RESUMO: A Constituição Federal de 1988 assegura a todas as pessoas o direito à saúde como corolário do direito à vida e também de forma expressa, quando atribui ao Estado a obrigação de prestar o serviço público de saúde à sua população. As normas emanadas da Carta Magna não são apenas diretrizes para o gestor público agir quando bem entender, mas sim ordens para serem cumpridas na maior medida possível, e sendo o direito à saúde uma expressa obrigação constitucional, as demandas individuais pleiteando esse direito autorizam o Poder Judiciário a efetivação destes, por serem considerados direitos públicos subjetivos de cada pessoa individualizadamente. Inobstante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, STF e STJ, considerarem devida a intervenção judicial em tais hipóteses, alguns critérios foram criados pelos referidos tribunais para minimizar o efeito negativo de decisões judiciais individuais no orçamento público e implementação de políticas públicas. É admitida de forma excepcional a tese da reserva do possível, quando demonstrada no caso concreto a sua observância.
PALAVRAS-CHAVE: direito social; direito à saúde; dignidade humana; força normativa da Constituição; medicamento; reserva do possível; separação dos poderes; políticas públicas.
SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A Força normativa da Constituição Federal de 1988; 3. Direito social à saúde; 4. A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça na tutela do direito à saúde; 5. A tese da reserva do possível em demandas judiciais acerca do direito à saúde; 6. Conclusão; 7. Referências.
1. Introdução
O presente trabalho se destina ao estudo do impacto gerado pela implementação do direito à saúde através de decisões do Poder Judiciário, concedidas em processos individuais, em detrimento do planejamento das políticas públicas de materialização desse direito.
Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 introduz uma série de direitos sociais a serem executados pelo Estado em favor da população em geral, sobressaindo dentre esses o direito à saúde.
Por muito tempo a doutrina em peso classificava as normas constitucionais definidoras desses direitos como meras normas programáticas, um objetivo a ser buscado pelo Estado. Contudo essa visão perdeu força e hoje a doutrina majoritária atribui força normativa a Constituição Federal, norma ápice do sistema jurídico pátrio, capaz de irradiar seus comandos para todos os ramos do Direito, inclusive atribuindo força normativa aos princípios em paridade de igualdade com as regras, onde ambos compõem as normas jurídicas.
Assim, o direito à saúde passa a ter uma outra dimensão, encarada sob a perspectiva de um direito subjetivo a ser implementado pelo Estado em decorrência da força normativa dos princípios e deve ser de observância obrigatória pelos Poderes Públicos.
As Cortes Superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, passaram a conferir esses direitos subjetivos à saúde, individualmente a quem acionasse o Poder Judiciário, o que desencadeou desequilíbrio nas contas públicas, cujo orçamento público não é ilimitado.
No afã de conter essa crescente demanda judicial pelo direito individual à saúde, o Estado passou a utilizar a tese da reserva do possível como defesa, alegando em suma que os recursos são parcos e as demandas à saúde ilimitadas, assim as decisões individuais impactavam diretamente na consecução da política macro de implementação da saúde pública.
Cientes dessa realidade fática de reduzido orçamento para realização do direito subjetivo à saúde e também da necessidade de implementar esse direito, as Cortes Superiores passaram a criar requisitos objetivos específicos para concederem judicialmente os citados direitos, na tentativa de equilibrar os dois lados dessa tênue relação jurídica.
2. A força normativa da Constituição Federal de 1988
A Constituição como norma primordial de um sistema jurídico, nem sempre foi dotada de força normativa impositiva de seus comandos.
Apenas após as transformações promovidas pelo neoconstitucionalismo, cuja principal mudança foi garantir a supremacia da norma constitucional sobre todo o ordenamento jurídico, além de conferir uma ressignificação do conceito de princípios e na forma de realizar a hermenêutica constitucional.
Com essa mudança de paradigma a Constituição passa ao centro do ordenamento irradiando seus comandos obrigatórios para os demais ramos do Direito.
