Resumo: Esta presente pesquisa busca analisar e compreender os desafios que o ordenamento jurídico brasileiro vem enfrentando em relação ao consumo excessivo das redes sociais pelos usuários menores de treze anos, frente a uma sociedade revolucionária, bem como observar as lacunas existentes na legislação brasileira e buscar soluções possíveis para essas dificuldades. Além disso, será abordado a comercialização da infância no âmbito digital, principalmente no período da pandemia da Covid-19, onde surgiu um aumento desse consumo pelas crianças. Paralelo a essa problemática, será debatido como a fiscalização dessas redes sociais são efetuadas em razão das sanções recentemente entradas em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados. Será analisado como a família tem se comportado frente aos problemas trazidos pelo mau uso das ferramentas digitais e como isso afeta no desenvolvimento e crescimento do menor. Este trabalho percorrerá por assuntos como o direito à privacidade e imagem da criança, bem como a responsabilidade civil dos pais. Foi utilizada a pesquisa bibliográfica, buscando formar um corpus de análise do histórico da legislação que versa sobre a proteção da infância. Além disso, é um estudo qualitativo, pois centra-se na compreensão e explicação da dinâmica das relações sociais, não sendo necessário quantificar nenhum dado.
Palavras-chave: Redes sociais. Infanto-juvenil. Tecnologia. Responsabilização jurídica. Lei Geral de Proteção de Dados.
INTRODUÇÃO
Nas ultimas décadas é possível observar o avanço da tecnologia na sociedade, trazendo todos os seus benefícios, mas também, malefícios. Assim, após anos de estudos, foi necessário a implementação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Tal lei foi sancionada em agosto de 2021, devendo todas as empresas se adequarem às normas. Nos últimos anos as crianças tem se apropriado mais das redes sociais, principalmente as menores de 13 anos. A grande preocupação é a da fiscalização dessas ferramentas, principalmente quando se trata dos dados pessoais de uma criança. É sabido que, muitas vezes, os pais nem sempre estão monitorando o uso da tecnologia pelos filhos, que não dominam o manuseio dessa ferramenta, por não terem idade suficiente para isso. As crianças que, atualmente, se divertem com jogos eletrônicos e assistindo à vídeos da internet, podem acabar se colocando em risco, visto que existem diversas pessoas com má índole e que se aproveitam da inocência dos menores para fazer o mal.
Além disso, é notório a repercussão que o uso excessivo da internet pode trazer às crianças, desde ansiedade à violação de regras. No ordenamento jurídico, mais especificamente no art. 2° do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) temos que, a criança é aquela compreendida até os seus 12 (doze) anos incompletos. No que concerne à proteção de infância em relação à seara digital, têm-se a Lei n. 13.709/2018, também conhecida como Lei Geral de Proteção de Dados.
A LGPD, traz em seu art. 14, o tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes. Com isso, também será mencionada a lei usada para a proteção de dados pessoais.
Colocando-se esta pesquisa em pauta social, é de extrema importância a abordagem do presente tema, essencialmente no período de pandemia da SARS-CoV-2, causadora do Covid-19 e, devido ao confinamento como forma de medida preventiva ao contágio em suas residências, torna suscetível o aumento do uso das redes sociais para as crianças. Assim, conforme expresso na Constituição Federal de 1988 ainda em vigência no território nacional, é dever da família proteger os menores, porém, devido à negligência de seus genitores, o não monitoramento do uso da internet e, consequentemente, das redes sociais, faz com que crianças e adolescentes tenham uma liberdade no manejo das tecnologias, sendo expostas aos possíveis perigos, como abuso sexual e golpes dos mais variados tipos, além de não conscientizar de que a internet não é uma terra sem lei e todo ato pode gerar uma consequência. Será estudado como os pais podem ser responsabilizados juridicamente pelos resultados obtidos dos atos de seus filhos.
Ademais, outros casos são observados quando os pais se aproveitam da inocência da criança para comercializar a imagem do filho através de canais na internet, como vídeos no YouTube, Instagram e Tiktok3, por exemplo. O aumento massivo na utilização desses meios tecnológicos, podem trazer malefícios aos menores e que serão abordados ao longo da pesquisa. Anteriormente à pandemia, as crianças não gastavam tanto tempo no celular ou nos computadores, pois tinham uma rotina completamente diferente.
