficácia tanto constitucional e infraconstitucional, sendo um alicerce para o ordenamento jurídico, dando orientações e suporte para o operador do direito.
No princípio da autorresponsabilidade das partes, estas assumem o risco e suas consequência de seus atos e erros dentro do processo, por isso cada ato deve ser sempre pautado com zelo (CAPEZ, 2020).
Além do princípio da audiência contraditória, é o verdadeiro sistema constitucional, pois quando se trata em estágio probatório, haverá uma parte para alegar e outra para provar, sendo está a verdadeira essência do contraditório, tendo a perspicácia em desenvolver atos favoráveis, e sobre os outros, efeitos desfavoráveis (FAZZALARI, 2006).
Deveras, o momento da formação da prova é de total responsabilidade da parte no campo penal, pois quando é produzida, terá seu peso dentro do processo, e o juiz apreciará com seu livre convencimento a fim de julgar. O princípio da comunhão das provas é quando parte apresenta para o processo, não sendo um titular específico, e sim mero proponente (NUCCI, 2008).
Dentro das assertivas, as provas não pertencem a nenhuma das partes, e sim ao interesse da justiça, as provas pertencem ao processo, sendo de cunho para a convicção do Estado-Juiz do caso concreto (CAPEZ, 2020).
Observando o cenário do princípio da oralidade, conclui-se que consiste em princípios distantes, mas que estão ligados umbilicalmente entre si, aplicados no sistema processual, fazendo nascer o processo oral, constituindo na preservação da fala das partes perante o juiz, como a concentração dos debates orais de caráter testemunhais (CHIOVENDA, 1998).
E por fim, o princípio da publicidade é de cunho constitucional, no sentido de dar publicidade a todos os cidadãos acerca dos atos do poder público, pois todos os atos que são praticados do pelo ente estatal servem para dar transparência em audiências, provas e julgamentos para toda a população (LIMA, 2020).
Os princípios da prova dentro do Processo devem ser respeitados tanto pelas partes como pelo juízo, pois além de fazer parte do processo, estes que irão nortear o julgador do caso concreto na sua livre valoração e ponderação no momento da sentença de absolvição ou de condenação.
3. DO RECONHECIMENTO DE PESSOAS
Neste momento do presente artigo visa à análise das nuances do reconhecimento de pessoas no Brasil, trazendo o debate acerca de sua utilização, as principais posições doutrinárias e jurisprudenciais, tal como a realização de tal ato por pessoas em grupo ou individualmente.
Analisando o artigo 226, nota-se que este traz os requisitos necessários para tal procedimento administrativo, sendo ato de responsabilidade do delegado polícia, onde a pessoa que presenciou o ato delitivo é levada para relembrar algo no momento ocorrido, podendo se recordar das características do agente ou do objeto, ensejando no reconhecimento (LOPES JR., 2020).
Dentro do Processo Penal, os referidos reconhecimentos pessoais exigem uma série de critérios, para bojo da credibilidade da prova testemunhal, conquanto sendo apenas meras recomendações do artigo 226 do CPP tanto ditadas pelo do STJ e o STF (MAGALHÃES, 2020).
Para tanto, o Tribunal de Brasília, no Acórdão 1158212, se posiciona concomitantemente junto com os tribunais superiores:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CRIME PATRIMONIAL. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL CREDIBILIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. PROCEDIMENTO DO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. MÚLTIPLAS ANOTAÇÕES. AUMENTO DA PENA SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTO IDÔNEO.
1. Nos crimes patrimoniais, confere-se à palavra da vítima especial credibilidade, sobretudo quando seus depoimentos na delegacia e em juízo forem seguros e coerentes e vierem confirmados por outros elementos probatórios.
2. O procedimento de reconhecimento de pessoas trazido pelo art. 226 do Código de Processo Penal traduz mera recomendação legal, e não condição de validade do ato, de modo que sua inobservância na fase policial não tem o condão de gerar a nulidade da prova produzida, em especial quando a vítima ratifica o reconhecimento do criminoso em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
3. Em regra, entende-se que a agravante da reincidência deve elevar a pena na razão de 1/6 (um sexto). Contudo, a existência de múltiplas anotações traduz fundamento idôneo para que se promova um aumento mais gravoso da sanção.
