Da detração

Muito se tem discutido em Direito Penal quanto à teoria do crime, buscando-se nesta a fonte de soluções para o problema da criminalidade. De tais discussões, grandes e valorosas construções nos foram dadas. Contudo, em razão da atual conjuntura sócio-econômica de nosso país e da falência de nosso sistema carcerário, observamos ser de grande valia que se multipliquem as discussões em torno da teoria da coerção penal. Não em seus momentos a priori, mas no posterius da execução penal (sem que se valorize apenas os aspectos processuais, como também e, principalmente, os aspectos materiais).

Disto, ousamos pôr em discussão interessante elemento do Direito Penal e que muitas vezes é tratado de modo superficial. Seja ele a detração penal, "o cômputo na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória ou administrativa e o de internação em hospital ou manicômio."(1)

Compreendemos, encarando a Lei de Execuções Penais e o Código Penal, que foi do intento do legislador reduzir o quanto possível (sem tornar inócua a razão de punibilidade) o período de privação de direitos (liberdade, pátrio-poder, etc.) imposto ao apenado, uma vez que a privação de direitos é exceção e a sua livre utilização, regra. Portanto, nada mais interessante do que almejar-se estender o instituto da detração penal ao máximo legal cabível.

Mas, como?

Vejamos. Em seu cerne, nada podemos trazer para a análise e ampliação, visto a extrema felicidade do legislador ao construir este instituto garantista. Se não se pode atacar o cerne, que se utilize da periferia para melhorar (nos lindes jurídicos) tal construção. Sendo o aspecto temporal da detração o ponto periférico que será por nós atingido e, pretendemos, seja compreendida a necessidade de aplicação de tal idéia.

Nosso país passa por grave crise, que não atinge só o setor econômico, mas também todo o maquinário Estato-social. Compreendemos serem demoradas e frustrantes as empreitadas judiciais contra o ente Governamental (em virtude das prerrogativas e direitos processuais que lhe são atribuídos). Decepcionante é, portanto, como todas as demais, a ação de indenização por prisão indevida, garantida pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 em seu art. 5º, LXXIV e que no mais das vezes se torna letra morta.

Cabe então ao juiz, em seu papel de instrumento da justiça, valer-se de meios garantistas para assegurar os direitos do cidadão, objetivando o ideal de segurança mediante sua tarefa de integrador e materializador da lei. Deve o mesmo almejar caracterizar os grandes componentes do Direito Penal, de modo a garantir a sua eficácia, não só jurídica, como social.

Buscamos, então, ampliar o aspecto temporal da detração, seu limite cronológico de validade e alcance. Poder-se-ia utilizar, para tornar tal desiderato possível, via analogia, do instituto da reincidência.

Mas, por que a analogia e a reincidência?

Primeiramente, devemos perceber que a analogia, método de integração do direito, tem antes de um valor jurídico, um valor sociológico, uma vez que o "fundamento que legitima o emprego da analogia é mais do que a presunção de regra Ubi eadem ratio, ibi idem ius a necessidade social da disciplina jurídica.(2) Logo, fácil nos é vislumbrar a magnitude do uso da analogia em tal situação, tornando concreto o desiderato legislativo e aproximando a fria letra da lei da realidade cruel da sociedade.

Já a reincidência, de um modo comparativo (buscando-se não a semelhança absoluta, mas sim a aproximação relativa de similitude), está para o Estado assim como a detração está para o cidadão. Explicamos: em sua essência a reincidência demonstra um maior grau de exigibilidade de conduta diversa que pode o Estado cobrar do indivíduo, ou seja, possibilita-se ao ente Supremo um plus no direito de exigir do indivíduo um comportamento de acordo com as normas do ordenamento. A detração, por sua vez, compreende um "puxão de orelhas" dado no Estado por parte do indivíduo ilegalmente encarcerado, uma vez que ao instituir-se o contrato social (conforme Rousseau), buscou-se maior segurança e viabilidade para o transcorrer da vida social, transferindo-se ao Ente Estatal a soberania atual, resguardando-se a sua potencialidade no povo e todos os direitos fundamentais ao viver em comunidade. Trata-se de um direito público subjetivo de se exigir do Estado um ressarcimento pela privação temporária indevida de um direito, seja ele um valor monetário em cunho indenizatório seja uma redução no quantum de pena a ser-lhe por ventura, de modo devido, posteriormente, aplicado.

