Resumo
O presente artigo propõe reflexão jurídica sobre o procedimento de acompanhamento, pelo Tribunal de Contas da União – TCU, das revisões tarifárias realizadas pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL nos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica. O TCU, com fundamento na Portaria n° 35, de 3 de maio de 2001, e na Instrução Normativa n° 43, de 3 de julho de 2002, tem realizado acompanhamento de revisões tarifárias e, em caso de suposta desconformidade, tem exarado determinações ao órgão regulador. O presente artigo se propõe a analisar a constitucionalidade da IN n° 43/2002 sob os seguintes prismas: (i) competência do TCU para realizar o acompanhamento das revisões tarifárias e para exarar determinações a serem cumpridas pela ANEEL, assim como a competência da ANEEL para proceder ao reposicionamento tarifário; (ii) natureza jurídica do procedimento previsto pela IN n° 43/2002, assim como quais os efeitos que dele podem legitimamente resultar para a regulação da ANEEL e para os contratos de concessão.
Palavras-chave: Agência Nacional de Energia Elétrica, revisão tarifária, energia elétrica, contrato de concessão de distribuição, fiscalização, Tribunal de Contas da União.
Introdução
O Tribunal de Contas da União, por meio da Portaria n° 35, de 3 de maio de 2001, instituiu o acompanhamento de revisões tarifárias nas concessões de distribuição de energia elétrica, com fundamento na competência de que dispõe para realizar auditorias de natureza operacional nas entidades da administração direta e indireta. Posteriormente, a Instrução Normativa n° 43, de 3 de julho de 2002, foi editada pela Corte de Contas com vistas a regular o acompanhamento dos processos de revisão tarifária periódica.
Referidas normas partem do pressuposto de que ao Tribunal de Contas "compete acompanhar, em todas as suas fases, os processos de revisão tarifária periódica relativos aos contratos de concessão dos serviços de distribuição de energia elétrica, conduzidos pelo órgão regulador do setor elétrico", consoante dispõe o art. 1° da IN n° 43/2002. O supedâneo normativo para a edição dos referidos diplomas seriam o art. 71, IV, da Constituição Federal de 1988, e o art. 3° da Lei n° 8.443/92, a Lei Orgânica do TCU.
O procedimento estabelecido impõe à Agência Nacional de Energia Elétrica, basicamente, o dever de encaminhar informações ao Tribunal de Contas da União, nos prazos ali especificados. O art. 8° da IN n° 43/2002 prevê que, "havendo indícios ou evidências de irregularidades, a unidade técnica submeterá os autos à consideração do ministro-relator, com proposta de adoção de medidas cabíveis".
Cabe, a partir dos dados fáticos apresentados, analisar, em primeiro, a competência legal da ANEEL para revisar as tarifas dos contratos de concessão de distribuição de energia em cotejo com a competência atribuída pela Constituição Federal de 1988 ao TCU para realizar fiscalizações operacionais, tendo como norte o que dispõe a IN n° 43/2002. Ou seja, o que se pretende é confrontar a competência da ANEEL para reposicionar tarifas de contratos de concessão com a competência do TCU para proceder a fiscalizações operacionais, nos termos da interpretação da IN n° 43/2002.
Em segundo, também se faz relevante analisar a natureza jurídica do procedimento de acompanhamento das revisões tarifárias e os efeitos que dele podem resultar.
Tudo isso, é de ver-se, com vistas a se aferir a constitucionalidade das normas constantes da IN n° 43/2002.
1. Revisões tarifárias periódicas dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica. Competência da ANEEL. Análise da possibilidade de fiscalização pelo TCU.
1.1.O instituto da revisão tarifária.
A revisão tarifária periódica constitui o instrumento regulatório mediante o qual se assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão e, a um só tempo, a modicidade tarifária, o que se faz por meio do compartilhamento de parte dos ganhos de eficiência empresarial. Na revisão, as tarifas são alteradas para mais ou para menos segundo metodologia que consiste em revisar as condições de desempenho da concessionária. A tarifa do serviço de distribuição de energia elétrica é então reposicionada num novo patamar de preço máximo de forma a expressar os ganhos de eficiência obtidos e apropriados pela concessionária e ao longo dos anos que antecedem a primeira revisão tarifária contratual.