4. Apelação conhecida e desprovida.Decisão: CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME
(TJDFT, 1° TURMA CRIMINAL, APELAÇÃO N°
1158212 RELATOR: J.J COSTA CARVALHO DATA DO JULGADO 28/02/2019).
Frise-se que o próprio Tribunal de Justiça do Distrito Federal possui uma jurisprudência pacífica quanto à inobservância das formalidades previstas nesse artigo, na fase policial, porquanto esta não invalida o reconhecimento do réu. Desta feita, é nítido que os princípios do processo penal, previstos em lei, são feridos (MAGALHÃES, 2020).
A inobservância dos requisitos é a principal problemática desse instituto. O reconhecimento facial em juízo não deve ser utilizado como único meio de prova, não deixando de lado outros atos que tenha grande relevância de valor probatório, o reconhecimento tem seu valor e peso dentro do caso concreto, para tal valor sempre acompanhado de mais provas corroborando para que se possa dar a certeza sobre o fato delitivo.
Neste sentido, os incisos do artigo 226 CPP trazem as formalidades que devem ser observadas quando da formação de provas.
O inciso I denota que, havendo a necessidade de reconhecimento e existindo uma pessoa que possa fazê-lo, esta será convidada a descrever o suposto agente a ser reconhecido. Esse reconhecimento, desde que suficiente, corrobora como prova, porquanto daí irá se verificar se é compatível ou não com a descrição do fato ocorrido, onde a partir da memória da testemunha ou vítima extraída, vai nortear a característica ocorrida e a pessoa que vier apontar (AVENA, 2019).
Em análise do artigo 226, II, observa-se que para o reconhecimento, o indiciado deve ser colocado com no mínimo mais duas pessoas com características iguais ou semelhantes para dar confiabilidade e certeza no reconhecimento pessoal no momento do ato (PUPE NETO, 2014).
Todavia, tal entendimento não é pacifico entre a doutrina e o Superior Tribunal de Justiça, que aceitou o reconhecimento individual do réu conforme o entendimento da corte no processo o RESP 275656 / DF RECURSO ESPECIAL 2000/0089125-8, in verbis:
PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO. INQUÉRITO. FORMALIDADE EXTRÍNSECA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA CONDENAÇÃO. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7-STJ.
1 - A falta de observância da formalidade prevista no art. 226, II do CPP não induz nulidade, pois, na dicção daquele dispositivo, somente será providenciada "se possível". Ademais, na espécie, funda-se a condenação em outros elementos de prova, e não somente no reconhecimento, ocorrido ainda na fase inquisitorial.
2 - Diante desse quadro ausente qualquer violação de lei federal, a insurgência fica adstrita a aspectos de indagação probatória que, por óbvio, não se submetem ao crivo do especial, ut súmula 7-STJ.
3 - Recurso não conhecido. (TJDFT, 1° TURMA CRIMINAL, APELAÇÃO N°
1158212 RELATO J.J COSTA CARVALHO DATA DO JULGADO 28/02/2019).
O inciso III o art. 226 discorre da perspectiva de proteger a integridade da vítima, o legislador foi bem pontual, podendo tal ato ser isolado para que o réu não reconheça a vítima ou a testemunha, pois pode prejudicar o ato de reconhecimento. Desta forma, a medida em tela visa reduzir e suprimir intimidações, na prática, isso é um isolamento visual (LIMA, 2020).
Sobre esse entendimento, o posicionamento dos tribunais quanto ao parágrafo único, a regra só era aplicável na época da edição do Código de Processo Penal em 1941, pois hoje a jurisprudência e a doutrina majoritária, optam pela não aplicação do parágrafo único do artigo 226 do CPP, pois existem fóruns e sala especiais para testemunha não ser visualizada pelo agente (AVENA, 2019).
A interpretação artigo 228 é a realização do reconhecimento por grupos de pessoas, salientando que tal ato é realizado com a separação das mesmas, não podendo se cogitar a influência de uma sobre as outras (NUCCI, 2016).
A 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na Apelação Crime Nº 70054511134, decidiu:
[...] A violação à regra do artigo 228 do CPP não tem o condão de afastar a certeza da autoria delitiva no caso. É bem verdade que o ordenamento processual penal diz ser inadmissível o reconhecimento coletivo do acusado. Por outro lado, não é menos verdade que se uma pessoa pode influenciar outra no reconhecimento, pelo menos uma delas - no caso, a vítima - tem convicção de ter sido o réu o autor do roubo. E a certeza da vítima acerca da autoria aliada à confissão judicial do réu são suficientes para alicerçar um decreto condenatório. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. (TJ-RS-ACR: 70054511134 RS, QUINTA CÂMARA CRIMINAL RELATOR: FRANCESCO CONTI, DATA DE JULGAMENTO: 24/07/2013).
