1 – aspectos gerais
O presente trabalho busca examinar a responsabilidade do administrador da sociedade anônima em processo de falência e com débitos tributários, e como isso se reflete no processo de execução fiscal.
A Lei 11.101/2005 veio trazer muitas inovações no direito falimentar, dentre elas o patrimônio de afetação, a criação da recuperação judicial e extrajudicial em substituição da concordata. A primeira tem como objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, permitindo a preservação da sociedade, sua função social e o estímulo à atividade econômica. Na segunda, preenchidos os requisitos do art. 48 da citada lei, o devedor poderá propor e negociar com credores plano de recuperação extrajudicial, podendo, inclusive, requerer a homologação em juízo do plano de recuperação extrajudicial.
Como bem colocado por Celso Marcelo de Oliveira:
A Nova Legislação Falimentar Brasileira é um grande avanço ao nosso Direito e a Economia Empresarial, pois amplia o Instituto Falimentar e gera dois novos mecanismos jurídicos: Recuperação Judicial e Extrajudicial. Assim, como já obervou Alfredo Rocco na Studfi sulla teoria generale del fallimento in Rivista del Diritto Commerciale, pela lei da concatenação do crédito, repercute em uma série de economia privadas, originando, às vezes, crises de extrema gravidade, daí a importância que reveste este estudo sobre o Direito Falimentar e a Recuperação Empresarial. [01]
Por outro lado, se novidades apareceram, outros institutos permaneceram quase que inalterados, um deles é o próprio conceito de falência. Como destaca Ruben Ramalho [02] um dos melhores foi formulado por Amaury Campinho: "Falência é a insolvência do devedor comerciante que tem seu patrimônio submetido a um processo de execução coletiva".
Entretanto, o antigo conceito, embora plenamente aplicável, deve ser relido aos olhos da modernidade. É com essa ótica que trabalha a nova Lei de Falência usando velhos institutos, criando outros novos, sempre tendo como norte, e não poderia ser diferente, a máxima kantiana se pensar o ser humano como um fim em si mesmo. [03]
Tem-se aí o ponto principal da atual lei de falências, o antigo filtrado pelo novo arcabouço valorativo constitucional. [04]
Nas argutas palavras do Ministro Luiz Fux [05]:
As severas transformações sócio-econômicas, acrescidas da novel percepção axiológica do direito, fundado na livre concorrência e na dignidade da pessoa humana, conduziram o legislador a repensar uma norma falencial mais voltada para a salvação das empresas do que para a punição das mesmas com a decretação da quebra, o que conduziria, a um só tempo, devedores e credores para situações deveras desvantajosas. Enfim o direito concursal não atendia mais as agruras da crise da empresa, impondo-se um marco separatório entre o passado e o presente; entre o processo liquidatório de outrora e o recuperatório.
2. A responsabilidade no caso de falência
Se por um lado a novel legislação defende a propriedade, os meios de produção com o fim último na dignidade da pessoa humana conquistada através do trabalho honesto e justo, no que inova, por outro lado, nada muda quanto à responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas, no que tange especialmente a sua atuação contrária a lei ou ao estatuto social, ou, com dolo ou culpa dentro da sua esfera de poderes.
Importante lembrar que a figura do administrador independente surgiu com a criação da sociedade anônima, que trouxe um novo modelo de sociedade (sociedade de capitais) e de administração (propriedade desvinculada da administração). Esse modelo distingue-se da posição de gerente que era assumida pelo sócio nas sociedades de pessoas [06]. Este dirigente não-proprietário, a princípio, é contratado externamente à companhia, ou, também, pode ocorrer de ser um empregado que passa a assumir o cargo de administrador.
Rubens Requião [07], tratando da responsabilidade os administradores das S/A, ainda sob a luz do Decreto-lei n. 7.661/45, já ensinava que:
[...] a Lei de Sociedade por Ações, no art. 158, dispõe que o administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I-dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto. (...) Todas essas normas legais acima apontadas dizem respeito a sócios de responsabilidade limitada, sejam acionistas, cotistas ou comanditários, que podem perder a vantagem da limitação da responsabilidade. Ocorrendo a falência da sociedade, e verificada a hipótese legal de extensão das responsabilidades sociais aos sócios-gerentes ou administradores, esse fato será apurado em processo ordinário, no juízo falimentar, de iniciativa do síndico. Note-se que falamos de "extensão das responsabilidades sociais" aos sócios gerentes e administradores, e não à extensão a eles da falência da sociedade. [...]