Com a chegada da pandemia e o isolamento social, todos foram obrigados a estarem 24 horas por dia dentro de casa, acarretando numa mudança de rotina. A partir daí, os infantes foram cada vez mais entrando no mundo virtual e os pais, que se ocupam de seus respectivos trabalhos, para que o filho não os atrapalhe, flexibilizaram esse uso da internet.
A utilização massiva e ilimitada das plataformas digitais, interfere no desenvolvimento pessoal da criança, de tal modo que começam a ter visões distorcidas da realidade social. Diante disso, podem ser desenvolvidos pensamentos e atitudes mais agressivos e que, futuramente, será prejudicial.
Uma consequência da pandemia da COVID-19, é o aumento na utilização dos meios virtuais e, acima de tudo, entre as crianças. Estas, são as mais suscetíveis a serem vítimas de cyber-crime, por não possuírem discernimento entre o que é certo e o que é errado.
Destarte, vê-se uma grande importância neste tema por se tratar de alguns desafios para o mundo jurídico, no sentido de não haver uma concretização nas normas que asseguram a proteção da infância, principalmente na seara digital e, consequentemente, não se encontra uma efetiva fiscalização nesses casos por ser algo relativamente novo na sociedade brasileira.
Diante o exposto, esta pesquisa busca abordar a importância da proteção da imagem e integridade física e moral das crianças, bem como a proteção de dados na seara digital. Além disso, analisar e entender as lacunas existentes na legislação nacional, buscando soluções para sanar todas as dificuldades possíveis.
O método adotado pela pesquisa foi o dedutivo, uma vez que, a racionalização ou combinação de ideias neste sentido interpretativo vale mais do que a experimentação de caso por caso. Foram utilizadas categorias analíticas para estabelecer até que ponto se situa a correlação entre algumas normativas como as do ECA, da LGPD e da Lei Maior no concernente à proteção de dados do menor.
Caracteriza-se por ser uma pesquisa exploratória, o método utilizado envolve o do levantamento bibliográfico sobre o tema. Além da pesquisa descritiva na qual foi realizado um estudo detalhado, com coleta de dados, análise e interpretação dos mesmos, proporcionando uma nova visão sobre a realidade já conhecida e pouco explorada. A abordagem de pesquisa realizada no presente estudo é qualitativa, uma vez que os aspectos abordados não podem ser quantificados, pois centra-se na compreensão e explicação da dinâmica das relações sociais. A pesquisa qualitativa busca desenvolver o conhecimento de forma mais aprofundada sobre os aspectos que constituem uma determinada problemática social.
1. DEFINIÇÃO JURÍDICA DA PANDEMIA SARS-COV-2
Pandemia é um estado de calamidade pública a nível internacional, que atinge centenas de países simultaneamente. A doença do COVID-19 se originou na China em meados de novembro do ano de 2019 e ali ficou contido por algum tempo, até que no início de março de 2020 a Organização Mundial de Saúde (OMS) decretou estado de pandemia. Isso foi devido à rápida proliferação do vírus Sars-Cov-2 entre os países.
Com esse decreto, foi necessário legislar acerca da situação pandêmica, entrando em vigor o Decreto Legislativo n. 6. de 2020:
Art. 1º Fica reconhecida, exclusivamente para os fins do art. 65. da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, notadamente para as dispensas do atingimento dos resultados fiscais previstos no art. 2º da Lei nº 13.898, de 11 de novembro de 2019, e da limitação de empenho de que trata o art. 9º da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, com efeitos até 31 de dezembro de 2020, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020. (BRASIL, 2020)
Assim, vemos que a legislação brasileira reconheceu o estado de calamidade pública decretado pela OMS. Além disso, será visto que a relação do isolamento social afetou uma grande parcela das famílias em relação às crianças e ao livre arbítrio do uso da internet. A quarenta e o isolamento foram impostos pela Lei n. 13.979/2020, que dispõe sobre as medidas a serem adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional.
Art. 2º Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I - isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e
II - quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus. (BRASIL, 2020) (grifos nossos)
Na disposição mencionada acima, Lei n. 13.979/2020, observa-se a definição de isolamento e quarentena, que foram aspectos cruciais para o aumento do uso massivo das redes sociais pelas crianças.
2. RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DOS PAIS
Primeiramente, vale ressaltar o conceito de responsabilidade, que tem origem latina e é derivada do verbo respondere, tendo como significado a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade. Assim, a responsabilidade para o Direito é uma obrigação derivada, de assumir as consequências jurídicas de um fato4. Dessa forma, pode-se observar que os pais são responsáveis pelos resultados provenientes das atitudes dos seus filhos.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 186, traz as modalidades de cuidado:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (BRASIL, 2002) (grifos nossos)
Visualizando esse dispositivo, temos que os responsáveis pelos menores, pela negligência de não fiscalizar os atos dos filhos dentro das redes sociais, poderá ser reconhecido o cometimento de ato ilícito. Assim, pode-se afirmar que a responsabilidade civil é objetiva, conforme trata o parágrafo único do art. 927. do Código Civil, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186. e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002)
De acordo com o disposto acima, os genitores são responsáveis pela reparação de dano que houver em decorrência do mau uso das redes sociais pelas crianças. Vale lembrar que tal reparação independe de culpa do autor, bastando apenas que os atos ilícitos impliquem em risco aos direitos das crianças.
3. BREVE HISTÓRICO DA LEI N. 8.069/90 E A SUA IMPORTÂNCIA
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) sobreveio após a promulgação da Constituição Federal de 1988 com a previsão dos direitos e garantias fundamentais. Anteriormente, era tratado pelo Código de Menores de 1927, onde o menor era visto como o objeto do processo e que ao passar dos anos e com a implementação da nova Lei Maior, começou a ser visto como o sujeito do processo, já que se tratava de interesses individuais e coletivos das crianças e dos adolescentes. A necessária criação do ECA foi para regular o art. 227. da Constituição Federal de 1988, onde assegura às crianças e adolescentes, os direitos fundamentais, in verbis:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988)
Posto isso, vê-se que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar aos menores, o direito à vida, à dignidade e, além disso, protegê-los de toda forma de violência e crueldade, pontos que serão abordados ao longo deste projeto. O ECA teve sua trajetória iniciada a partir de movimentos sociais, os quais se pautavam em como seria uma legislação voltada à infância e à adolescência.
Ora, já existia um complexo de normas vigentes no país que assegurava direitos e deveres a todos os cidadãos, entretanto, não existia nada direcionado aos menores e, a partir daí, deu início aos debates. Nessas discussões estavam presentes organizações não governamentais e, para a redação legislativa, reuniram-se juristas de diversas áreas, como juízes, promotores, advogados e consultores da UNICEF5.
O ECA é de extrema importância, pois trata dos direitos dos menores, que se encontram em situação especial aos demais, por ainda estarem em fase de crescimento e desenvolvimento. É na infância que o caráter vai se construindo e uma boa educação reflete no futuro. Infelizmente, o Estatuto ainda não é de conhecimento de toda a sociedade e muitos ainda a ignoram como se não existisse.
4. O PAPEL DA LGPD NA PROTEÇÃO DA INFÂNCIA
A Lei Geral de Proteção de Dados foi integrada ao ordenamento jurídico através da Lei n. 13.709. de 14 de agosto de 2018 com o objetivo de proteger pessoas físicas no âmbito virtual, como previsto em seu primeiro artigo:
Art. 1. Esta Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural. (BRASIL, 2018)
Contudo, a LGPD se preocupou em trazer uma previsão legal direcionada ao tratamento de dados das crianças e dos adolescentes. A lei traz a possibilidade de, a partir dos dados coletados, contatar os pais ou responsável legal, caso seja necessário, mesmo que sem o consentimento dos mesmos, entretanto, apenas em caso de necessidade, pois não é permitido a coleta e divulgação desses dados sem a prévia autorização de pelo menos um dos pais ou do responsável legal e assim está previsto no art. 14. da LGPD:
Art. 14. O tratamento de dados pessoais de crianças e de adolescentes deverá ser realizado em seu melhor interesse, nos termos deste artigo e da legislação pertinente.
§ 1º O tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal.
