Antes do advento da Revolução Francesa, no séc. XVIII, que propagou pelo mundo os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, a condição de pessoa humana não era suficiente para que a lei dispensasse aos indivíduos tratamentos isonômicos.
A participação do indivíduo no processo de criação das normas era determinada pela condição econômica que o mesmo ocupava no contexto social. Como regra, sobretudo, na Idade Média, a posição social era determinada pela tradição das famílias feudais, as quais detinham grandes extensões de terra.
Assim, como decorrência lógica da estrutura de poder adotada pelo modelo feudal, o sujeito que não detinha capacidade econômica para ascender às classes sociais mais altas ficava à margem do contexto político da época, de modo que tinha que suportar o tratamento desigual trazido pela própria lei.
Tal modelo, embora tenha perdurado por toda a Idade Média, foi rompido por uma nova ordem jurídico-político, inaugurada em 14 de julho de 1789, com a Tomada da Bastilha. Conhecida como Revolução Francesa ou Revolução Burguesa, foi considerada o marco de transição da Idade Média para a Idade Moderna, vez que representou para o mundo a adoção de novos paradigmas e o sepultamento do Antigo Regime.
Nesse novo contexto, a lei (norma abstrata e geral) não poderia criar distinções entre indivíduos iguais. Portanto, consagrada estava a tão almejada igualdade formal, isto é, a igualdade perante a lei. Tal conquista representou um grande avanço na História da humanidade, na medida em que significou a equivalência de direitos e obrigações na órbita jurídica dos indivíduos.
Contudo, apesar da importância na conquista da igualdade formal, foi necessário avançar um pouco mais para que a igualdade não ficasse restrita à aplicação do Direito, mas que alcançasse a própria criação do Direito, isto é, o princípio da igualdade deve orientar, além do aplicador do direito, o próprio legislador, que estará vinculado à criação de normas isonômicas para todos os cidadãos.
O princípio da igualdade, que na Carta Magna Brasileira está consagrado no art. 5º que cuida "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", atua como informador de toda a ordem jurídico-constitucional, de modo que sua aferição deverá passar também pelo crivo do aspecto material de tal princípio, ou seja, deverá alcançar o próprio conteúdo da norma, definindo quem são os "iguais" e quem são os "desiguais", sob pena de dispensar tratamento desigual aos iguais e igual aos desiguais, incorrendo na problemática jus-filosófica da injustiça.
Como se disse, o princípio da igualdade, seja em seu aspecto formal ou material, deve orientar o legislador durante todo o processo de criação das normas, não podendo este dele se afastar.
Neste trabalho, o que se propõe é justamente demonstrar que o legislador infraconstitucional ao instituir no art. 1641, II, do Código Civil 2002 que "é obrigatório o regime da separação de bens no casamento dos maiores de sessenta anos" afastou-se do primado constitucional da igualdade que o vincula em sua atividade.
Veja que tal dispositivo apresenta, no ordenamento jurídico brasileiro, total incoerência sistêmica, haja vista sua total incompatibilidade com a Constituição Federal que estabelece em seu art. 5° que " todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza(...)".
O legislador de 2002, ao impor a obrigatoriedade do regime da separação de bens para os maiores de sessenta anos, criou uma distinção que não pode ser tolerada em nosso Ordenamento, vez que tal distinção se deu simplesmente pelo critério de idade, presumindo, equivocadamente, como se mostrará, que o individuo maior de sessenta anos não é apto para livremente optar pelo regime de bens, devendo o Estado, mediante inserção de norma cogente no âmbito do Direito Privado, impor o regime a ser seguido pelos nubentes.
Veja que com relação à união estável não há qualquer vedação legal à comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo aplicado, salvo estipulação em contrário por contrato escrito entre os companheiros, o regime da separação parcial de bens, por força do que está disposto no art. 1725 do CC/02.
Ora, porque privilegiar aquele maior de sessenta anos que livremente opta pela união estável podendo usufruir o regime da separação parcial de bens, em detrimento daquele que optou pelo vínculo jurídico do casamento?
É indubitável que a similitude dos vínculos (união estável e casamento) não justifica tratamentos e conseqüências jurídicas tão diversas, sendo certo que a previsão do art. 1641, II do Diploma Civil malfere o princípio da igualdade.
Além disso, se não há nenhuma vedação à que o maior de sessenta anos possa celebrar contrato de doação, resguardando-se apenas a legítima dos herdeiros, inconstitucional a imposição do regime de bens a ser seguido. Ora, não se pode olvidar que estamos tratando de direito privado, de caráter patrimonial, e, portanto, disponível.
Acrescenta-se ainda que o art. 40, II da CF/88, estatui que os servidores da Administração Pública serão aposentados "compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição". Note-se que embora não se pretenda sustentar neste trabalho a fixação de determinada idade para aproveitamento da norma civil, seria, no mínimo, incoerente admitir que o servidor esteja nos quadros fixos da Administração Publica, inclusive, em cargo de gestão da coisa pública, até os setenta anos de idade e não possa optar pelo regime de bens que estenda satisfatório aos seus interesses por possuir mais de sessenta anos.
A Lei n° 10.741, de 1° de outubro de 2003, que institui o Estatuto do Idoso, consubstancia-se em medida protetiva do Idoso ( que segundo a referida lei é aquele que possui idade igual ou superior a sessenta anos de idade) e possui, dentre outros objetivos, o de evitar ( punindo, se necessário) qualquer forma de discriminação em virtude da idade.
Nesse sentido, entendemos que a norma civil em comento importa em restrição do idoso ao direito fundamental da igualdade, criando uma discriminação que não coaduna com o Texto Maior e que vai na contra-mão da finalidade do Estatuto do Idoso.
Ora, se tal estatuto visa a proposição de medidas criadoras e protetivas de direitos referentes aos idosos, não se pode aceitar a concomitância de dispositivo legal vigente que possua forte carga discriminatória como o é o art. 1641, II do CC/02. Inconcebível, portanto, a manutenção de tal norma restritiva de direito, vez que, além de ilegítima a ingerência do Estado nessa esfera da vida privada, malfere, ainda, o conteúdo normativo do princípio da igualdade, do qual não se pode afastar, em hipótese alguma, o legislador infraconstitucional.