Os princípios deixam de ser considerados como preenchedores de lacunas do sistema e passam a ser normas jurídicas também dotados de força normativa própria, tal qual como as regras jurídicas. Essa mudança é importantíssima porque os princípios passam a categoria de norma jurídica, como uma espécie desta ao lado das regras, e assim, passam a ser fundamento apto a embasar qualquer decisão judicial, posto possuírem força normativa autônoma e não apenas como forma de preenchimento de lacunas, o que outrora era a sua natureza.
A hermenêutica jurídica também sofre grande transformação, porque sendo a Constituição dotada de força normativa e superioridade hierárquica sobre todo o sistema jurídico, todos os institutos e regras do ordenamento devem passar pela filtragem constitucional para assegurar a validade, ou seja, a constitucionalidade no ordenamento ao qual pertençam.
Então a interpretação de toda e qualquer norma jurídica há de ser confrontada com a norma constitucional para poder ter adequada aplicação prática no ordenamento sob pena de inconstitucionalidade e a consequente exclusão do sistema jurídico.
Essa nova forma de enxergar a Constituição trazida pelo neoconstitucionalismo tem como consequência a observância obrigatória por parte dos Poderes Públicos dos seus comandos, inclusive quanto a materialização do direito à saúde previsto no art. 196 da Constituição Federal de 1988.
3. Do direito social à saúde
A Constituição Federal dispõe em seu texto:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1988)
A partir da mudança de paradigma implementada pelo neoconstitucionalismo, a norma acima é um comando de observância obrigatória pelo Estado Brasileiro, e o cidadão tem o direito subjetivo de exigir a sua prestação porque é invocado diretamente da Constituição.
O direito à saúde é básico e pressuposto para a manutenção da vida, direito este também assegurado expressamente na Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinções de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(BRASIL, 1988)
A vida é um direito primordial tutelado pela norma constitucional sem o qual não se pode perquirir de quaisquer outros direitos. Tal direito, não é assegurado apenas por estar vivo, mas no sentido de uma vida digna e plena, impondo-se prestações positivas ao Estado para a consecução do seu fim, inclusive com a manutenção da saúde do indivíduo para se ter uma proteção eficiente à vida.
Nesse diapasão a dignidade humana é erigida à condição de fundamento do Estado Brasileiro pela nossa Constituição Federal, a qual dispõe:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
[]
III a dignidade da pessoa humana;
(BRASIL, 1988)
O ser humano pelo simples fato de sua própria natureza merece ser tratado com dignidade e assim é inserido no sistema jurídico como um fim em si mesmo, para o qual convergem todas as ações estatais a fim de preservar essa dignidade, intimamente ligada com o direito à saúde.
Nesse contexto, sendo o direito à saúde um direito subjetivo de todos os seres humanos, o Estado deve obrigatoriamente empreender esforços para se desincumbir do encargo, realizando prestações positivas para a sua consecução. Não apenas executando prestações positivas com dispêndio de recursos mas também evitando medidas que enfraqueçam a realização desse objetivo, de modo a não haver uma proteção deficiente do bem jurídico tutelado.
4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça na tutela do direito à saúde
Sensível a essa temática tão importante para a manutenção da vida, os Tribunais Superiores marcham em consonância, consolidando a jurisprudência no sentido de aplicação de medidas judiciais para impor o dever do Estado em prestar serviço público de saúde para a população.
Em que pese haver vozes na doutrina e até uma jurisprudência minoritária militando em favor da autocontenção do Poder Judiciário em face de questões envolvendo a execução de políticas públicas em todas as áreas, principalmente em razão do princípio da separação dos poderes, não é o que vem prevalecendo na prática, pois a jurisprudência majoritária é no sentido de admitir a intervenção judicial para tutelar questões específicas relativas aos direitos sociais, como as envolvendo o direito à saúde, por entenderem que apesar da existência da separação dos poderes, o administrador não pode se furtar a cumprir o seu dever de prestar um serviço de saúde adequado à população, principalmente por ser decorrente de norma constitucional expressa.
Quando atua dessa forma, o Poder Judiciário não está interferindo na execução de políticas públicas e sim fazendo cumprir um mandamento constitucional ao qual o administrador não pode se esquivar alegando a mera discricionariedade para a implementação de uma ou outra política pública.
