4 NATUREZA JURÍDICA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O CUSTEIO DO SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
Os tributos em geral possuem um regime jurídico único que obriga toda e qualquer exação dotada de natureza tributária à observância dos princípios constitucionais tributários [31]. Contudo, o gênero tributo contém diferentes espécies tributárias, as quais apresentam características que as diferenciam entre si e lhes dão natureza jurídica própria.
Na tentativa de melhor compreender esse questão, vejamos o quê ensina Paulo de Barros Carvalho apud Márcio Severo Marques:
"Os diversos grupos de uma classificação recebem o nome de espécies e de gêneros, sendo que as espécies designam os grupos contidos em um grupo mais extenso, enquanto o gênero é o grupo mais extenso que contém a espécie. A presença de atributos ou caracteres que distinguem determinada espécie de todas as demais espécies de um mesmo gênero denomina-se ‘diferença’, ao passo que ‘diferença específica’ é o nome que se dá ao conjunto das qualidades que se acrescentam ao gênero para a determinação da espécie, [...]". [32]
Com efeito, o ordenamento jurídico tributário nacional apresenta o gênero tributo, que é composto pelas espécies tributárias denominadas de impostos, taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios e contribuições, as quais, por sua vez, são exações tributárias dotadas de natureza jurídica específica, pois apresentam atributos que as distinguem umas das outras e implicam por diferenciar o regime jurídico aplicável a cada espécie, pois embora todos os tributos se submetam a regras gerais comuns, há normas específicas para cada uma das espécies tributárias [33]:
Assim, em termos de classificação de tributos (normas jurídicas de tributação), interessa-nos verificar as diferenças existentes entre as diversas espécies identificadas, segundo a análise das normas de estrutura que fundamentam sua validade, pois a partir delas foram estabelecidos os respectivos regimes jurídicos, tal como positivados, pelo texto constitucional. [34]
Daí a necessidade de identificar a natureza jurídica da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP), pois apenas ela é capaz de fornecer as coordenadas para a identificação do regime jurídico específico que deverá ser obedecido para a sua instituição.
O art. 4° do Código Tributário Nacional (CTN) disciplina que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo "fato gerador" da respectiva obrigação, sendo indiferente a sua denominação e demais características formais previstas em lei, bem como a destinação legal do produto de sua arrecadação.
Oportunas, portanto, são as lições de Geraldo Ataliba sobre a designação das entidades e institutos do direito (nomen iuris):
Os nomes empregados em ciência devem corresponder a conceitos científicos unívocos. Nem sempre, entretanto, o legislador atende essa recomendação, ou por não ser um especialista, ou por malícia – no intuito de subtrair-se a exigências constitucionais – e adota terminologia errada ou equivocada. [35]
E é a partir das considerações do próprio legislador que Paulo de Barros Carvalho apresenta os seguintes comentários:
Manifesta o legislador, no inc. I, uma extraordinária lucidez, ao declarar que suas palavras não devem ser levadas ao pé da letra. Os nomes com que venha a designar prestações pecuniárias que se quadrem na definição do art. 3° do Código Tributário Nacional há de ser recebidos pelo intérprete sem aquele tom de seriedade e certeza que seria de esperar. Porque, no fundo, certamente pressentiu que, utilizando uma linguagem natural, penetrada das imperfeições da comunicação cotidiana, muitas vezes iria enganar-se, perpetuando equívocos e acarretando confusões. [36]
Assim, devidamente precavido o intérprete, apesar da COSIP ter sido enquadrada como "contribuição" e encontrar-se inserta no art. 149 da Constituição Federal, a sua natureza jurídica deve ser confirmada a partir da análise da totalidade do sistema jurídico.
Ora, se o critério adotado pela lei para a identificação da natureza jurídica específica do tributo é o seu "fato gerador", nada mais pertinente do que utilizá-lo - desde que observadas as devidas cautelas.
Nessa tarefa deve-se ter em conta que o critério do art. 4° do CTN é útil para a distinção entre impostos, taxas e contribuição de melhoria, entretanto, com a incorporação do empréstimo compulsório e das contribuições no Sistema Tributário Nacional (após a Constituição Federal de 1988) a sua validação faz-se com critério distinto [37], pois "a destinação é irrelevante para a distinção entre certas espécies (taxas e impostos, p.ex.), mas é importante no que tange à configuração das contribuições e dos empréstimos compulsórios" [38].