Assim, o reposicionamento da tarifa reflete o desempenho da concessionária e é conseqüência dos ganhos de eficiência por ela auferidos no período decorrido entre a assinatura do contrato e a primeira revisão tarifária. Os ganhos de eficiência surgem como contrapartida do direito, a ela assegurado, de apropriar-se desses ganhos ao longo desse período. A revisão tarifária é, portanto, uma forma de assegurar que um resultado-meio, isto é, a eficiência introduzida pela concessionária, seja transformado em um resultado-fim, qual seja, a modicidade tarifária.
A previsão de realização de revisão tarifária periódica está consignada em lei e nos contratos de concessão do serviço público de distribuição de energia elétrica. Trata-se, portanto, de obrigação legal e contratual, corolário dos princípios constitucionais dispostos nos artigos 37, XXI, e 175, cabendo à ANEEL sua implementação. O § 2º do art. 9º da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, também a prevê expressamente.
1. 2. A competência legal da ANEEL.
Percebe-se que a Lei não fixou os critérios para o processo de revisão tarifária, mas estabeleceu algumas de suas bases ao dispor, no art. 29, V, da Lei 8.987/95, que incumbe ao poder concedente "homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato".
Por sua vez, a Lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996, por meio do art. 3°, caput, entregou expressamente à ANEEL a atribuição prevista no art. 29, V, da Lei n° 8.987/1995, acima transcrito. Em seguida, referida lei, ao trazer disciplina sobre o regime econômico-financeiro das concessões de energia elétrica, prossegue delineando o processo de revisão. O art. 15, IV, a sua vez, dispõe que as tarifas máximas do serviço público de energia elétrica são fixadas "em ato específico da ANEEL, que autorize a aplicação de novos valores, resultantes de revisão ou de reajuste, nas condições do respectivo contrato".
Ou seja, ao que se observa da leitura da legislação específica, foram definidas apenas as linhas gerais da revisão tarifária, atribuindo-se ao poder concedente, na figura da ANEEL (art. 3°, caput, da Lei n° 9.427/1996), competência para promover o processo de revisão, no qual se garantisse o equilíbrio econômico-financeiro e a apropriação de parte dos ganhos de eficiência empresarial e competitividade, tendo como escopo a modicidade tarifária. Coube, então, aos contratos de concessão estabelecer os parâmetros desse instrumento, sinalizando claramente aos possíveis investidores os princípios que norteariam a política tarifária.
Não tendo a Lei fixado critérios, mas linhas gerais, restou ao regulador, fundado em sua discricionariedade técnica, estabelecer metodologia de revisão que contemplasse o exame da estrutura de custos da empresa, das condições do mercado, comparando-se os níveis de tarifas no contexto nacional e internacional, e estimulando a eficiência econômica da concessionária que se expressasse em modicidade tarifária, preservando, assim, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão.
Enfim, é patente que à ANEEL, personificando o Poder Concedente em relação aos contratos de distribuição de energia elétrica, incumbe o estabelecimento das tarifas máximas a serem cobradas dos consumidores de energia elétrica. E tal competência se revela exclusiva, eis que nenhum outro órgão ou pessoa jurídica possui deveres-poderes direcionados ao reposicionamento tarifário.
Nada obstante a competência legal da ANEEL para reposicionar as tarifas de energia, a possibilidade de o Tribunal de Contas da União expedir determinações à ANEEL (como ocorreu, de fato, nos processos n° TC 015.402/2001-1, TC 016.128/2003-2, TC 007.371/2003-5, TC 002.739/2003-7) pôs em questão as atribuições legais do órgão regulador.
