"Não sejas demasiadamente justo, nem demasiadamente sábio: por que te destruirias a ti mesmo?" - Eclesiastes 7.16
(fundamento bíblico para o princípio da razoabilidade)
Sumário: 1. Introdução. 2. Celeridade Processual: A Constituição Federal como Ponto de Partida. 3. Prescrição: Delineamentos Gerais. 4. Pronunciamento Ex Officio da Prescrição: Histórico e Breves Reflexões. 5. Pronunciamento Ex Officio da Prescrição: Aplicação no Direito Material/Processual do Trabalho. 5.1 Prescrição, Natureza Alimentar do Crédito Trabalhista e Princípio Protetivo. Compatibilidade? 5.2 Pronunciamento Ex Officio da Prescrição e Acordo Judicial. Atitude do Juiz. 5.3 Pronunciamento Ex Officio da Prescrição: Indeferimento In Limine da Peça Inicial e Garantia do Contraditório e da Ampla Defesa. 5.4 Silêncio do Reclamado na Contestação: Renúncia Tácita da Prescrição? 5.5 Pronunciamento Ex Officio da Prescrição: Lei n. 11.280/2006 e sua Eficácia no Tempo. 6. Conclusões. 7. Bibliografia.
1. Introdução
O instituto da prescrição sempre se revelou um fértil campo de trabalho para o estudante do direito [01].
Atualmente, dentro da louvável onda de reformas no estuário processual civil, achou por bem o legislador autorizar que o magistrado proclame de ofício a prescrição.
Quebra-se, com isso, toda uma longa tradição jurídica, que, em seu bojo, sempre sinalizara pela necessidade de ventilação da prescrição pela parte interessada, para, só assim, viabilizar que o magistrado fizesse uso implacável do cutelo prescricional.
A discussão, porém, não se limita apenas a investigar quais os contornos jurídicos dessa importante alteração, no campo do processo civil. Há que se saber, também, se tal medida adentra ou não nos sítios do próprio processo do trabalho.
É esse o propósito deste singelo artigo.
2. Celeridade Processual: A Constituição Federal como Ponto de Partida
O Código de Processo Civil tem sofrido profundas alterações nos últimos anos.
Cônscio de que os escopos [02] da jurisdição não estavam sendo alcançados, o legislador moderno se arvorou a, ousadamente, repensar conceitos, rediscutir institutos, redefinir idéias, tencionando, com isso, através de uma ação na esfera legislativa, propiciar à esfera judicial um material de trabalho apto a dar maior agilidade, racionalidade e eficiência à sistemática processual [03].
Esses auspiciosos ventos da moderna processualística, dentre outras considerações, têm primado pelo fortalecimento do princípio inquisitivo ou da incoação do juiz, em detrimento do princípio da demanda ou da inércia, que, classicamente, tem marcado a atuação jurisdicional [04].
Nesse afã, exsurge mais um fenômeno legislativo, agora cunhado, com pertinência, de Terceira Fase da Reforma do Código de Processo Civil [05].
Esse movimento se iniciou em 2005, com a edição das Leis n. 11.187 (sobre o agravo) e 11.232 (sobre a fase de cumprimento da sentença), seguindo-se em 2006, com a publicação das Leis 11.276 (sobre diversos temas), 11.277 (sobre o julgamento imediato de processos repetidos), 11.280 (sobre diversos temas) e 11.382 (ainda sobre execução).
Devo destacar que soa até intuitivo, para o estudioso do direito, estabelecer um verdadeiro link entre tais proposições legais e o princípio da duração razoável do processo ou da celeridade processual, agora, sabe-se, alcandorado a nível constitucional.
Com efeito, dispõe o artigo 5º, inciso LXXVIII, da Lex Legum, com redação impressa pela EC 45/2004, que:
"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
Bom que se diga, desde logo, que falar em celeridade implica naturalmente falar em um objetivo a ser alcançado. A rapidez conferida ao iter processual sinaliza, óbvio, sempre, para uma finalidade específica. Eis o porquê de também nesse dispositivo constitucional residir o princípio da efetividade [06].
