A persecutio criminis, em virtude do proeminente interesse de ordem pública circundante, ostenta nuanças e imperativos que a discrepam dos demais procedimentos e processos de alberga jurisdicional. Como consectário, os atos que compõem a estrutura persecutória consubstanciam-se por ínsitas peculiaridades.
Não por acaso, qualquer provocação, eivada de procedência, dando conta da prática de crime de ação pública, enseja a deflagração da atividade estatal de perquirição (artigo 5º, § 3º, do Código de Processo Penal).
Destarte, levadas a termo as diligências de estilo, restando concluído o procedimento policial, ou subsistindo elementos de convicção a que se prescinda a instauração de inquérito policial ou termo circunstanciado, exsurge a incumbência ao órgão ministerial de impingir a providência que, pelo acervo probatório incluso, se revela adequada.
Consoante se infere dos expedientes coadunados no Diploma processual, três são as atitudes que poderão ser perpetradas: a) promover a ação penal, intentando denúncia (artigo 46 do Código de Processo Penal); b) promover a realização de diligências tendentes à adequada instrução do feito (artigo 16 do Código de Processo Penal); c) promover o arquivamento dos autos (ou dos elementos de convicção subsistentes) ante a ausência de suportes jurídicos ou probatórios a darem azo ao oferecimento da denúncia (artigo 28 do Código de Processo Penal).
Na hipótese de assistir razão à derradeira opção (situação "c"), a Lei Adjetiva colima, in verbis:
"Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender".1
Sem embargo às destoantes possibilidades exaradas pelo dispositivo, atentando-se à hipótese de acolhimento da pretensão de arquivamento dos autos pelo juízo, erige-se uma preambular indagação que necessariamente dimanará ulteriores constatações: o mandamento que promove o arquivamento é ato decisório? Hermeneutas e Tribunais protagonizam os debates.
Etimologicamente, o vocábulo decisão advém do latim decisione, ao passo que semanticamente designa resolução, opção, firmeza.2
Ao alvedrio de Rogério Lauria Tucci, o ato que ordena o arquivamento do procedimento policial, ou das peças de informação, tem cunho decisório, sendo que "consubstancia-se [...] em ato de natureza processual subjetivamente complexo, isto é, complementado necessariamente por órgão jurisdicional – juiz ou tribunal, – ao qual é atribuído, com exclusividade, pelo ordenamento jurídico, o poder de decidir".3
Sem obtempero, Eugênio Pacelli de Oliveira sustenta que:
"De se ver que o arquivamento do inquérito gera direito subjetivo ao investigado em face da Administração Pública, na medida em que a reabertura das investigações está condicionada ou subordinada à existência de determinado fato e/ou situação concreta. E se assim é, referido ato não deixa de ser uma decisão, com efeitos jurídicos sobremaneira relevantes. E, mais. Caracteriza-se também como decisão dado que, ao juiz, em tese, caberia providência diversa, ou seja, discordar do requerimento de arquivamento (art. 28, CPP) e submeter a questão ao exame da Chefia da instituição do Ministério Público. Não se trata, pois de mero despacho de impulso ou de movimentação".4
Com efeito, Damásio E. de Jesus também reputa à determinação que manda arquivar os autos de inquérito policial a condição de decisão.5
Outrossim, os sodalícios pátrios vêm fornecendo ao mandamento em apreço a natureza de decisão, tais quais denotam, verbi gratia, os acórdãos do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 18.099/SC, oriundo do Superior Tribunal de Justiça6 e a Petição nº 3.297/MG, oriunda do Supremo Tribunal Federal7.
É com fundamento na intróita perspectiva de que a determinação do arquivamento se trata de decisão que se deflagram as digressões acerca das repercussões jurídicas e da qualidade da efetivação do arquivamento dos autos de inquérito policial (termo circunstanciado ou ainda peças de informação).
Sustenta-se que o decisum que determina o arquivamento tem como corolário a produção da qualidade da coisa julgada formal ou material, operando-as, cada qual, consoante a motivação da promoção (se ocorre por falta de provas ou atipicidade da conduta).
A contrario sensu da argumentação de formação de coisa julgada, Fernando da Costa Tourinho Filho pontua que não há que se falar em coisa julgada, porquanto o despacho que determina o arquivamento não ostenta a condição de decisão definitiva de mérito, sendo que somente resoluções desta ordem transitam em julgado.8
Não obstante a fecundidade da ilação de Tourinho Filho, hodiernamente inclinam-se os exegetas à consideração da perfectibilização da res iudicata formal e material nas situações de arquivamento.
Por um lado, protesta-se que arquivado o inquérito policial ou as peças de informação em razão da ausência de contingente probatório suficiente a supedanear a deflagração da ação penal, estar-se-ia perante decisão com força de coisa julgada formal. Neste sentido é a posição de Eugênio Pacelli de Oliveira:
"A questão relativa à qualidade da decisão judicial que determina o arquivamento do inquérito provoca algumas perplexidades [...]. Uma das possíveis argumentações é no sentido de não se tratar rigorosamente de decisão judicial, com o que não se poderia falar em coisa julgada formal. Assim não nos parece, todavia. Ora, se é verdade que o CPP trata como despacho a decisão que determina o arquivamento do inquérito (art. 67, I), é bem de ver que o mesmo Código atribui efeitos idênticos à decisão (e não despacho!) que julga improcedente a denúncia ou queixa subsidiaria, no procedimento do Tribunal do Júri (art. 409, parágrafo único). Então, se o que é relevante é a constatação de existência de prova nova tanto para a reabertura da investigação (do inquérito) quanto para a instauração de nova ação penal contra o réu – nos procedimentos do Júri –, não vemos porque não se atribuir os mesmos efeitos a uma e outro, decisão ou despacho".9
A nosso aviso, não se revela adequado o entendimento supra-expedido. Isto porque a res iudicata formal produz a impossibilidade de se praticar quaisquer atos no bojo do mesmo procedimento, o que não se sucede com o procedimento policial, haja vista o estatuído no artigo 18 do Código de Processo Civil10 combinado com o verbete da Súmula nº 524 do Supremo Tribunal Federal11.