Na prática, a possibilidade de o TCU exarar determinações termina por viabilizar a instabilidade jurídica e o enfraquecimento da segurança jurídica dos contratos de concessão, eis que, em revisões tarifárias, a ANEEL nada mais faz senão cumprir a lei e os contratos. Mormente quando se tem presente que os resultados dos processos de revisão tarifária são levados à sociedade por meio de audiências públicas, o que lhes confere ampla legitimidade.
Vale esclarecer que a instabilidade jurídica da regulação, causada pela possibilidade de expedição de determinações ao órgão regulador, surge em função da virtual existência de duas fontes de decisão diversas – ANEEL, por meio de resoluções, e TCU, por meio de determinações à ANEEL –, o que causa insegurança nos agentes.
Caso o Tribunal de Contas da União realmente pudesse atuar frente às competências da ANEEL, restaria a dúvida sobre a partir de quando ou até quando vigoraria a regulação expedida pelo órgão regulador, já que sempre seria possível a sua revisão pelo órgão de controle externo. Ademais, ter-se-ia a sucessão, no tempo, de comandos normativos diversos, e aí surgiria discussão sobre efeitos retroativos da determinação oriunda da auditoria sobre os fatos já consolidados.
1. 3. Análise da competência do TCU.
O arrimo normativo constitucional apontado para a edição da Instrução Normativa n° 43/2002 seria o art. 71, IV, da Constituição Federal de 1988. O art. 3° da Lei n° 8.443/92, Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, segundo os termos da Instrução Normativa n° 43/2002, conferiria o amparo legal direto para o exercício do poder normativo pelo TCU.
O art. 71, IV, da CF/88, contudo, não estabelece o conteúdo da competência do Tribunal de Contas da União. Apenas dispõe a forma como a competência concedida deve e pode ser exercida. Conforme a prescrição, quanto à iniciativa, a competência do TCU se exerce por iniciativa própria – de ofício –, ou quando instado pela Câmara dos Deputados, pelo Senado ou por Comissão Técnica. O caminho para o exercício da atribuição são as inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
Portanto, a busca do conteúdo da competência do TCU deve incidir sobre outros dispositivos constitucionais. Primeiramente, o art. 70, caput, da CF/88 traz praticamente o que do art. 71, IV, já consta.
O parágrafo único do art. 70 da CF/88, a sua vez, delimita o âmbito de pessoas sobre o qual incide o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Estabelece, textualmente, que "prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária".
Assim, vê-se que não é uma qualidade da pessoa que permite a atividade da Corte de Contas. Ou seja, o administrador é passível de ter seus atos fiscalizados não por ser agente público, mas por utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar e administrar bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, se isso efetivamente fizer. Seguindo a mesma linha de raciocínio, também se submete à atividade do Tribunal de Contas aquele que, mesmo não tendo a qualidade de agente público ou político, utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre bens e valores públicos ou pelos quais a União responda. Enfim, alguém estará sujeito à atividade de fiscalização do TCU se e quando utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar e administrar bens e valores públicos ou pelos quais a União responda. O art. 71, II, da CF/88 reforça a presente conclusão.
Analisando-se o art. 71, II, com o art. 70, parágrafo único, ambos da Constituição Federal, verifica-se que a competência constitucionalmente atribuída ao TCU para proceder à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta somente pode ser legitimamente exercida em se tratando do emprego de dinheiros, bens e valores públicos da União e da administração direta e indireta.
Fora desse âmbito, é de ver-se, a atividade das pessoas, sejam elas entes públicos ou não, não é passível de fiscalização pelo órgão de controle externo das finanças públicas.
Atingido este ponto, cabe, ao passo seguinte, desvendar as atividades que a ANEEL exerce, na qualidade de agente regulador do setor elétrico brasileiro, para, a seguir, apartar as atividades em que ela maneja recursos públicos – hipótese que, como visto, autoriza a fiscalização por parte do TCU, eis que a sua má utilização pode importar em dano ao Erário – daquelas outras atividades em que tal não ocorre, como se dá, por exemplo, com a atividade normativa infralegal.