Esse alvissareiro comando constitucional retrata, em verdade, um instrumento de elevada importância para a concretude do tão sonhado processo rápido e eficaz, tanto no campo judicial, quanto no campo administrativo.
Registro, aliás, que, bem ao contrário do que pensam alguns, tal vetor normativo não se destina apenas ao juiz, de quem deveras se passa a exigir atuação judicante mais responsável e ágil, desincumbindo-se de seu mister dentro de prazos razoáveis.
No fundo, a norma quer dar braçada mais abrangente, atingindo, também, a todos quantos operam no âmbito processual, incluindo, nesse campo, por certo, partes e respectivos advogados, que, à luz dessa nova exigência constitucional, devem atuar – agora mais do que nunca - dentro das necessárias balizas éticas do processo, deixando de utilizar o fator tempo como recurso astucioso de prolongamento do desfecho da demanda, seja através da negativa injustificada de cumprimento de ordens judiciais, seja por meio da interposição de peças/recursos manifestamente protelatórios [07].
Dentre tantas novidades legislativas, tudo na esteira desse elogiável desejo constitucional de construir um processo mais célere/efetivo, certamente há que se conferir destaque para mais uma particularidade jurídica trazida pela Lei n. 11.280, de 16.02.2006, em específico.
Deveras, com o advento desse diploma legal o artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, ganhou nova redação, agora cunhada, sucintamente, nos seguintes termos:
"O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".
O texto, de notar, é curto – porém, seus efeitos jurídicos são profundos.
Mas aqui há algo cuja limpidez, penso, afigura-se inquestionável: a proclamação ex officio do cutelo prescricional, tal qual exposta pelo novidadeiro dispositivo legal, constitui medida que inexoravelmente se propõe a concretizar o princípio da celeridade processual.
Logo, pode-se entrever, nessa temática, uma íntima conexão normativo-axiológica entre os artigos 5º, inciso LXXVIII, da CF, e 219, parágrafo 5º, do CPC (com a nova redação conferida pela Lei n. 11.280/2006).
Creio, assim, piamente, que é inserido em tal contexto – enquanto técnica de solução rápida do processo - que o regramento citado deve ser lido, compreendido e trabalhado.
Pretende-se evitar, com isso, na prática, que feitos cujas pretensões se encontrem manifestamente prescritas se protraiam em sua resolução, com movimentação desnecessária da máquina judiciária [08], notadamente quando se tem em conta um sistema jurídico que possibilita a argüição da prescrição em qualquer grau de jurisdição, tal qual previsto no artigo 193 do CC [09].
O enfoque, pois – há que se vincar bem -, perpassa necessariamente pelo prisma constitucional.
Registro, aqui, por oportuno, minha firme convicção na indiscutível força normativa da Constituição Federal, encarada, em si, não mais como um mero documento político, mas, acima de tudo, como uma relevantíssima norma jurídica, dotada de elevada carga de imperatividade, à semelhança de qualquer outra norma do direito.
Trato, dessa forma, de me filiar a uma nova visão constitucional, não mais vinculada ao plano do ser, mas sim do dever ser, ciente da inarredável missão institucional de tentar dar contributo – pequeno que seja – para a efetiva transformação da realidade brasileira, através de uma interpretação criativa e pós-positivista do fenômeno jurídico, à luz dos princípios e valores impregnados na Carta Magna.
Decididamente, é ali, na Constituição Federal, sempre, o melhor e mais seguro ponto de partida para todo aquele que se dispõe a bem interpretar o direito [10].
3. Prescrição: Delineamentos Gerais
Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, entendida como tal a faculdade de exigir judicialmente a prestação correspondente ao direito arrostado.
O exercício dessa faculdade, todavia, certamente há que ser praticado dentro de determinado lapso temporal fixado em lei, findo o qual ocorrerá a prescrição da pretensão [11].
Nesse particular, lapidares as palavras de SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, in verbis:
"A prescrição sintetiza a convivência possível entre dois valores fundamentais do direito: o ideal de justiça e a segurança jurídica. Enquanto flui o prazo prescricional, a supremacia é do valor justiça, pois se assegura ao prejudicado o exercício da pretensão para a busca da reparação coativa do dano. Mas se a vítima, por inércia, conformação ou descaso deixar vencer o prazo para corrigir a injustiça, a prioridade desloca-se inexoravelmente para o valor segurança jurídica, ficando sepultadas, sem avaliação de conteúdo, todas as incertezas que poderiam gerar conflitos, de modo a preservar a paz social e a estabilidade nas relações" [12].