O que se observa das lições mencionadas é que o reconhecimento de pessoas, mesmo que existam nulidades em tais atos formais, os juízes aceitam o mero reconhecimento como prova robusta, e decidem em cima dela mesmo que contrariem os princípios da prova e da própria Constituição Federal que em seu art. 5º, inciso LVII, determina que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
3.1 ESPÉCIES DE RECONHECIMENTO
No Brasil, o CPP traz suas divisões de espécies de reconhecimento, sendo como tais os pessoais já abordados no texto anterior, e também o reconhecimento de objetos ou retrato falado, que será trazido neste texto e suas lições jurisprudenciais e doutrinárias.
O artigo 227 traz o funcionamento do reconhecimento de objetos, utilizando-se os mesmos mecanismos do procedimento do texto anterior, tendo de ser observado com devido critério e relevância.
Sendo que o procedimento ocorre de maneira em que a pessoa vai prestar informações, narrando a descrição dos objetos que foram subtraídos em determinado ato delituoso, de modo que possam ser identificados. Estes são colocados lado a lado de objetos com as mesmas caraterísticas, lavrado a termo circunstanciado e assinado pela pessoa que reconheceu com duas testemunhas (TÁVORA, 2017).
Ademais, o referido instituto corrobora para reforçar o indiciamento do agente e do receptador do objeto subtraído ou roubado, consoante se vê pelo entendimento do Tribunal Estadual de Minas Gerais no processo nº 1.0024.18.044093-5/001, que esclarece o funcionamento do Sistema Penal Processual no que tange o reconhecimento de objeto.
EMENTA: APELAÇÃO - FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES - ABSOLVIÇÃO - DESCABIMENTO - AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - NECESSIDADE. Comprovada a materialidade e a autoria, não há falar em absolvição. Por se tratar de crime que deixa vestígios, é imprescindível a realização de exame pericial para a caracterização do furto qualificado por rompimento de obstáculo, salvo quando os sinais desaparecerem ou as circunstâncias do delito não permitirem a confecção do laudo, exceções que não ocorreram no caso concreto. (TJMG, 1° TURMA CRIMINAL, APELAÇÃO CRIMINAL N°1.0024.18.044093-5/001 RELATOR: HERCULANO RODRIGUES DATA DO JULGADO 05/07/2008).
Já o retrato falado consiste exclusivamente de uma técnica mista e qualificada, onde a vítima ou a testemunha faz a comparação e descrição, como por exemplo, formato dos olhos, boca, nariz, roupas, formando assim uma imagem do agente criminoso presenciado no fato (MAGRANI, 2017).
Sendo assim, o retrato falado é representação de uma determinada pessoa, por meio de um técnico desenhista, que utiliza a combinação da descrição dos aspectos físicos e gerais do agente, trazido pela vítima ou testemunha, e tornando um retrato falado, sendo utilizado como meio de prova, desde que esteja com um conjunto probatório, visando atingir o objetivo necessário e esperado (PAPILOSCOPISTAS.ORG, 2008).
Ambos os reconhecimentos têm peso dentro do processo, a fim de satisfazer o interesse à lei penal violada, com observações necessárias, devendo seguir os ditames legais, pois essas espécies de reconhecimento servem para identificar agentes e receptadores de delitos praticados. Formalmente, o resultado da produção destas provas deve ser juntado nos autos para o devido julgamento, desde que corroborados com outros elementos probatórios.
3.2 RECONHECIMENTOS FOTOGRÁFICOS
A fotografia é considerada prova indireta, e deve ser corroborada com outros elementos para o indiciamento, com muita cautela, sendo observadas as minúcias do artigo 226 inciso I, II e IV (NUCCI, 2016).
O reconhecimento fotográfico é aceito como prova no ordenamento brasileiro, sendo prova inominada, pois não está prescrita em nenhum diploma legal, sendo permitida graças ao princípio da liberdade probatória. (NETTO, 2014).