Pergunta-se então: qual a natureza jurídica específica da Contribuição para o Custeio do Serviço de Iluminação Pública?
Tendo como enfoque a disciplina de cada espécie tributária, é possível concluir que a cobrança do serviço de iluminação pública não pode ser realizada mediante taxa, pois não corresponde a uma exigência decorrente do exercício do poder de polícia do Poder Público, nem se apresenta como um serviço público específico e divisível, ao passo em que não pode ser destacado em unidades autônomas de intervenção, de unidade ou de necessidades públicas, bem como não é suscetível de utilização individualmente por seus usuários (art. 78, inc. II e III, do CTN).
Após analisar essa questão, Leonardo Furtado Foubet e Luciano Furtado Foubet entenderam que apesar do nome "contribuição" a COSIP tem natureza jurídica de verdadeira taxa, ao passo em que sua hipótese de incidência consiste em uma atuação diretamente relacionada ao contribuinte, o qual é beneficiado pela prestação de um serviço público [39].
No mesmo sentido é o posicionamento de Ives Gandra da Silva Martins ao posicionar-se afirmando que a COSIP tem o perfil de uma taxa, sob o fundamento de que se destina a cobrir a prestação do serviço de iluminação pública, ou seja, é cobrada como contrapartida a um serviço público [40]. E, ostentando natureza jurídica de taxa, a COSIP estaria sujeita as mesmas inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal quanto às taxas de iluminação pública [41].
Observe-se, contudo, que apesar da finalidade da COSIP ser o custeio do serviço de iluminação pública, os critérios eleitos pelos municípios em geral para identificar os contribuintes da COSIP não têm guardado qualquer relação com o serviço prestado pelo ente municipal*, pois, conforme já demonstrado, o consumo de energia elétrica e a propriedade imobiliária é que tem integrado a descrição abstrata das normas municipais que ensejam a sua cobrança. Por isso, é que se tem que a efetiva natureza jurídica da COSIP não é a da espécie taxa.
Por outro lado, a COSIP também não apresenta as peculiaridades da espécie denominada de empréstimo compulsório, posto que não se destina a atender a despesas extraordinárias ou a investimentos de caráter urgente e de relevante interesse nacional, e nem serão restituídos ao contribuinte (art. 148, CF).
Veja-se que a prestação do serviço de iluminação pública não se encaixa em qualquer dos pressupostos de instituição do empréstimo compulsório [42], pois é serviço público de prestação regular e previsível, não sendo razoável que o ente municipal faça face aos custos desse serviço através do empréstimo compulsório, mesmo porque sequer detém competência tributária para instituí-lo.
No que tange à contribuição de melhoria, é possível concluir que pode ser instituída pelos entes públicos, com o fito de efetuar o ressarcimento dos gastos decorrentes da instalação da rede de iluminação pública (art. 2°, inc. IV, do Decreto-Lei n°. 195/67).
Observe-se que a instalação do serviço de iluminação pública exige a colocação de postes e a instalação de fios condutores de energia elétrica em ruas, avenidas, praças, passagens subterrâneas, jardins e passarelas, por exemplo, a serem realizadas e custeadas, em tese, pelo Poder Público*, conforme lições de Célio Armando Janczeski:
A iluminação pública, no entanto, em dois momentos distintos: o primeiro consiste na obra de instalação da iluminação e o segundo consistente no uso comum da iluminação. O primeiro leva a um local não servido de iluminação pública, uma verdadeira obra (postes, fios, lâmpadas etc.), que pode causar valorização imobiliária, poderá dar lugar a exigência de contribuição de melhoria. O segundo, serviço geral de manutenção, deve ser financiado por intermédio de impostos. [43]
Logo, sendo necessária uma obra pública para a implantação, a expansão e os melhoramentos da rede de iluminação pública, os custos poderiam ser ressarcidos através dessa via [44], pois se apresentam como uma melhoria decorrente de obra pública (art. 145, inc. III, CF).