Pela pertinência, com a voz, também, FRANCISCO ANTONIO DE OLIVEIRA:
"Segundo a opinio doctoris, o instituto da prescrição tem por escopo evitar o desequilíbrio social que se instalaria, caso o devedor pudesse cobrar a sua dívida quando bem entendesse, com o prazo aberto ad aeternum. Isso poderia ser utilizado como fator de pressão ou de chantagem e haveria um constante desassossego do devedor inadimplente, dizem" [13].
Nota-se, pois, que o fator tempo é utilizado pelo ordenamento jurídico como elemento assegurador de razoável estabilidade nas relações jurídicas travadas na sociedade.
É que teria efeitos deletérios para o bom convívio social a existência de uma tensão constante, de um risco perpétuo, tangente à probabilidade, sempre contundente, de alguém vir a ser acionado para reparar lesão perpetrada a direito de outrem [14].
Conclui-se, portanto, naturalmente, que o fenômeno da prescrição está intimamente ligado aos valiosos preceitos de segurança e estabilidade das relações jurídico-sociais.
Outrossim, há que se ressaltar, neste passo, a existência de duas formas básicas de prescrição: a extintiva e a aquisitiva. O advento da primeira faz fenecer a pretensão surgida com a violação do direito e a eclosão da segunda proporciona prolongamento de situação jurídica mantida pelo indivíduo durante determinado lapso de tempo [15].
Interessa-nos, porém, para efeitos de alcance do objetivo deste trabalho, apenas a prescrição dita por extintiva - sendo esse, pois, o matiz que se seguirá ao longo de todo este articulado.
Nesse enfoque, os talentosos juristas PABLO STOLZE GAGLIANO e RODOLFO PAMPLONA FILHO conceituam a prescrição como "a perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto em lei" [16].
NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY ensinam, também na mesma linha, que prescrição é "causa extintiva da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei" [17].
Realmente, de acordo com o artigo 189, do CC/2002:
"Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição".
Não há margem de dúvida: a lição da abalizada doutrina e a leitura do texto da lei descortinam, às claras, a existência de dois fatores que se associam intrinsecamente para dar marca à prescrição: (1) a inércia do titular do direito em exercê-lo (fator subjetivo) e (2) o decurso do tempo (fator objetivo).
Outrossim, soa de bom tom lembrar, agora, em prol da boa técnica, que a prescrição recai sobre a pretensão, não sobre o direito em si.
Imagine-se, v.g., a existência de uma dívida.
Mesmo prescrita a pretensão, caso o devedor, sponte propria, venha a quitar seu débito, posteriormente não mais poderá se ver restituído do valor, se mudar de idéia. É que, malgrado exista prescrição, o direito ainda assim permanece, desprovido, porém, é claro, da força potestativa de exigir judicialmente seu cumprimento.
Essa interessante hipótese, expressamente prevista em lei [18], demonstra que, mesmo ultrapassado o prazo prescricional, o direito subjetivo, em sua essência, permanece incólume, embora a pretensão esteja irremediavelmente prescrita.
Logo, equivocado decretar a prescrição do direito ou das parcelas, como costumeiramente se observa nos recantos judiciais. Em verdade, a dicção escorreita, de acordo com a melhor técnica, é o pronunciamento da prescrição da pretensão do autor, conforme a letra – de alto rigor científico – constante do artigo 189, do Código Civil, transcrita ao norte.
4. Pronunciamento Ex Officio da Prescrição: Histórico e Breves Reflexões
O histórico legislativo do regramento imposto à prescrição tem sido marcado por duas fortes tendências: a redução de prazos e sua gradativa aplicação de ofício [19].
Quanto à primeira (redução de prazos), a dedução advém do simples cotejo dos artigos do Código Civil anterior (1916) com os do atual (2002) [20].