De início, cabe lembrar que a ANEEL, na qualidade de autarquia em regime especial e, portanto, entidade da administração indireta, está sujeita à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial pelo TCU. Isso porque constituem receitas da ANEEL dinheiros públicos, inclusive o seu patrimônio é formado por bens públicos, nos termos do art. 11 da Lei n° 9.427, de 26 de dezembro de 1996.
Como visto, a fiscalização do TCU, consoante a atribuição que lhe foi constitucionalmente entregue, fica restrita a atividades que envolvam o emprego de recursos públicos. Logo, a fiscalização do TCU sobre a ANEEL fica sujeita às mesmas restrições constitucionais. Em outras palavras, a fiscalização que o TCU está constitucionalmente autorizado a exercer sobre a ANEEL é restrita às atividades da agência que efetivamente impliquem dispêndios de recursos públicos, que são apenas as atividades administrativas (licitações e contratos de prestação de serviço, contratação de pessoal, aposentadorias, etc.), comumente chamadas pela doutrina de atividade-meio.
As atividades-fim da ANEEL, a sua vez, que são aquelas para as quais a agência reguladora foi especificamente criada e para as quais lhe foi atribuída competência específica (art. 3° da Lei n° 9.427/1996), inclusive dispondo de poder normativo infralegal, não importam no dispêndio de recursos públicos e, portanto, estão expressamente excluídas da esfera de fiscalização do TCU. Vale lembrar que, apesar de tais atividades de caráter fim da ANEEL não importarem no dispêndio de recursos públicos, elas pressupõem necessariamente a sua utilização, como, por exemplo, a contratação de pessoal, de serviços especializados, etc. Essas atividades de suporte, como visto, consubstanciam atividade-meio da Agência e, por isso, já estão naturalmente inseridas debaixo do manto da fiscalização da Corte de Contas.
Exemplo de atividade-fim da ANEEL é o reposicionamento das tarifas no âmbito do processo de revisão tarifária dos contratos de concessão de distribuição de energia. A lei atribuiu tal atividade com exclusividade absoluta à ANEEL, caracterizando-se, assim, repita-se, como atividade-fim da Agência, que não envolve o emprego de recursos públicos, nos termos do artigo 29, inciso V, da Lei nº 8.987/95 c/c o artigo 3º, caput, da Lei nº 9.427/96 e do artigo 4º, inciso X, do Decreto nº 2.335/97.
O resultado do processo de revisão tarifária, conforme se vê, não produz impacto direto em recursos ou bens públicos.
Caso fosse possível admitir a ingerência do controle externo nas atividades-fim da ANEEL, atuaria o Tribunal de Contas da União como Corte de Cassação das decisões tomadas no âmbito da regulação e assim, necessariamente, em tema de regulação, a palavra final sempre caberia a ele. Entretanto, como se viu, essa competência de dar a palavra final na regulação dos serviços públicos – podendo, inclusive, rever as decisões das agências reguladoras – não lhe foi entregue pela Constituição Federal de 1988. A legislação ordinária, a sua vez, entregou a competência exclusiva para reposicionar tarifas à ANEEL.
Os doutrinadores especializados apregoam, em uníssono, a incompetência dos Tribunais de Contas para interferir no mérito das atividades-fim das pessoas e órgãos, inclusive agências reguladoras, submetidos à sua fiscalização.
Vê-se, assim, que o TCU não tem competência para interferir nos processos de revisão tarifária dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica, eis que (i) a realização de tais processos se insere na competência regulatória da ANEEL, instituída por lei, e que (ii) nesse processo não se administram recursos ou bens públicos, dele não podendo resultar, em conseqüência, qualquer dano ao Erário.
Vale lembrar que, em caso análogo, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a incompetência do Tribunal de Contas da União para determinar ao Banco do Brasil – Distribuidora de Títulos Mobiliários S.A. a instauração de tomada de contas especial em face da inexistência de gestão de bens ou valores públicos. A decisão foi exarada no Mandado de Segurança n° 23.875 – DF, Rel. Ministro Carlos Velloso, Rel. para acórdão Min. Nelson Jobim.