Por exercerem a administração desvinculada da propriedade dos meios de produção, os administradores independentes, sob o manto do revogado Decreto-lei 7.661/45, não sofriam os efeitos da falência, respondendo, de maneira geral, apenas pelo excesso de poderes ou infração à lei.
O art. 6º do revogado decreto-lei encontrava-se assim redigido, in verbis:
Art. 6º. A responsabilidade solidária dos diretores das sociedades anônimas e dos gerentes das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, estabelecida nas respectivas leis;.. .serão apuradas, e tornar-se-ão efetivas, mediante processo ordinário, no juízo de falência, aplicando-se ao caso o disposto no art. 50, § 1º. (grifo nosso)
No intuito de fazer um paralelo, insta novamente verificar a responsabilidade dos administradores das sociedades anônimas disciplinada na Lei 6.404/76:
Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:
I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;
II - com violação da lei ou do estatuto;
[...]
§ 2º.Os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos causados em virtude do não-cumprimento dos deveres impostos por lei para assegurar o funcionamento normal da companhia, ainda que, pelo estatuto, tais deveres não caibam a todos eles.
A antiga lei de falências remete a caracterização da responsabilidade para o estatuto próprio, que, ressalte-se, continua o mesmo da época da citação de Requião, ou seja a Lei das S/A.
Veja-se como a atual Lei 11.101/05 trata do tema de maneira praticamente igual:
Art. 82 A responsabilidade pessoal dos sócios de responsabilidade limitada, dos controladores e dos administradores da sociedade falida, estabelecida nas respectivas leis, será apurada no próprio juízo da falência, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para cobrir o passivo, observado o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil.
Por conseguinte, resta plenamente válido o entendimento esposado por Rubens Requião ao aplicar o art. 158 da Lei 6.404/76, não havendo mudanças no conteúdo da responsabilidade do administrador da sociedade anônima, respondendo, frise-se, "quando proceder: I-dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II – com violação da lei ou do estatuto".
Mas não se pode asseverar que não existiu qualquer alteração. A segunda parte do art. 82 da Lei de Falências elimina qualquer requisito preliminar para a apuração de falta do administrador, o que é medida salutar, pois torna o juízo de responsabilização muito mais célere e independente de qualquer prognóstico das etapas do processo pré-falimentar.
Impende dizer que a responsabilização não depende da decretação da falência da sociedade, podendo ocorrer mesmo que não decretada a quebra, mas, para que ocorra, deve necessariamente ficar caracterizada a conduta dolosa, ou culposa ou a violação da lei ou estatuto, na forma do art. 158 da Lei das Sociedades Anônimas.
Dessa forma, no processo de falência será perquirida a responsabilidade civil do administrador da sociedade anônima, que responderá solidariamente com a sociedade na eventual reparação dos danos causados por sua administração ruinosa, ou subjetivamente, ou objetivamente quando violar a lei ou estatuto.
Visto como fica a responsabilidade tributária do administrador da sociedade anônima, então, resta saber: Qual é o momento adequado para a apuração da responsabilidade do administrador no processo de execução fiscal, que corre independentemente do juízo universal da falência [08]?Quando deve ser incluído o administrador da sociedade falida no pólo passivo da execução fiscal?
3. responsabilidade do administrador em execução fiscal
Advogam alguns a tese de que como a execução fiscal é autônoma em relação ao juízo universal da falência, art. 187 do CTN, e que, portanto, a responsabilidade do administrador da sociedade anônima deveria ser perquirida naquela execução, independentemente do curso do processo falimentar, pois a falência já seria motivo suficiente para o redirecionamento da execução fiscal para o administrador, co-responsável pela dívida tributária.
Entretanto, não é esse o entendimento do e. STJ. A Corte vem decidindo que estando a sociedade em processo falimentar não se presume a ocorrência de dissolução irregular da mesma, a gerar a presunção de dolo ou culpa, e, assim não se pode, somente por esta razão, executar os bens do administrador da sociedade. Isto porque não é reconhecida a responsabilidade objetiva dos administradores da sociedade anônima.
Os seguintes arestos das duas Turmas do Eg. STJ demonstram ser a falência uma dissolução regular da sociedade, não configurando dolo ou culpa dos diretores:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PENHORA DE BENS PARTICULARES. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL À SÓCIO-GERENTE. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA. NÃO-CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO-OCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Decisão contrária ao interesse da parte não pode ser confundida com ausência de prestação jurisdicional.