§ 2º No tratamento de dados de que trata o § 1º deste artigo, os controladores deverão manter pública a informação sobre os tipos de dados coletados, a forma de sua utilização e os procedimentos para o exercício dos direitos a que se refere o art. 18. desta Lei.
§ 3º Poderão ser coletados dados pessoais de crianças sem o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo quando a coleta for necessária para contatar os pais ou o responsável legal, utilizados uma única vez e sem armazenamento, ou para sua proteção, e em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o § 1º deste artigo.
§ 4º Os controladores não deverão condicionar a participação dos titulares de que trata o § 1º deste artigo em jogos, aplicações de internet ou outras atividades ao fornecimento de informações pessoais além das estritamente necessárias à atividade.
§ 5º O controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis.
§ 6º As informações sobre o tratamento de dados referidas neste artigo deverão ser fornecidas de maneira simples, clara e acessível, consideradas as características físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, com uso de recursos audiovisuais quando adequado, de forma a proporcionar a informação necessária aos pais ou ao responsável legal e adequada ao entendimento da criança. (BRASIL, 2018) (grifos nossos)
Na União Europeia também foi implementado um regulamento que trata da proteção de dados pessoais, a GDPR (General Data Protection Regulation)6. A norma engloba toda a Zona do Euro, logo, a presente pesquisa busca apenas um estudo analógico com a legislação brasileira. O Regulamento Europeu, assim como a LGPD, prevê proteção de dados para crianças, entretanto, a GDPR traz informações mais específicas, como por exemplo, um limite de idade que necessita do consentimento dos pais ou responsáveis legais, que a partir dos dezesseis anos de idade não é mais necessário a autorização dos pais, tornando o uso da internet lícita. Aqui no Brasil, não específica idade, deixando apenas no genérico.
De acordo com Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 2º, é considerado criança até os 12 anos incompletos e dos 12 aos 18 anos de idade, adolescente. Insta salientar, que o desenvolvimento da criança é delicado, necessitando de uma maior atenção, pois não possuem discernimento para saber dos riscos que a internet traz.
A partir dos dezesseis anos, o adolescente já possui uma capacidade de saber lidar com a internet e ter conhecimento dos perigos, logo, poderia ser definido, também, na legislação brasileira o limite de idade para uso de internet sem o consentimento dos pais ou responsáveis a partir dos 16 anos. Com o desenvolvimento da era da informação e da tecnologia, os dados pessoais começaram a crescer. Cada usuário que se conecta a algum aparelho ou à internet, já inicia a ter seus dados coletados e armazenados, o que serve para traçar um perfil, identificando todos os seus gostos a partir de pesquisas feitas pela internet.
A título de curiosidade, todas essas informações dos usuários ficam registradas em um banco de dados, o big data, lugar onde contém tudo o que se pode encontrar na internet, desde músicas à dados pessoais de uma pessoa.
Por isso a importância do tratamento de dados dos menores, por serem mais frágeis e não terem discernimento e não serem capazes de distinguir o certo do errado. Os controladores da LGPD devem estar em constante atividade para fiscalizar, principalmente, as contas usadas pelos usuários infanto-juvenil. No art. 14, §5º da LGPD, traz que os controladores necessitam verificar se o consentimento desse uso foi, de fato, realizado por pelo menos um dos pais.
O grande problema é que muitas vezes as diretrizes de determinado aplicativo, por exemplo, são muito complexas e em letras miúdas, o que dificulta a leitura e entendimento por parte dos pais, forçando-os, de certa forma, a autorizar e consentir o uso daquela ferramenta pelo seu filho. Os pais ou responsáveis, diante disso, necessitam estar frequentemente fiscalizando e auxiliando o filho, o que na prática não ocorre.
A atual geração está nascendo no período digital, onde toda a sua história é contada por meio de máquinas que armazenam memórias. Um dos desafios que o Direito enfrenta é a proteção da imagem e da vida íntima da criança, pois desde pequenas são instruídas à alienação tecnológica. Desde o nascimento são registrados, inclusive, muitas vezes, ainda despidos.
