O tipo penal sob o nome jurídico de constrangimento ilegal, conforme o artigo 146, é facilmente definido como sendo o constrangimento dirigido a outrem, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda. É delito explicitamente ligado ao princípio da legalidade, ou da reserva legal: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei, consoante o artigo 5º, II, da Lei Maior.
A ação nuclear do tipo penal é a de constranger, isto é, obrigar ou forçar alguém a praticar alguma coisa. Note que, pela redação do dispositivo, o constrangimento deve-se apresentar como ilegal, porque há constrangimentos que são legais – isto é: que a lei prevê. Assim, a fim de que o constrangimento apresente-se ilegal é preciso que o coator não tenha o direito de exigir da vítima a realização ou não de determinado comportamento.
É preciso fazer a distinção entre o constrangimento ilegal absoluto e o relativo. Como bem aponta CAPEZ (2006, p. 289), caso a pretensão do agente seja legítima e o comportamento da vítima seja exigível por meio de ação judicial, ocorrerá o delito do artigo 345 (exercício arbitrário das próprias razões), salvo quando a lei permitir que o agente faça justiça com as próprias mãos, o que constitui exceção rara no direito penal brasileiro.
O § 3º estabelece quais causas conduzem à atipicidade do fato 1, haja vista que a lei dispõe do seguinte modo: não se compreendem na disposição deste artigo (NUCCI, 2005, p. 582). Assim é que não são consideradas típicas: a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida e a coação exercida para impedir suicídio, desde que haja perigo real de morte. Em ambas as hipóteses haverá a exclusão da tipicidade do fato pelo estado de necessidade, haja vista a importância do bem jurídico em perigo. Agiu bem o legislador, já que a vida é bem indisponível.
Decorrente deste dispositivo, infere-se que a liberdade é um bem disponível, de modo que quando houver o consentimento da vítima para a prática de um comportamento pelo agente, a ilicitude restará afastada, como ensina ROGÉRIO GRECO (2005, p. 582), desde que presentes os requisitos indispensáveis à sua validade: disponibilidade do bem, capacidade para consentir e consentimento prévio ou simultâneo à conduta do agente.
Ainda sobre a ação nuclear constranger, há que observar a questão de a coação ser irresistível e inevitável, já que o crime é comum, ou seja, pode ser cometido por qualquer pessoa contra qualquer pessoa. A necessidade de a coação ser irresistível e inevitável está umbilicalmente ligada ao princípio da razoabilidade. Ora, imagine um halterofilista ser constrangido ilegalmente por uma velhinha indefesa e desarmada: não há cabimento; também descabe o constrangimento ilegal de um bebê a um adulto, haja vista que aquele não possui nem discernimento nem meios para constranger um adulto.
Portanto, para ocorrer o constrangimento é preciso que a coação seja irresistível e inevitável. Ora, isto tem uma conseqüência lógica: quando o coator compelir outrem a praticar crime, sendo a violência empregada irresistível ou inevitável, o coagido não responderá por crime algum, haja vista que não teve vontade alguma de praticar o delito.
Como foi dito acima, trata-se o constrangimento ilegal de crime comum. Há que se analisar três aspectos. O primeiro deles se refere ao sujeito ativo: caso ele seja funcionário público e empregue violência ou grave ameaça no exercício de suas funções, haverá o delito de violência arbitrária ou de exercício arbitrário ou abuso de poder (PRADO, 2006, p. 292). Os outros dois aspectos se referem ao sujeito passivo, o qual deve ser determinado: se o sujeito passivo for menor e se o sujeito passivo for doente mental.
Se o sujeito passivo for menor, deve-se observar o Estatuto da Criança e do Adolescente, que em seu artigo 232 dispõe que é conduta delitiva submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento. Observe que há causa especificadora: a pena do artigo 232 só será aplicada se a criança ou o adolescente estiver sob autoridade, guarda ou vigilância do agente 2; assim, não havendo a causa especificadora, aplica-se o artigo 146 do Código Penal.
Se o sujeito passivo for doente mental, há que se verificar se o mesmo tem capacidade de entender o caráter ilícito do fato, de determinar-se de acordo com esse entendimento e de ter totais condições de controle sobre a sua vontade.