Nesse diapasão, a liturgia do reconhecimento fotográfico, segue um modelo de ritos que ocorre na delegacia após o delito praticado, aonde a testemunha ou vítima, vai ao distrito policial responsável pelo andamento da investigação do crime. Na delegacia, é disponibilizado um estoque de imagens virtuais ou álbuns fotográficos de pessoas, que já foram identificadas ou capturadas por algum crime, com base nesse rol de aparências, a testemunha ou vítima seleciona diante de sua lembrança sobre o agente, e dá sequência a lavratura do ato, a um auto de reconhecimento, constando sua declaração firmada ao lado da fotografia, passando a integrar ao inquérito e futuramente ao processo, sendo considerado indiciamento e prova para a persecução penal (PUPE NETO, 2014).
Sobre essa problemática desse instituto, se utilizado como prova isolada, sem outras provas, não pode ensejar e ser fundamentada em uma sentença condenatória (CAPEZ, 2020).
Outra questão pouco abordada na jurisprudência é a mudança das características do réu, como sua forma física, sua aparência, barba, cabelo cortado, ou tingido de outra cor. Vestir com outras roupas, mudá-lo de posição, ficando de lado, de costas, deitado, em outras posições, buscando maior aproximação daquilo que ocorreu no cenário do fato do crime (LOPES JR., 2020).
Considerando a possibilidade de mudanças na aparência do suposto agente, é preferível que a realização do depoimento de prova e seu colhimento seja feita logo após o fato delitivo, pelo calor do momento para a preservação da lembrança e da qualidade epistêmica (MAGALHÃES, 2020).
Diante de tais questões, é forçoso reconhecer que o reconhecimento fotográfico não deve ter o mesmo valor probatório do reconhecimento pessoal, ou seja, não deve ser o único meio de prova. Esse entendimento se dá em razão das dificuldades encontradas na própria investigação, por falta de recurso humano, e no reconhecimento entre fotografia e a própria pessoa, só poderá ser admitida como elemento de confirmação das demais provas já produzidas no processo (OLIVEIRA, 2017).
4. PROBLEMÁTICA DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO
Diante dos problemas que ocorrem no dia a dia nas delegacias, referente ao reconhecimento por vias fotográficas, o posicionamento da sexta turma do STJ referente ao HC 598.886/SC, trouxe um marco positivo dentro do instituto o que será abordado diante do caso em tela.
Antes de adentrar no julgado, o principal problema do reconhecimento fotográfico vem sendo aceito dentro da seara do Direito Processual Penal, mas a crise que ocorre com tal prova acarreta nas falhas de identificação de pessoas, que podem ser condenadas por engano, e justamente por pelo uso do reconhecimento fotográfico como único meio de prova.
Prova essa inadmissível, o reconhecimento do agente por fotografia, utilizada de forma em que o réu se recusa a fazer o reconhecimento pessoal como ato inicial, sendo a fotografia utilizada no lugar do reconhecimento, substituindo uma pela outra como prova inominada, ferindo assim o princípio de não produzir prova contra si mesmo (LOPES JR., 2020).
Conquanto o julgado seja sobre roubo em restaurante com arma de fogo, o Habeas Corpus foi impetrado pela Defensoria pública, arguindo que a sentença proferida do Tribunal de Santa Catarina, foi mantida sob a alegação do reconhecimento fotográfico do réu, reconhecimento esse realizado em sede policial pelas vítimas posteriormente, e que em sede judicial não conseguira reconhecer, pois, o lapso temporal dificultaria na memória de se lembrar das caraterísticas do agente. A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, julgou o Habeas Corpus n.º 598.886/SC e, em voto unânime, decidiu que procedimentos de reconhecimento de pessoas, sem as devidas observações do artigo 226 do Código Processual Penal, torna-se o processo nulo (ESTEVES, 2020).
A mudança estrutural da corte sobre esse instituto chama a atenção dos operadores do Direito, pois o atual entendimento dos tribunais superiores são meras recomendações impostas pelo legislador, e com o julgamento supracitado, deixa de ser mera recomendação e tem caráter obrigatório no referido procedimento. Ressalta-se, ainda, que esse novo entendimento pode acarretar em nulidades de condenação que adotaram o sistema atual (VITAL, 2020).
O voto do Ministro Rogerio Schietti se destaca, pontuando que:
O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva (STJ, 6° TURMA, HABEAS CORPUS N°598.886/SC RELATOR: ROGERIO SCHIETTI DATA DO JULGADO 27/10/2020).