Por sua vez, quanto à segunda nuance - gradativa aplicação de ofício -, cumpre destacar, de início, ainda na vigência do Código Civil de 1916, o artigo 166 desse codex, que assim dispunha:
"O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não for invocada pelas partes".
Semelhantemente, estabelecia o artigo 219, parágrafo 5º, do Código Buzaid, em sua redação anterior à Lei n. 11.280/2006, que:
"Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato".
Ou seja, à época ecoava uníssona a regra de que ao magistrado não caberia pronunciar ex officio a prescrição de direitos patrimoniais. Havia, entretanto, uma ressalva de ordem objetiva, baseada na qualidade da natureza da pretensão de direito material deduzida em juízo: a prescrição só seria declarada ex officio em se tratando de direitos não-patrimoniais.
Insta ponderar, nesse ponto, que, a bem da verdade, os prazos extintivos de direitos não-patrimoniais, segundo a doutrina dominante, apontam exclusivamente para as hipóteses de lapsos decadenciais. Ou seja, o dito pronunciamento de ofício da prescrição de direito não-patrimoniais, no fundo e ao cabo, reporta não à atuação prescritiva, mas sim à decadencial [21].
Posteriormente, o CC/2002, em seu artigo 194, veio a dispor:
"O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz".
Percebe-se, aqui, já pequena alteração, abrindo-se espaço para que, pela primeira vez, o juiz pronuncie a prescrição de pretensões patrimoniais sem a necessidade de alegação prévia de qualquer das partes, desde que tal decretação viesse a favorecer pessoa absolutamente incapaz. A ressalva, agora, é de matiz subjetivo, atinente à capacidade das partes.
Descortina-se, porém, já nesse panorama mesmo, que a exceção aberta, alusiva ao favorecimento de absolutamente incapaz, representava uma primeira brecha na transmudação da natureza da prescrição, antes instituto exclusivamente ligado ao interesse das partes, mas que, paulatinamente, adentrava em campo de interesse público.
O tema prescricional, ainda que lentamente, portanto, dava seus primeiros passos, deslocando-se das mãos das partes para as mãos do juiz...
Em 20.12.04 foi publicada a Lei n. 11.051, que acrescentou o parágrafo 4º ao artigo 40 da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), passando a fixar que:
"Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato".
Surge no direito pátrio, assim, expressa previsão de pronunciamento ex officio da prescrição, in genere, no âmbito da execução fiscal e em havendo a chamada prescrição intercorrente [22].
A norma, mesmo assim, ainda confere liberdade ao magistrado em aplicar ou não a medida, fato que se extrai da menção ao verbo "poderá", que, à evidência, demonstra facultatividade de ação.
Ocorre que, atualmente, mais um relevante passo fora dado.
Com a nova redação conferida ao artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, pela Lei n. 11.280/2006, o tema está regido, sucintamente, da seguinte forma:
"O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".
Também se perpetrou expressa revogação do artigo 194 do CC/2002, acima transcrito, mercê do artigo 11 da referida lei.
Logo, de acordo com a legislação atual, vislumbra-se ampla e irrestrita disposição legal no sentido de que a prescrição deva ser aplicada de ofício pelo juiz, sem margem a qualquer ressalva, como outrora ocorria [23], demonstrando que, agora, a prescrição foi guindada ao status de matéria de ordem pública [24].
Também é interessante observar que o novel dispositivo, ao contrário daquele previsto na LEF, traz consigo acentuada carga cogente, tendo em vista a redação algo que imperativa que lhe foi dada.
Realmente, fácil perceber, no particular do tema, a tônica impositiva revelada no texto "O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição", o que demonstra, por evidente, que a norma não confere mera faculdade, fixando, como já consignado, ao juiz, no fundo, um verdadeiro dever de pronunciar a prescrição ex officio, em qualquer de suas modalidades (total bienal, total qüinqüenal, parcial qüinqüenal etc).
Logo, acredito que a nova redação do artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, impressa pela Lei n. 11.280/2006, não dá margem a qualquer traço de liberdade no tocante à atuação do juiz [25], impondo-lhe, de fato, a obrigação de aplicar o cutelo prescricional, de ofício [26], independentemente de quem seja o favorecido ou o prejudicado – incluindo-se, aqui, é claro, a Fazenda Pública [27].