Há um entendimento dominante nas decisões das Cortes Superiores de que nessas questões de políticas públicas até há para o administrador uma certa discricionariedade nas escolhas realizadas, contudo aquela não deve ser motivadora do descumprimento das normas constitucionais.
Nesse sentido, o STF já decidiu:
A Administração Pública pode ser obrigada, por decisão do Poder Judiciário, a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento. [] (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014) (Info 752). [1]
O direito a utilização de medicamentos é uma decorrência lógica da preservação da saúde, e se insere nesse contexto como necessária apreciação judicial quando há deficiência na prestação do serviço pelo Poder Público. Não havendo controle da discricionariedade ou da política pública em si, mas apenas o controle dos atos administrativos que otimizam o serviço público e que por descumprir a Constituição são ilegítimos e merecem a intervenção do Poder Judiciário.
A jurisprudência também é marcante quanto a dispensação de medicamentos não incorporados aos atos normativos do Sistema Único de Saúde SUS, firmando entendimento de que mencionada ausência não é motivo legitimador para não fornecimento do medicamento pelo Poder Público, desde que observados alguns requisitos cumulativos, conforme decido pelo STJ em Recurso repetitivo Tema 106[2]: a) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; b) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; e c) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Assim, cumpridos os requisitos cumulativos, é possível a imposição judicial de fornecimento de medicamento indispensável ao tratamento da saúde de uma pessoa individualizada mesmo que não incluído nos atos normativos do SUS, entendimento também que é compartilhado pelo STF.
Interessante ressaltar que não sendo o medicamento registrado na ANVISA, em regra, o STF e o STJ comungam o entendimento de que não é possível exigir do Estado o fornecimento. Isto porque, a ANVISA é uma autarquia responsável pela análise da segurança e eficácia dos fármacos, e por questões de segurança da população, não tendo sido realizada essa análise por parte da autarquia, não é o Estado obrigado a fornecer o medicamento.
É o que se depreende do Tema 500 da repercussão geral do STF.
Contudo, apesar desse entendimento em sede de repercussão geral, o próprio Tribunal cunhou uma exceção a regra, também inserida na tese da repercussão geral acima referida, segundo a qual:
É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: a) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras); b) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e c) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. (STF. Plenário. RE 657718/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 22/5/2019 (repercussão geral) (Info 941)[3]
Nesse tema sensível, o que se percebe na jurisprudência das Cortes Superiores, principalmente pela força dos precedentes vinculantes, seja por serem recursos repetitivos (STJ) ou repercussão geral (STF), é possível a intervenção judicial em questões pontuais acerca do direito à saúde, principalmente para resguardar direitos subjetivos individuais, desde que observados alguns requisitos citados acima.
5. A tese da reserva do possível em demandas judiciais acerca do direito à saúde
Com o crescente aumento no número de ações judiciais pleiteando direitos sociais, sobretudo em relação ao direito a saúde, e as consequentes decisões judiciais impondo ao Poder Público o dever de implementar tais direitos, observou-se que o direito individual de alguns (direito subjetivo à saúde) estava repercutindo negativamente no direito à saúde da coletividade, visto que essas decisões implicavam alocação de recursos do orçamento público geralmente destinado para ações de saúde pública, para cumprimento dessas demandas individuais.
Dessa forma o Poder Público passou a adotar como tese de defesa em demandas dessa natureza a reserva do possível, tese esta importada do Direito Alemão, segundo a qual em síntese dispõe que os recursos públicos são finitos e as demandas por políticas públicas de implementação de direitos sociais em geral são infinitas e assim, o Estado não tem como atender a todas elas diante dessa impossibilidade fática e jurídica.
Trazendo essa tese especificamente para as demandas judiciais que pleiteiam direito subjetivo à saúde, o Estado passou a se defender alegando que diante da escassez de recursos públicos não tinha como atender a todas as decisões judiciais para concessão de direitos subjetivos à saúde de alguns, o que resultaria necessariamente na deficiência na prestação da política pública de saúde de toda a população por absoluta ausência de recursos em virtude dessa canalização do orçamento para atendimento de demandas individuais.