O primeiro ponto de partida para reflexão do julgamento faz alusão às falhas dos procedimentos investigatórios, trazendo o principal debate, sinalizando que o artigo 226 não é mera recomendação, mas sim obrigatoriedade trazida pelo legislador. O segundo ponto do voto foi alicerçado na psicologia do testemunho, juntamente com a facilidade do reconhecimento baseado na memória humana (ESTEVES, 2020).
A matéria sobre falsas memórias testemunhais têm um referencial de suma importância para o instituto abordado. Para alguns doutrinadores, a matéria em comento é disciplinada pela psicologia.
Antes de adentrar na matéria de falsas memórias, é necessário compreender o conceito de memória e a sua importância, viabilizando o entendimento de como ocorre a falha na percepção humana, sendo um conjunto aglutinado de mecanismos psíquicos com a função principal de armazenamento de informações empíricas vivenciada, aduzindo sua fixação com a retenção, podendo ser utilizada posteriormente, sendo a oportunidade de ter ideias e conhecimentos, sendo memórias de curto prazo ou longo prazo (FLECH, 2012).
Diante das lições mencionadas, as falsas memórias ocorrem diante das alterações internas da própria memória, sem uma mudança ou interferência externa, já a alteração externa ocorre com a novas informações posteriores ao evento presenciado, mudando a estrutura da memória original e o transcurso do lapso temporal o que dificulta no resgate da lembrança verdadeira e se tornando falsas memórias (STEIN, 2011).
O ministro Rogerio Schietti ressaltou as falhas de fotos pré-selecionadas de álbuns policiais ou rede sociais:
[...] ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato (STJ, 6° TURMA, HABEAS CORPUS N°598.886/SC RELATOR: ROGERIO SCHIETTI DATA DO JULGADO 27/10/2020).
Importante ressaltar que o Habeas Corpus nº 598.886/SC, percorre entre as falsas memórias e falhas de reconhecimento fotográfico por álbuns policiais em rede sociais, reconhecendo que o rito legal deve ser obrigatório; bem como que a falta observância do artigo 226 do CPP pode acarretar em nulidade da prova. A referida virada jurisprudencial reforça que a falta do rito do elemento probatório faz com que a confiabilidade na prova seja mitigada, e reverbera como o procedimento falho pode ensejar erros por parte do judiciário brasileiro. Nesse julgado foi ressaltada a importância do sistema de livre convencimento motivado, bem como da aceitação dos elementos de provas mais robustas como base probatória, as quais darão a fundamentação da racionalidade decisória do julgador. Saliente-se, ainda, a importância da utilização da psicologia atinente a questão validade da prova ou não, dando maior credibilidade ao reconhecimento, por isso o procedimento de reconhecimento deve ter a adoção de todos os protocolos, dando qualidade institucionalizada para as sedes de investigação em todo território brasileiro (ESTEVES, 2020).
Quiçá no voto do Ministro Saldanha Pinheiro argumentou a decisão sendo correção de um equívoco histórico, sendo ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que muitas das vezes ocorre (VITAL, 2020).
4.1 QUESTÕES RACIAIS ENVOLVIDO NA FOTOGRAFIA
A questão racial se mostra perversa na história da humanidade, em especial as relacionadas à sanção penal e suas aplicações desfavoráveis e injustas, para determinado gênero, etnia e classe social, os quais se coadunam com o instituto de reconhecimento fotográfico.
O processo histórico humano se deturpa com a principal fonte de um pré-julgamento entre raças, em atribuir algum problema coligado com a cor da pele, como por exemplo, doenças e criminalidade que traçam o cotidiano da sociedade (MAGNOLI, 2009).
O conceito de raça se deriva a palavra racismo, associado juntamente com suas categorias, sendo um sistema de discriminação que tem como fundamento a raça se manifestando por meios de atos concatenados do consciente e inconsciente que fulminam em desvantagens ou privilégios de indivíduos e determinado grupo ou classe social (ALMEIDA, 2019).
A questão racial é algo invisível na concepção da sociedade, que faz pré-julgamento antes mesmo de fazer algum questionamento sobre determinada pessoa, ou sobre circunstâncias que a cerquem (MARMELSTEIN, 2017). Presume-se que, entre a pessoa negra e a branca, a negra é que deve ter tido participação em algum ato delitivo pois inconscientemente, associa-se a cor da pele à probabilidade de ingresso na vida criminosa.
Aproveitando a citação do parágrafo anterior, o Direito penal não é diferente nesse pensamento primitivo, onde sua sanção penal já tem seu cliente fiel determinado e indeterminado, onde o princípio da isonomia não se aplica a classes mais vulneráveis, vistas como desfavoráveis.