O dispositivo lista um rol exemplificativo (PRADO, 2006, p. 293) de meios que podem ser utilizados para o cometimento do delito em epígrafe. O primeiro deles é a vis corporalis, ou seja, a violência, que se constitui naquela ação constrangedora dirigida ao corpo da vítima. O segundo é a vis compulsiva, isto é, a grave ameaça, a qual se constitui como o constrangimento exercido sobre o espírito do ofendido. O terceiro, o qual admite, inclusive, interpretação analógica, compreende, na lição de ANÍBAL BRUNO (1979, p. 344), ações químicas ou psíquicas (fora da ameaça) que anulem ou restrinjam a consciência do indivíduo, mediante o uso de inebriantes, de entorpecentes, de hipnose, das chamadas drogas da verdade. Portanto, é um crime de ação livre 3.
O tipo penal apresenta, como se pode inferir, uma ação comissiva delitiva. Entretanto, a doutrina tem admitido que a ação omissiva também configure delito de constrangimento ilegal, dês que presentes quaisquer das situações previstas no artigo 13, § 2º do Estatuto Penal: dever de garantidor; assunção de responsabilidade de impedir o resultado; ação anterior que tenha criado o risco da ocorrência do resultado (PRADO, 2006, p. 295; GRECO, 2005, p. 573).
O tipo subjetivo do delito ora tratado é doloso, de modo que o agente deve ter a consciência e a vontade de constranger a vítima, assumindo o risco de vir a ser denunciado por constrangimento ilegal. "São irrelevantes os motivos e o fim visado, salvo se capazes de excluir a ilicitude do constrangimento" (PRADO, 2006, p. 295). É ponto pacífico o de que o dolo direto é admitido, mas se questiona a possibilidade de dolo eventual 4: fica muito difícil imaginar situação fática plausível de ocorrência em que o agente aceita a possibilidade de o resultado ser produzido, mas é indiferente em relação à sua ocorrência, ou não.
Trata-se de crime material, cuja consumação se dá quando a vítima deixa de fazer o que a lei permite ou faz aquilo que a lei proíbe. É preciso esclarecer que, quando o fim do constrangimento é único, pode ser que haja várias obrigações impostas pelo coator, e, mesmo assim, só haverá um constrangimento. Assim, é também um delito de resultado, de modo que é preciso que o coagido inicie a execução da conduta imposta pelo coator, de modo que a consumação do delito pode-se dar mesmo que o comportamento não tenha sido integralmente realizado (CAPEZ, 2006, p. 293), ou seja, apenas uma parte das obrigações pode vir a ser realizada.
A tentativa é cabível, uma vez que, mesmo constrangida ilegalmente, a vítima pode agir conforme a lei – assim, o constrangimento existirá, mas não será irresistível ou inevitável. Neste caso, resistindo ou evitando o constrangimento, se a vítima agir contra a lei, estará cometendo fato típico e ilícito, observando-se que tenha o sujeito passivo capacidade de autodeterminação.
A pena em abstrato pode ser de três meses a um ano alternativamente à de multa; portanto, via de regra, inexiste a cumulação de penas. Contudo, caso ocorra reunião de mais de três pessoas ou caso haja emprego de armas, para a execução do crime, as penas serão, excepcionalmente, cumuladas, e, ainda, serão dobradas. O dispositivo fala na reunião de no mínimo quatro pessoas, havendo, pois, concurso de agentes, tanto co-autores quanto partícipes.
HUNGRIA aponta que as armas às quais o § 1º se refere, são todos aqueles objetos que podem ser usados para a defesa e para o ataque por uma pessoa (GRECO, 2005, p. 574). Há que se fazer distinção entre armas próprias e armas impróprias: aquelas são criadas especificamente para o ataque e a defesa do indivíduo, enquanto que estas não foram criadas, especificamente, para o ataque ou a defesa do indivíduo, apesar de se prestarem a tal utilidade.
Questão tormentosa é a das armas de brinquedo e das armas descarregadas. Nos dois casos, defendemos a hipótese de que, desde que a arma seja utilizada pelo agente para lesionar ou ameaçar a vítima, haverá a incidência do tipo previsto no caput do artigo 146. O problema do porte se estende ao Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/03), o qual revogou expressamente a Lei nº 9467/97, a qual previa como crime o porte de arma de brinquedo ou de simulacro, lei esta que era coadunada pela Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça: nos crimes de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena, tal Súmula foi, todavia, revogada pelo mesmo Tribunal, de modo que se operou a abolitio criminis em relação à arma de brinquedo.