Buscamos, nesse passo, construir o porquê da solução proposta. Agora, vamos à solução.

Quando se analisa a detração, basicamente, despontam duas posições quanto à sua aplicação: a primeira só vê possibilidade na sua aplicação em caso de ilação formal-processual entre os delitos; a Segunda possibilita uma aplicação diante da divergência formal, contudo, requisitando a excessiva proximidade temporal além do vínculo subjetivo (processos que corram ao mesmo tempo).

Busquemos, então, a construção analógica (detração/reincidência). Dois são os requisitos exigíveis para que apliquemos a analogia a um determinado caso: a) "que a disposição legal seja, por sua natureza, suscetível de extensão"(3); b) "que no caso omisso se verifique perfeita paridade das razões que governam as disposições no caso expresso da lei"(4).

A disposição que pretendemos estender refere-se a um caráter acessório (intervalo temporal de validade). Dito isto, compreendemos de fácil aplicabilidade a analogia em virtude de tal caráter acessório, ou seja, a própria facilidade que se tem em movimentar um fator adjunto e com isso transladar seus efeitos a um outro instituto principal.
Como supracitado, emana do ordenamento penal pátrio vocação garantista , portanto, não visou o legislador possibilitar a aplicação da detração (uma vez que toda norma que reduza os efeitos de uma privação de direitos deve ser interpretada em sentido amplo) apenas a casos de estreita ilação processual. Com isso não negou ou impossibilitou a extensão temporal dos efeitos da detração . Como tal percebe-se que a aproximação entre a detração e a reincidência (institutos que têm por supedâneo um déficit de uma parte perante a outra) indica serem tais construções propícias de junção por seus inversos-similares, dignificando o uso da analogia.

Lembremo-nos de que na analogia "o interprete não é deixado de todo entregue ao seu capricho, às suas preferências, aos seus pontos de vista pessoais"(5). Mas sim que, "em qualquer hipótese, as suas investigações ficam condicionadas ao exame objetivo dos fatos e à sua valoração pelo ideal da justiça"(6), podendo-se garantir a manutenção do princípio da segurança jurídica e ainda alcançar o ideal da adequação social, ou seja, evita-se cair na indeterminação e imprecisão dos conceitos abertos e indefinidos, possibilitando-se o logro da justiça em seu ponto de equilíbrio distributivo/ comutativo.

Não se deve confundir esta idéia com a criação de uma conta-corrente perante o Estado, uma vez que se teria um fator determinado e especificado no tempo (5 anos) e não uma utilização indiscriminada e inespecífica do desconto quando de prisão ilegal. Discordamos neste passo da posição explanada por Mirabete quando afirma que "não se pode admitir a contagem do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente a ele"(7), uma vez que não importa o momento da prisão ilegal; importa, sim, que determinado indivíduo teve cerceada sua liberdade de ir e vir de modo arbitrário e indevido, não se podendo restringir as garantias individuais em razão de características temporais.

Diante de tais argumentos pensamos ser justo e bom a aplicação do critério de validade de 5 anos do efeito da condenação que gera a reincidência ao caso da detração, ou seja, durante tal prazo, essa instituto poderia alcançar plenamente seus efeitos, possibilitando que a prisão indevida garanta ao cidadão: ou a sua escorreita indenização ou o abatimento em posterior condenação dentro de até cinco anos sem necessidade de requisitos de cunho material ou processual. Mediante a aplicação analógica do critério temporal da reincidência ao instituto da detração, estaríamos reinterpretando-o, dando-lhe nova feição, maior poder de ação e melhor compreendendo-lhe, uma vez que a "interpretação constitui, em sua essência, desde os romanos, um processo mental diante de uma norma jurídica, a fim de ressaltar o seu verdadeiro significado"(8), possibilitando, no caso concreto, máxima realização do princípio garantista insculpido neste instituto sob o crivo do art. 1º, III da CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (que estabelece como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana). Pensando assim, buscamos assegurar que os princípios da justiça e da liberdade, como um supedâneo social, se consolidem e se mantenham em nosso Estado, concretizando o ideal maior da segurança e bem-estar do