Já o fornecimento de energia elétrica e a simples manutenção do sistema de iluminação pública, necessários para o regular funcionamento desse serviço público, embora inegavelmente gerem valorização para os imóveis adjacentes, não se constituem em uma obra pública e, portanto, seus gastos não podem ser ressarcidos por meio de contribuição de melhoria.
Com isso, tem-se que apenas a obra de iluminação pública é que poderia ensejar a instituição de contribuição de melhoria, desde que observado o procedimento que lhe é inerente, ou seja, a determinação da zona de influência das propriedades beneficiadas e a valorização individual dos imóveis lindeiros [45].
Nessa linha é o entendimento de José Marcos Domingues de Oliveira e Célio Armando Janczeski.
Esclareça-se, no entanto, que tal posição não é unânime.
Veja-se que Márcio de Maia Brito afirma que mesmo sendo necessária a construção de uma rede de transmissão de energia elétrica, como a iluminação pública é serviço prestado pelas concessionárias de energia elétrica, não se enquadra no conceito de obra pública [46].
Noutro ponto, conforme estudado, a COSIP presta-se a custear a iluminação pública. Logo, indiscutível que sua finalidade não é o custeio da seguridade social, o interesse de categorias profissionais ou autônomas, ou a previdência dos servidores dos entes políticos.
Ocorre que Márcio Maia de Brito, por exemplo, afirma que a COSIP é uma contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), pois o serviço de iluminação pública pertence ao setor de energia elétrica, mas o Estado intervém para custear a iluminação pública. O custeio do serviço de iluminação pública seria então uma espécie do gênero intervenção sob a forma de incentivo não-fiscal [47].
Para verificarmos a procedência dessa afirmação, vejamos a doutrina de Eros Grau sobre a diferença entre as expressões intervenção e atuação estatal:
Daí se verifica que o Estado não pratica intervenção quando presta serviço público ou regula a prestação de serviço público. Atua, no caso, em área de sua própria titularidade, na esfera pública. Por isso mesmo dir-se-á que o vocábulo intervenção e, no contexto, mais correto do que a expressão atuação estatal: intervenção expressa atuação estatal em área de titularidade do setor privado; atuação estatal, simplesmente, expressa significado mais amplo. Pois é certo que essa expressão, quando não-qualificada, conota inclusive atuação na esfera do público [48].
Com efeito, o termo intervenção estatal, desde que corretamente utilizado, significa atuação do Estado na esfera de atuação dos particulares.
Ocorre que a iluminação pública é um serviço público e, por conseqüência, quando o Poder Público nele atua o faz dentro de seu próprio campo de atuação, não intervém na esfera de outrem. E como atua dentro dos limites de sua própria competência não pratica intervenção.
Então, se os municípios e o Distrito Federal não praticam intervenção, a COSIP não pode ser uma contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE).
Assim, até aqui se tem que a COSIP não se enquadra na tipologia anteriormente moldada para as contribuições no art. 149 do Texto Magno. Tanto é que houve a necessidade de promulgação de uma emenda constitucional para permitir a sua instituição [49].
Acontece que não se apresentando como qualquer das modalidades de contribuições até então existentes, para alguns autores a COSIP seria então uma nova contribuição que se coloca ao lado das contribuições sociais, interventivas e corporativas, conforme se vê nos escritos sobre o tema de João Marcelo Rocha [50], Adelmo da Silva Emerenciano [51] e Paulo Roberto Lyrio Pimenta:
Sendo assim, parece-nos que, em face da finalidade específica da contribuição epigrafada, que não se identifica com os objetivos das espécies mencionadas no caput do art. 149, a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública constitui uma quarta espécie de contribuição especial, posicionando-se ao lado das contribuições sociais, interventivas e corporativas [52].
Em que pese o posicionamento contrário, as legítimas contribuições exigem que a atuação estatal escolhida para integrar a sua regra-matriz "seja um atuar mediato ou imediato do Poder Público, específico e relativo ao contribuinte" [53].
As contribuições "devem ter em sua hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente ao contribuinte" [54], e a correlação entre os benefícios obtidos com os recursos e os sujeitos passivos das contribuições é característica elementar nessas figuras tributárias, conforme expõe Geraldo Ataliba:
Impõe-se, destarte, reconhecer a necessidade – constitucionalmente postulada – de que haja, ainda que indiretamente (embora clara e objetiva), correlação entre os beneficiários da ação do estado e as pessoas chamadas a contribuir; ou seja: correlação entre os efeitos ou causa da ação estatal custeada pela "contribuição" e seus contribuintes (sujeitos passivos).