Sendo assim, ao expedir determinações em detrimento da ANEEL, o TCU extrapola os limites de competência previstos nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, bem como atua em violação ao princípio da separação de poderes, por pretender exercer ingerência indevida sobre ente do Poder Executivo. Sobre as determinações do TCU, aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos MS 21.797-RJ e MS 21.519-PR, já decidiu que elas possuem carga decisória e eficácia lesiva, o que autoriza o acionamento da competência da Corte Suprema (art. 102, I, "d", da CF/88) para afastar a ameaça de lesão a direito.
1. 4. Corte lógico: necessidade de fiscalização dos resultados da revisão tarifária
A presente análise não se destina a excluir de qualquer verificação externa as decisões da ANEEL nos processos de revisão tarifária. Pretende, sim, e apenas, demonstrar que o TCU não possui competência para proceder à fiscalização a que se refere a IN n° 43/2002.
Nada obstante, as atividades da ANEEL – e não somente a atividade de reposicionamento tarifário – podem e devem ser fiscalizadas pela sociedade civil organizada e pelo Ministério Público Federal, que conduzirão suas demandas ao Poder Judiciário e participarão ativamente dos processos administrativos no âmbito da agência que afetem seus interesses. Não podem, contudo, ser fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da União, que possui papel específico no desenho constitucional brasileiro.
Ou seja, o presente corte lógico se destina a esclarecer que não se pretende que as agências reguladoras, em particular a ANEEL, tenham poderes incontrastáveis. No desenho constitucional brasileiro, aliás, tal seria inconcebível. O contraste de suas decisões, vale repetir, deve ser realizado pelo Poder Judiciário, por iniciativa de associação de consumidores e do Ministério Público Federal, não havendo espaço, aqui, para atuação do TCU.
2. Procedimento de acompanhamento de revisões tarifárias na forma como regulado pela IN n° 43/2002.
2.1. Natureza jurídica do procedimento
A observação da natureza do procedimento de acompanhamento das revisões tarifárias dos contratos de concessão de distribuição de energia elétrica aponta para a identificação de sua natureza inquisitorial, eis que o rito se restringe ao recolhimento, por parte do Tribunal de Contas da União, de elementos técnicos, ou seja, meramente informativos. No curso do processo, a visualização de indícios de eventual ilegalidade não é apresentada à ANEEL para que ofereça argumentos, produza provas ou requeira diligências.
Tratando especificamente da sindicância, que também tem natureza inquisitorial, os administrativistas afirmam, em uníssono, que esse instrumento se destina apenas à identificação de fatos, e não à punição dos eventuais infratores. A sua utilidade é possibilitar o início do procedimento administrativo sobre fato já determinado. O procedimento administrativo – posterior à sindicância –, a sua vez, se destina a punir os culpados, e, por isso, tem vocação dialética, pressupondo o respeito à ampla defesa e ao contraditório.
O máximo a que se pode chegar por meio de procedimento do tipo inquisitorial são indícios da materialidade e da autoria de um determinado ato, os quais serão apenas confirmados em sede de um procedimento dialético, no qual, neste sim, se tomarão as providências pertinentes.
O processo administrativo de controle – espécie que o Tribunal de Contas da União desenvolve no caso concreto – pode ter, validamente, natureza inquisitorial, mas dele não pode advir eficácia lesiva para os entes fiscalizados, sob pena de violação do devido processo legal. Qualquer decisão restritiva de direito deve vir precedida do contraditório e da ampla defesa, consubstanciados na possibilidade de produção de provas e de requerimento de diligências.
Vale fazer menção ao entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema. O Ministro Celso de Mello, no Agravo de Instrumento AI 24.121/SC, com acórdão publicado em 20 de setembro de 2002, já teve a oportunidade de registrar que o devido processo legal tem plena aplicabilidade em processos administrativos. No mesmo sentido o voto proferido pelo Min. Gilmar Ferreira Mendes no Mandado de Segurança MS 24.268/MG.