Cremos, no entanto, e nisto acompanhamos o entendimento de CAPEZ, de que "se o porte é ostensivo, usado com o propósito de infundir medo, ocorre a majorante 5" do § 1º. Isto é: no caso da arma de brinquedo, mesmo que o porte desta não seja mais previsto como crime, se ela for utilizada para infundir medo na vítima, ocorre a majorante do § 1º.
O § 2º admite o concurso de crimes, de modo que, apesar de uma das possíveis elementares do delito de constrangimento ilegal ser a violência física, entendeu o legislador que seria melhor punir o constrangimento ilegal cometido mediante violência de forma diversa. Desta feita, serão aplicadas as penas do artigo 146 e do artigo 129, de acordo com o caso concreto, ocorrendo, pois, o cúmulo material de penas, isto é, as penas são somadas 6.
GRECO (2005, p. 570) frisa a idéia de que o constrangimento ilegal tem natureza subsidiária, de modo que só será considerado caso o constrangimento não seja elementar de outra infração penal cometida nas mesmas circunstâncias de tempo e de lugar. Explica-se: "imagine-se a hipótese daquele que constrange a vítima, mediante violência ou grave ameaça, a entregar-lhe determinada importância em dinheiro" – fica claro o constrangimento, posto que a vítima não tinha qualquer obrigação legal de entregar o dinheiro; todavia, o delito é o de extorsão (artigo 158).
Não há que se confundir o crime de constrangimento ilegal mediante o emprego de ameaça com o crime de ameaça: "aqui a finalidade do agente é simplesmente intimidar a vítima, ao passo que no constrangimento ilegal, é o meio de que o agente se serve para obter determinado comportamento da vítima"(CAPEZ, 2006, p. 291).
O crime de ameaça é de natureza subsidiária em relação ao crime de constrangimento ilegal: caso a ameaça configure elementar de outro tipo penal, inexistirá concurso material, de modo que configurado o tipo principal, não há que se falar na aplicação simultânea do dispositivo subsidiário, ainda que a pena deste seja maior (PRADO, 2006, p. 307).
Também cabe, aqui, ser feita a distinção entre o constrangimento ilegal e a ameaça condicional, em que pese parte da doutrina aceitar a possibilidade de a ameaça vir a ser condicionada.
A doutrina 7 afirma que a ameaça condicional ocorre quando o agente promete, com a finalidade de incutir medo, um mal o qual, para ocorrer, depende de fato do sujeito passivo ou de outrem. Assim, podemos citar um exemplo: "se você repetir o que eu disse, eu lhe parto a cara", do qual podemos extrair a seguinte fórmula genérica: "se A, vou fazer B".
Conforme afirma HUNGRIA, a ameaça, apesar de condicional, não se identifica com a hipótese de constrangimento ilegal (CAPEZ, 2006, p. 302). Ora, no constrangimento ilegal o agente tem o dolo de intimidar a vítima por meio compulsivo (psicológico, físico, químico, biológico) ilegal, a realizar conduta, omissiva ou comissiva; na ameaça condicional, o agente apenas quer incutir no paciente medo. Portanto, no constrangimento ilegal, a ameaça é um meio; enquanto na ameaça condicional ela é um fim 8. Ora, no primeiro é possível haver o constrangimento ilegal por meio da ameaça e no outro a ameaça é fundamental. Por isso se dizer que o delito de ameaça é subsidiário ao delito de constrangimento ilegal, mesmo que sejam dois delitos distintos.
No entanto, é de se observar que a ameaça, tanto quanto a violência material, pode perturbar e escravizar a vontade da vítima (BRUNO, 1979, p. 343). Deste modo, o sujeito passivo se vê dentro de um dilema: ou sujeitar-se à imposição ou sofrer o dano decorrente da ameaça do coator. Em outras palavras: o mal injusto e grave a ser causado ao próprio coagido, ou a pessoa à qual ele se ligue, está condicionado a um ato de vontade do coagido, o qual é constrangido, mediante ameaça, a fazer algo que a lei proíbe ou a deixar de fazer algo que a lei não proíbe, a fim de que a ameaça não se concretize.
Assim se posiciona ANÍBAL BRUNO (1979, p. 343): "vale a ameaça desde que a previsão do dano ao terceiro exerça no ânimo do coagido a compulsão perturbadora da sua liberdade de querer e agir, com o poder de dominar a sua resistência". Vale lembrar que na ameaça não é preciso que o mal prometido constitua crime, bastando que seja injusto e grave. Do exposto, admite-se a ameaça condicional, desde que não constitua elemento de qualquer outro crime, inclusive o de constrangimento ilegal.