Na visão democrática, o que se espera da justiça é que esta faça valer o poder punitivo, mas respeitando tais regras de quem punir, como punir e porque punir, seguindo os ditames legais, pois a grande dificuldade no sistema judiciário, é punir com justiça, sem fazer injustiça, caso este que muitas vezes não ocorre.
A quem punir o Direito penal conhecido com última razão a ser buscada, diante dos conflitos da sociedade, é seletivo em identificar os infratores para punição na ciência da criminologia, cuja seletividade é frequentemente direcionada a uma sociedade vulnerável, como os excluídos da coletividade, como homens e mulheres, negros, usuários de drogas, pobres que não tiveram acesso à cultura, escola e lazer, compondo a maior população carcerária (MASSON, 2019).
A criminalização passa por duas etapas, entre primária e secundária. A primária diz respeito ao alcance da norma e sua seletividade, e seu principal pressuposto é a proteção dos bens jurídicos e os interesses relevantes da sociedade. O nascimento da norma penal já tem direcionamento em sua elaboração, pela representação política visível, que representa interesse de grupos entre classes dominantes, onde a legislação fica clara na tipificação das penas, entre crimes contra o patrimônio público e privado, tanto que o interesse tutelado não é da coletividade, mas sim de grupos buscando interesses próprios. A criminalização secundária diz respeito ao sistema de justiça criminal, sendo a triagem para os verdadeiros destinatários da norma penal, negros, homossexuais, mendigos, prostitutas, pautando-se a ação repressiva da segurança pública. (MARTINI, 2007).
Segundo um levantamento realizado pelo INFOPEN (Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias), os reflexos dessa seletividade são demonstrados na população carcerária. Em um total de 740.000 presos, 60% são negros, ou seja, em números exatos, 444.000 presos negros, segundo a classificação do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística) (INFOPEN, 2019).
Diante de tais dados, o negro sobrevive diante dos traumas sofrido desde a história em seu processo emancipatório, dos tempos dos coronéis donos de cafezais até a repressão estatal, da escravidão até a modernidade dos dias atuais.
O racismo ainda prevalece após todo processo histórico da construção de políticas econômicas, classificando entre comportamento da coletividade, definindo assim a hierarquia social, definida pelo poder estatal (ALMEIDA, 2019).
Deste modo, toda lição mencionada sobre a culpabilidade e preconceito ligado a melanina não escapa desse viés racista. O racismo se mostra enraizado quando do reconhecimento fotográfico para condenação de pessoas desfavoráveis por conta de sua posição na classe social, ou cor de pele.
O COLÉGIO NACIONAL DOS DEFENSORES PÚBLICOS GERAL (CONDEGE) trouxe uma questão muito relevante, relacionada a tal instituto e suas falhas, em todo território nacional, no ano de 2012 a 2020 ocorreram 90 prisões injustas por meio do reconhecimento fotográfico; e dentre estas, 79 das prisões foram conclusivas no critério de raça dos acusados, onde 81% são pessoas negras conforme as classificações do IBGE, mostrando o racismo estrutural nas instituições do poder público. A formulação desses atos é baseada somente em duas situações, o reconhecimento realizado em sede policial feito por fotografia, e a não confirmação em juízo (CONDEGE, 2021).
Tais assertivas merecem especial atenção, pois diante de todo exposto, fica nítido o racismo estrutural enraizado na cultura brasileira, tanto em falta de oportunidades para a população negra brasileira, quanto na falta de iniciativas de políticas públicas para desafogar esse encarceramento em massa.
É desumano afirmar que todo preso negro é perigoso, e que a função do encarceramento é repará-lo por meio de punição e tratamento indigno. É necessário rechaçar o entendimento de que preso bom é preso morto; e reforçar que preso bom é preso ressocializado (ZAFFORINI, 2013).
Desta feita, torna-se temerária a manutenção do reconhecimento facial do modo que é atualmente utilizado. Se a cada lavratura de boletim de ocorrência o agente policial trouxer um álbum de fotográfico com maioria negra para a realização do ato, e destes, muitos inocentes; dar-se-á prosseguimento a um círculo vicioso nos tribunais judiciários, nos quais a condenação irá incidir unicamente na palavra da vítima ou testemunha pelo reconhecimento fotográfico, acarretando condenação de inocentes sem o devido processo legal.
REFERÊNCIAS
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