De outro vértice, é lauta e pacífica a posição do Pretório Excelso em fornecer à decisão que leva a efeito o arquivamento, em virtude de atipicidade do fato ou de extinção da punibilidade, a qualidade de ostentar a força de coisa julgada material ao argumento de que, ao se asseverar a inexistência da consecução do delito, se incursiona no mérito da causa, sendo que se deve, outrossim, preservar a segurança jurídica das situações consolidadas.
O leading case balizador do entendimento prevalente no Supremo Tribunal Federal é o julgamento do Habeas Corpus nº 66.625, decidido em 23 de agosto de 1.988, conduzido pelo relator Ministro Octávio Gallotti, que, em seu voto, prelecionou com a seguinte argúcia:
"O arquivamento, por não impedir pesquisas supervenientes (art. 18 do CPP), não produz coisa julgada formal.
É "decisão tomada rebus sic stantibus", no dizer de Hélio Tornaghi (Processo Penal, ed. 1952, p. 293).
Por isso mesmo, não se lhe pode negar efeito assemelhado à preclusão ou à coisa julgada formal, porque o levantamento das suas conseqüências está necessariamente a depender de ocorrência da modificação de um estado de fato, ou seja, do surgimento de novas provas.
Assim, a possibilidade da superação do efeito do despacho determinante do arquivamento está subordinada à transitoriedade da motivação da promoção do Ministério Público e da decisão judicial que a acolheu.
Na espécie dos autos – onde não se pôs em dúvida a prova do fato mas o seu relevo penal – esse fundamento não é passageiro, mas essencial e permanente, bastando para pôr o paciente a salvo de responder a nova ação penal pela mesma conduta anteriormente considerada".
Por sua vez, não obstante a corrente alusão ao decisum do Inquérito nº 1.538, decidido em 08 de agosto de 2001, a nosso alvitre, de singular acuidade jurídica é o voto do relator Ministro Sepúlveda Pertence, atinente ao julgamento no Habeas Corpus nº 83.346, decidido em 17 de maio de 2005, ao qual, em excerto que se extrai, acentua-se que "assentou-se, pois, como adiantei no início deste voto, a vinculação da eficácia preclusiva da decisão de arquivamento do inquérito aos motivos em que se tenha ela fundado [...]", de forma a "[...] não admitir o desarquivamento e a pesquisa de novos elementos de informação se afirmada a não criminalidade do fato".
Desta forma, é irrefragável e escorreito que no âmbito das discussões teórico-doutrinárias e dos proeminentes julgados pátrios os, prima facie, simplórios despachos que determinam o arquivamento dos procedimentos policiais têm se reputado natureza de dispare repercussão jurídica, podendo fulminar futuras pretensões de rediscussão de matéria preteritamente controvertida (tendo a força de coisa julgada material).
Notas
1 BRASIL. Código de Processo Penal. Brasília, DF: Senado, 1941.
2 HOUAISS, Antonio e VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionário Houaiss de Língua Portuguesa. 1ª ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 121.
3 TUCCI, Rogério Lauria. Pedido de arquivamento de inquérito policial e preclusão consumativa. São Paulo: Revista dos Tribunais nº 831. Jan./2005. p. 507-516.
4 OLIVEIRA, Eugenio Pacelli. Curso de Processo Penal. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 33.
5 JESUS, Damásio E. Código de Processo Penal Anotado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 28.
6RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. ARQUIVAMENTO. INQUÉRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REAVALIAÇÃO DO TRIBUTO. OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. COISA JULGADA MATERIAL. RECURSO PROVIDO.
1. O trancamento por atipicidade do fato, baseado na aplicação do princípio da insignificância, considerando um dado valor, que, posteriormente, se descobre equivocado, obsta a reabertura da ação e o oferecimento da denúncia.
2. A decisão que determina o arquivamento de inquérito policial, por atipicidade da conduta, tem força de coisa julgada material.
3. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal. (STJ. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 18.099, Santa Catarina. Sexta Turma. Rel.: Min. Hélio Q. Barbosa. DJ 27.03.2006. Consulta em 23.07.2006 no sítio www.stj.gov.br). (grifo nosso).
7INQUÉRITO POLICIAL. Arquivamento. Requerimento do Procurador-Geral da República. Pedido fundado na alegação de atipicidade dos fatos. Formação de coisa julgada material. Não atendimento compulsório. Necessidade de apreciação e decisão pelo órgão jurisdicional competente. Inquérito arquivado. Precedentes. O pedido de arquivamento de inquérito policial, quando não se baseie em falta de elementos suficientes para oferecimento de denúncia, mas na alegação de atipicidade do fato, ou de extinção da punibilidade, não é de atendimento compulsório, senão que deve ser objeto de decisão do órgão judicial competente, dada a possibilidade de formação da coisa julgada material. (STF. Petição 3.297-7, Minas Gerais. Tribunal Pleno. Relator: Min. Cezar Peluso. DJ 17.02.2006. Consulta em 23.07.2006 no sítio www.stf.gov.br). (grifo nosso).
8 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol 1. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 281.
9 Op. cit. p. 32.
10 Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.
11 Súmula 524: Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada sem novas provas.