Mas, como já demonstrado, a COSIP traz benefícios a toda a coletividade, sejam transeuntes, proprietários de imóveis urbanos, ou qualquer pessoa que, ainda que eventualmente, utilize-se da iluminação artificial proporcionada pelo ente público responsável por sua manutenção.
Ademais, sabendo que contribuição é tributo finalístico que serve "como instrumento de custeio da atuação estatal nas áreas social, econômica e corporativa" [55], a criação da COSIP encerra por deformar a sua natureza jurídica:
Atente-se que essa é uma destinação estritamente fiscal (custeio de uma atividade pública tradicional, que é prover segurança); portanto, nada tem a ver com a idéia doutrinária e legislativa (art. 149 da Constituição) de construção ou realização de um projeto social ou econômico do Estado, que atenda a um valor especialmente protegido ou tutelado, geralmente identificado com um fim assistencial ou desenvolvimentista. Essa circunstância põe a nu a completa inadequação da tentativa de qualificação da exação de que se trata como contribuições, [...]. [56]
Em vista disso não é a COSIP uma nova modalidade de contribuição, pois mesmo que o legislador ordinário o quisesse, a iluminação pública não é um serviço que pode ser remunerado mediante contribuição, em decorrência de suas características essenciais que incompatibilizam a sua exigência através dessa modalidade de tributo:
Percebe-se outra vez que o custeio do serviço de iluminação pública, em sendo o elemento decisivo para o estudo também da base de cálculo da CIP, acaba por afastar o entendimento de que a CIP seria uma verdadeira contribuição na doutrina de Ataliba, porque a base de cálculo não mede uma "despesa especial" provocada por um grupo de pessoas, mas, sim, ela é mensuradora de uma "despesa geral" provocada por toda população que se beneficia da iluminação pública. [57]
Não se enquadrando em quaisquer das espécies tributárias anteriores, ou seja, não apresentando a COSIP natureza jurídica de taxa, empréstimo compulsório, contribuição de melhoria ou contribuições, resta apenas concluir que a COSIP apresenta-se como verdadeiro imposto.
Conforme estudado, os impostos são tributos desvinculados de qualquer atuação estatal e que tem como critério material um fato qualquer retirado da esfera do contribuinte (art. 16, CTN), ou seja, não exigem qualquer contraprestação do Poder Público.
Em relação à COSIP tem-se que, nas leis analisadas, os fatos eleitos* para integrar a estrutura dessa exação são o "ser proprietário de bem imóvel" ou o "consumir energia elétrica". Assim é fácil perceber que tais circunstâncias não guardam qualquer relação com o custeio do serviço de iluminação pública e, portanto, são situações quaisquer retiradas das esferas dos particulares [58].
Nesse sentido é o entendimento de Roque Antonio Carrazza:
Fixadas estas premissas, é o caso de indagarmos: que tipo de tributo é a contribuição a que alude o art. 149-A da CF?
Segundo estamos convencidos, um imposto, já que tem por hipótese de incidência o fato de uma pessoa, física ou jurídica, estar fixada no local (Município ou Distrito Federal) onde é prestado o serviço de iluminação pública. Trata-se, pois, de um tributo não vinculado a uma atuação estatal. [59]
E também o de Hugo de Brito Machado:
Seria um absurdo, portanto, admitir-se que o denominado constituinte reformador, vale dizer, o Congresso Nacional no uso de sua competência para reformar a Constituição, possa burlar esse dispositivo atribuindo aos Municípios e ao Distrito Federal competência para criar contribuição que na verdade como tal não se caracteriza, porque não é vinculada a uma categoria ou grupo social com o qual a atividade a ser custeada tenha alguma referibilidade, mas tem verdadeira natureza jurídica de imposto, porque destinada ao custeio de atividade de interesse geral. [60]
Pois bem. O art. 149-A da Carta Magna acabou por criar verdadeiro imposto, com nome de contribuição [61].