A tese em si faz sentido, visto que numa sociedade com enorme concentração de pessoas como a nossa, o local ideal de discussão acerca da utilização dos recursos públicos é o Parlamento, e o Executivo através do gestor público faz implantar tais decisões, de modo a atender o maior número de pessoas, e não apenas algumas que acessaram o Poder Judiciário em detrimento de todas as demais.
Contudo, apesar de trazer bons argumentos, a tese não foi totalmente acolhida pelas Cortes Superiores.
Diante de casos difíceis como os que envolvem direitos a prestação de medicamentos para pessoas doentes em contraponto a tese da reserva do possível, tanto o STF como o STJ passaram a adotar apenas de forma excepcional a tese da reserva do possível, desde que no caso concreto, de um lado estejam presentes os requisitos cumulativos em relação a demanda de medicamentos já mencionados anteriormente, e do outro que o Poder Público prove a efetiva impossibilidade fática e jurídica de cumprir a decisão, ou seja, há de ser provado concretamente que o Erário não dispõe de meios para a implementação da decisão judicial individual e ainda assim não pode se escusar de assegurar o mínimo existencial àquele que demanda no Judiciário.
As mais Altas Cortes de Justiça do nosso país, entendem que o princípio da dignidade humana, norma constitucional expressa, corroborada com o direito à saúde, asseguram às pessoas o direito subjetivo às mínimas condições para viver com dignidade. Então aspectos orçamentários apesar de serem importantes para a consecução dos fins estatais, não podem ser obstáculo absoluto para privar as pessoas de direitos básicos como o é o direito ao fornecimento de medicamentos para o restabelecimento da saúde.
6. Conclusão
A tutela do direito social à saúde insere-se no rol de direitos essenciais para a existência digna de uma pessoa e a manutenção da própria vida humana.
Tratando-se de direito tão expressivo, não pode o Poder Judiciário esquivar-se de intervir em demandas individuais que ensejem a prestação de tão caro direito, sob o pálio do princípio da separação dos poderes ou da tese da reserva do possível, pois a vida humana é mais importante de que qualquer fundamento jurídico.
Contudo, não se pode negar que, em um Estado Democrático Social de Direito, a grande gama de direitos assegurados, sobretudo os direitos sociais, demandam uma considerável quantidade de recursos estatais para a implementação de políticas públicas para a materialização desses em serviços prestados para a população, e as decisões judiciais para fornecimento de medicamentos em demandas individuais têm o efeito negativo de impactar o orçamento dessas políticas, em detrimento da coletividade.
Assim, para equalizar os dois lados dessa balança, de um lado o direito subjetivo individual à saúde e do outro a materialização de serviços públicos para a coletividade, o Poder Judiciário, através do STF e STJ, criou requisitos objetivos para que demandas individuais envolvendo medicamentos sejam procedentes, e ao mesmo tempo, passou a adotar excepcionalmente a tese da reserva do possível quando, no caso concreto, o Poder Público conseguir provar a impossibilidade de cumprimento dessas decisões.
Mesmo quando admitida a tese da reserva do possível, não pode o Estado deixar de assegurar o mínimo existencial de todos aqueles que se socorrem individualmente ao Poder Judiciário, visto que o núcleo central de tais direitos deve ser garantido, sob pena de violação direta a Carta Magna.
7. Referências
BRASIL, Constituição (1988). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em 28/03/2022.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Judiciário pode obrigar administração pública a manter quantidade mínima de medicamento em estoque. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1f2b325dcdaf12a68ed498273206d263>. Acesso em: 30/03/2022.
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Fornecimento pelo Poder Judiciário de medicamentos não registrados pela ANVISA. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/4d7a968bb636e25818ff2a3941db08c1>. Acesso em: 30/03/2022
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Requisitos para a concessão judicial de medicamentos não previstos pelo SUS. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/27b09e189a405b6cca6ddd7ec869c143>. Acesso em: 30/03/2022
- CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Judiciário pode obrigar administração pública a manter quantidade mínima de medicamento em estoque. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/1f2b325dcdaf12a68ed498273206d263>. Acesso em: 30/03/2022
- CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Requisitos para a concessão judicial de medicamentos não previstos pelo SUS. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/27b09e189a405b6cca6ddd7ec869c143>. Acesso em: 30/03/2022
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