Entretanto, a questão não é pacífica, há quem entenda não ser possível a ameaça condicional, de forma a afirmar que a ameaça não admite condições, haja vista que o delito não se caracteriza se o agente condicionar a sua ameaça a um mal futuro à vítima caso esta venha a lhe fizer algum, de modo que basta que o paciente se aja, omissiva ou comissivamente, para que a ameaça não se caracterize 9.
Vejamos a corrente que defende a possibilidade: a ameaça condicional ocorre quando o agente promete, com a finalidade de incutir medo, um mal, o qual, para ocorrer, depende de fato do sujeito passivo ou de outrem. Ou seja, é preciso que o acontecimento não se relacione com o comportamento da vítima, porque, senão, haveria delito de constrangimento ilegal.
ROGÉRIO GRECO (2005, p. 588) observa que é preciso que tenhamos cuidado no que tange à questão da ameaça condicional, "quando para a realização do mal prometido depender da prática de algum comportamento – positivo ou negativo –, da vítima, uma vez que poderá se configurar, nessa hipótese, no delito de constrangimento ilegal", de modo que a ameaça passa a ser apenas elemento integrante do delito. Como bem observa ANATOLISEI: para que ocorra "o delito em questão, é necessário que a ação não seja dirigida a obter imediatamente uma determinada conduta do sujeito passivo, porque de outro modo se apresentaria (...) o delito de constrangimento ilegal" (NORONHA, 1977, p. 170).
Em outras palavras: deve haver efetivo ânimo de lesar a liberdade íntima do indivíduo, de modo que deste não se obtenha ação ou omissão, o que, caso ocorresse, repercutiria na seara do constrangimento ilegal, inexistindo, pois, a ameaça condicional. Assim o exemplo: se fulano me denunciar, eu mato você. Ora, a ameaça é condicional, mas se o paciente se sentir constrangido e comportar-se de modo a não fazer o que a lei permite ou fazer o que ela não manda, ocorrerá o constrangimento ilegal. Portanto, em tese a ameaça condicional é possível; mas, na prática, ela se encontra muito cerceada.
Quanto ao conceito, na conformidade do artigo 147, a ameaça consiste em promessa de causar a alguém mal injusto e grave, mediante palavra verbal, palavra escrita, gesto ou qualquer outro meio simbólico 10. A promessa de produção de mal injusto e grave produz efeitos na capacidade de autodeterminação da vontade do indivíduo, de modo que podemos inferir que a tutela à liberdade pessoal aqui se refere ao equilíbrio psíquico da vítima.
São requisitos legais e elementares do tipo que o mal praticado contra a pessoa seja injusto e grave. Assim, "ao contrário do crime de constrangimento ilegal, exige a lei que o mal prometido seja injusto" (CAPEZ, 2006, p. 302), "mesmo que não criminoso" (MIRABETE, 1998, p. 183). Portanto, se o mal injusto for criminoso, haverá constrangimento ilegal; caso contrário, haverá ameaça. Quanto à elementar grave, a referência é feita à extensão do dano, de modo que o mal prometido tenha grande importância à vítima, de forma a intimidá-la. Tanto faz se o mal anunciado for atual ou futuro (já que o bem jurídico protegido é a tranqüilidade da pessoa), desde que o mal prometido seja injusto, grave, possível de ser realizado e que intimide a pessoa.
Das elementares: injusto e grave, podemos extrair que o elemento subjetivo do tipo penal em estudo é o dolo, isto é: vontade livre e consciente de ameaçar alguém, prometendo-lhe causar mal injusto e grave. Basta que o agente tenha a vontade de ameaçar. Assim, crime formal que é, a ameaça se consuma mesmo que a vítima não se sinta intimidada, basta a possibilidade de que a ameaça infunda temos em um homem comum e que este tenha tomado conhecimento da ameaça. Como afirma RÉGIS PRADO (2006, p. 307): "a tentativa, na hipótese de ameaça por escrito, é admissível, embora de difícil configuração", ao que complementa CAPEZ (2006, p. 306): "trata-se de crime cuja ação penal somente se procede mediante representação. Ora, se o sujeito exerce o direito de representação é porque tomou conhecimento do mal pronunciado. Se isso ocorreu, o crime é consumado e não tentado".