Ora, é sabido que publicações de imagens íntimas não é permitida, tampouco sendo fotos de bebês. Os recém-nascidos já são detentores de personalidade e possuem todos os direitos e deveres, sendo assegurados pelos princípios da dignidade da pessoa humana e o direito à privacidade. Se é proibido a divulgação de fotos íntimas de adultos, também não deveria ser permitido o compartilhamento de bebês despidos.
Dessa forma, de acordo com o art. 14. da LGPD, se os pais consentem a divulgação do filho recém-nascido, automaticamente os controladores, os quais a lei menciona, terão acesso aos dados obtidos, incluindo as fotos. Dentro da área digital, todos os dados projetados são encaminhados para uma central, onde são armazenadas todas as informações sobre uma pessoa, como supracitado.
Em documentário O Dilema das Redes, traz como funciona essa capitação de dados e como são utilizadas pelos controladores, que por sua vez começam a traçar um perfil de cada usuário de acordo com suas pesquisas, fotos postadas, músicas escutadas, compras em sites, dentre outras atividades realizadas pelo usuário.
4.1. Princípios fundamentais inseridos no art. 14. da LGPD
O tratamento de dados pessoais traz diversos princípios importantes que auxiliam na aplicação das normas, muitas vezes de forma implícita, como é o caso do art. 14. da LGPD, onde, implicitamente, é guiado pelos princípios da publicidade, do livre acesso, e da segurança física e lógica.
Primeiramente, acerca do princípio da publicidade, todos os dados pessoais devem ser públicos, mas sempre sendo de conhecimento do usuário ou, no caso das crianças, tendo o consentimento dos pais ou responsáveis, mencionado no §1º do artigo supracitado: o tratamento de dados pessoais de crianças deverá ser realizado com o consentimento específico e em destaque dado por pelo menos um dos pais ou pelo responsável legal. Assim, temos que todas as informações criadas serão de domínio público, onde qualquer usuário poderá visualizar.
Em sequência, tem o princípio do livre acesso, que anda lado a lado com o anterior, onde todos os usuários têm o direito de ter o acesso (como o próprio nome aduz) a todos os dados pessoais, além de poderem ter a cópia dessas informações e está relacionado com os parágrafos segundo e sexto da Lei.
Por último e não menos importante, a segurança física e lógica, onde todos os dados deverão permanecer em sigilo, apenas sendo possível o acesso do próprio usuário. Esse princípio tem como objetivo evitar a modificação de dados ou o acesso de terceiros, como afirma Clarissa Fernandes de Lima (2019). Essa norma está associada ao parágrafo terceiro quando fala que em nenhum caso poderão ser repassados a terceiro sem o consentimento de que trata o § 1º deste artigo e também no parágrafo quinto ao dizer o controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis.
Entretanto, acerca deste mesmo artigo, é visível que ainda há uma falha na legislação que protege os dados pessoais da criança como afirma Paula Ferla Lopes (2020):
Tais exemplos parecem ser uma solução razoável a ser trazida ao ordenamento brasileiro quando se trata da validade do consentimento realizado de que trata o artigo 14, § 1º da Lei Geral de Proteção de Dados. O que se crê, entretanto, é mais do que o cabimento, mas, sim, a necessidade de uma regulamentação mais específica e complementar ao até agora legalmente estatuído. A necessidade de uma previsão mais criteriosa e rigorosa se coaduna perfeitamente com a situação fática dos titulares dos dados pessoais que se submetem a essa regra: pessoas vulneráveis, sem o completo discernimento daquilo que diante delas se apresenta e, ainda, sujeitas à autoridade parental. Necessário, portanto, se garantir que a autoridade parental, de fato, seja exercida de modo a garantir o melhor interesse daqueles que a ela se submetem.
A autora cita que os dispositivos da LGPD referentes ao tratamento de dados pessoais das crianças é apenas uma tentativa de solucionar os problemas que podem surgir, mas que ainda há muito o que se estudar para uma melhor eficácia na aplicação da norma.
Assim como vê-se no Regulamento Europeu já mencionado que possui uma normatização mais completa, quando se coloca uma limitação na idade máxima em que é necessário se ter o consentimento de um dos pais ou do responsável legal. Por ser uma regra relativamente nova, é de se esperar que haja uma melhora em seus dispositivos que tratam sobre os menores, visto que são um dos usuários que mais se utilizam da internet e das redes sociais.