Também é pertinente mencionar que o direito ao recurso não supre a anterior inexistência de contraditório. Nesse particular, no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.550-1 – DF, Rel. Min. Marco Aurélio, o Supremo Tribunal Federal deixou consignado que "a oportunidade de defesa assegurada ao interessado há de ser prévia à decisão, não lhe suprindo a admissibilidade de recurso, mormente quando o único admissível é o de reexame pelo mesmo plenário do TCU, de que emanou a decisão".
Enfim, fixado que do processo administrativo de controle – essencialmente inquisitorial – não pode advir eficácia lesiva para os administrados, vale lembrar que o contraditório e a ampla defesa consubstanciam direito fundamental, inscrito no art. 5° da CF/88.
Atualmente, não há dúvidas de que pessoas jurídicas de direito público são sujeito ativo de direitos fundamentais, principalmente quando do tipo procedimental. Não há que se argumentar, portanto, a impossibilidade de a ANEEL, autarquia em regime especial, invocar a proteção dos direitos fundamentais.
No entanto, no processo n° TC 015.402/2001-1, de acompanhamento de revisões tarifárias, de caráter meramente informativo, no qual a atuação da ANEEL se resumiu ao fornecimento de elementos técnicos, sem que lhe fosse aberta a oportunidade para contraditar, requerer diligências ou produzir provas, o Tribunal de Contas da União expediu determinações à ANEEL, que possuem eficácia lesiva à sua competência regulatória.
Mesmo que, em tese, ao Tribunal de Contas da União tivesse sido entregue a competência para acompanhar os processos de revisão tarifária dos contratos de concessão de distribuição de energia, o que se admite apenas para argumentar, não poderia a Corte de Contas, com base em procedimento meramente informativo, e sem a posterior abertura de contraditório, expedir determinações à ANEEL.
Tais determinações, em razão de terem sido exaradas em detrimento do órgão regulador do setor elétrico, com eficácia lesiva à sua legítima atuação, deveria ao menos ter sido precedida do devido processo legal. Ausente este, as determinações ora apontadas devem ser tidas por nulas e, assim, verdadeiramente ineficazes.
3. Conclusão
Ao final, as seguintes conclusões podem ser alcançadas.
Em primeiro, a lei definiu tão-somente as linhas gerais da revisão tarifária, atribuindo ao poder concedente, na figura da ANEEL (art. 3°, caput, da Lei n° 9.427/1996), competência – que se afigura exclusiva, por não concorrer com qualquer outra - para promover o processo de revisão, no qual se garantisse o equilíbrio econômico-financeiro e a apropriação de parte dos ganhos de eficiência empresarial e competitividade, tendo como escopo a modicidade tarifária.
Em segundo, ao expedir determinações em detrimento da ANEEL, o TCU extrapolou os limites de competência previstos nos artigos 70 e 71 da Constituição Federal, bem como atuou em violação ao princípio da separação de poderes, por pretender exercer ingerência indevida sobre ente do Poder Executivo.
Em terceiro, o procedimento de acompanhamento dos processos de revisão tarifária estabelecido na IN n° 43/2002, por ter natureza inquisitorial, sem a abertura de contraditório, não poderia ensejar a expedição de determinações pelo Tribunal de Contas da União. Quando muito, daria ensejo a recomendações.
Por último, é de se considerar que a IN n° 43/2002 viola a Constituição Federal de 1988 em ao menos dois aspectos: (i) alargamento da competência do Tribunal de Contas da União; (ii) inobservância do devido processo legal para a imposição de sanções.
A afronta constitucional se revela de forma direta, eis que a IN n° 43/2002, sob o pálio de regulamentar o art. 71, IV, da CF/88, e o art. 3° da Lei n° 8.443/92, terminou por alargar as hipóteses de acionamento da competência do TCU constitucionalmente definidas. Promoveu, assim, interpretação autêntica da CF/88. É possível, portanto, o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade com a finalidade de afastá-la do plano jurídico, por ofensa a dispositivos constitucionais.
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