Há que se falar na caracterização, ou não, do delito de ameaça quando o mal prometido for proferido em momento de exaltação emocional e em estado de embriaguez. Consideramos que, no primeiro caso, a seriedade da ameaça é mais importante que o estado emocional; ora, o artigo 28, I, do Estatuto Penal, assim dispõe: não excluem a imputabilidade penal: a emoção ou a paixão. Portanto, não há se falar que a vontade de intimidar alguém tenha de se dar quando o agente esteja com ânimo calmo e refletido 11. No segundo caso, o artigo 28, II, do Código Penal, estabelece que a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, também não exclui a imputabilidade penal. Desta forma, também consideramos que a embriaguez não exclui o delito em apreço.
Por se tratar de crime comum, os sujeitos passivos e ativos podem ser quaisquer pessoas. Se o sujeito ativo for funcionário público no exercício de suas funções, pode ser que haja o delito de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65). Quanto ao sujeito passivo, este tem de ser determinado e ter condições de entender a intimidação, ou seja, que a ameaça produza o temor quanto à sua liberdade psíquica e, quiçá, física.
Por fim, há que se fazer menção à pena em abstrato: detenção de um a seis meses ou multa. Por se tratar de infração de menor potencial ofensivo (artigo 61 da Lei nº 9.099/95 combinado com o artigo 2º, parágrafo único da Lei nº 10.259/01), incidem as regras dos Juizados Especiais Criminais.
REFERÊNCIAS
BRUNO, Aníbal. Crimes Contra a Pessoa. 5.ed. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte especial. 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, volume 2
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, volume II. 1ªed. Niterói: Editora Impetus, 2005
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte especial, 2º volume: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 20.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1998
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 1.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121. a 234 do CP), volume 2. 13.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1998
NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal, volume 2. 13.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1977
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial – arts. 121. a 183. 5.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
Notas
1 CAPEZ (Curso de direito penal: parte especial. 5.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, volume 2, p. 289), afirma que a intervenção médica ou cirúrgica nas hipóteses de iminente perigo de vida é atípica; no entanto, há divergências na doutrina, de modo que HUNGRIA, MAGALHÃES NORONHA, MIRABETE e RIOS GONÇALVES defendem que se trata de causa excludente de ilicitude. Concordando com CAPEZ, encontra-se DAMÁSIO, DELMANTO e BITENCOURT. Concordamos com o posicionamento destes últimos: ora, o fato atípico é aquele que não se adequa à norma penal, de modo que, consecutivamente, será ilícito; no caso da excludente de ilicitude, o fato é típico, porque há a subsunção perfeita, mas a ilicitude é excluída. Enfim, o resultado será o mesmo: no caso do artigo 146, § 3º, I não há que se falar em constrangimento ilegal.
2 Note também que no caso do artigo 232, o legislador disse menos do que devia, de modo que não define quais os tipos de constrangimento, de forma que a interpretação, no caso, deverá englobar todos os meios de constrangimento.
3 A doutrina costuma classificar a violência física e a grave ameaça sob a denominação genérica de violência própria, e a redução da capacidade de resistência como violência imprópria.
4 Quando o agente assume o risco, sabendo que um resultado pode ser produzido. O agente não quer diretamente o resultado, mas aceita a possibilidade de que ele possa ser produzido, ou não se importa em produzir este ou aquele resultado (assume o risco com indiferença em relação ao resultado).
5 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal..., volume 2, p. 295.
6 GRECO, Rogério. Curso de direito penal..., volume II, p. 576.
7 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal..., volume 2, p. 302; NORONHA, Edgar Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 13.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1977, volume 2, p. 170; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte especial – arts. 121. a 234 do CP. 13.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1998, volume 2, pp. 182-183.
8 Uma coisa é constranger ilegalmente mediante ameaça, outra ameaçar mediante condição.
9 Liberdade Ameaçada: Estado tem poder de punir e exigir prática de condutas. Texto disponível em: <https://conjur.estadao.com.br/static/text/27433,1>. Acessado em: 25 de maio de 2006.
10 Como é notório: a imaginação das pessoas é bastante fértil, de modo que o legislador não teria condições de listar todos os meios possíveis para se cometer o delito em questão, assim, o artigo 147 apresenta um rol exemplificativo e que permite a interpretação analógica.
11 Acordes conosco: CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal..., volume 2, p. 305; MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado. 1.ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 835.