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de condicionar a responsabilidade pessoal do sócio-gerente à comprovação da atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, decorrente de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto. Há entendimento também de que a hipótese de dissolução irregular da sociedade possibilita o redirecionamento da execução.
3. É descabido o redirecionamento da execução ao sócio-gerente, em virtude de esse não haver pleiteado a autofalência da sociedade. Isso porque é o patrimônio da empresa que deve responder pelas obrigações por ela contraídas, somente sendo possível o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, nos termos do art. 135 do CTN, quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração a lei, contrato ou estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. No entanto, a ausência de pedido de autofalência, conforme previsto no art. 8º da Lei de Falências, não configura nenhuma dessas hipóteses ensejadoras do redirecionamento da execução. Assim, correta a conclusão a que chegou o acórdão recorrido, no sentido de ser indevida a penhora de bens particulares do sócio-gerente.
4. Recurso especial desprovido. (REsp 442301/RS; Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 05.12.2005 p. 220)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. AUSÊNCIA DE BENS. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 40 DA LEI 6.830/80. REDIRECIONAMENTO DA DÍVIDA PARA O SÓCIO-GERENTE. IMPOSSIBILIDADE.
1. A massa falida é responsável pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica, podendo a execução ser redirecionada para o sócio-gerente desde que verificadas as condições previstas no art. 135 do CTN.
2. A quebra não autoriza o redirecionamento automático para os
sócios-gerentes.
3. Recurso especial conhecido, mas improvido.
(REsp 751840/RS; Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, 2ª.Turma
DJ 21.11.2005 p. 209) (grifo nosso)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – FALÊNCIA - EXIGÜIDADE DE BENS - REDIRECIONAMENTO.
1. Nesta Corte o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN.
2. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos.
3. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.
4.Recurso especial provido. (REsp 697115/MG, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2 Turma, DJ 27.06.2005 p. 337,RTFP vol. 64 p. 339) (grifo nosso)
TRIBUTÁRIO – REDUÇÃO DE MULTA FISCAL – APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN – PROCESSO AINDA NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO NA ESFERA JUDICIAL – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO-GERENTE – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – FALÊNCIA – EXIGÜIDADE DE BENS – REDIRECIONAMENTO.
1. Na interpretação do art. 106, II, "c", do CTN, entende-se que a lei mais benigna pode ser aplicada, mesmo estando em pendência recurso judicial.
2. A expressão contida no art. 106 do CTN refere-se a decisão sujeita a recurso administrativo ou judicial.
3. Nesta Corte o entendimento é de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não enseja a responsabilidade solidária do sócio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN.
4. A falência não configura modo irregular de dissolução da sociedade, pois além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos.
5. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração de lei, contrato social ou estatutos.
6.Recursos especiais parcialmente conhecidos e, no mérito, improvidos.
(REsp 601851/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, DJ 15.08.2005 p. 249) (grifo nosso)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 135 DO CTN. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. SUBJETIVIDADE. COMPROVAÇÃO.
1. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O simples inadimplemento de obrigações tributárias não caracteriza infração legal.
2. A autofalência é faculdade estabelecida em lei em favor do comerciante impossibilitado de honrar seus compromissos, não se configurando hipótese de dissolução irregular da empresa.
3. Recurso especial conhecido, mas improvido.
(REsp 571740/RS, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, DJ 08.08.2005 p. 253) (grifo nosso)
AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA DA EMPRESA. HIPÓTESE PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. DESCABIMENTO.
1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível, quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.
2. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado.
Manutenção da decisão agravada.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 566702/RS, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 22.11.2004 p. 272) (grifo nosso)
Ademais, é procedimento normal em sede de execução fiscal, que ocorre tanto na Procuradoria da Fazenda Nacional quanto na Procuradoria Geral Federal, no caso de execução fiscal distribuída após o processo de falência, primeiro se requerer a penhora no rosto dos autos do processo falimentar [09], ou, verificada a insuficiência de bens arrecadados para a quitação da dívida tributária dentro da classificação dos créditos na falência, art. 83, buscar o redirecionamento da execução fiscal contra os co-responsáveis.
Neste sentido é a doutrina de Manoel Álvares [10]:
"Encerrado o processo falimentar sem que a Fazenda Pública tenha obtido sucesso no recebimento de seu crédito inscrito na dívida ativa, a execução fiscal poderá ser redirecionada contra a pessoa do sócio-gerente, no caso de responsabilidade tributária por substituição."
Esta ordem de primeiro penhorar os bens da massa e, então, remanescendo a dívida fazendária, redirecionar a execução contra os administradores da sociedade se deve ao fato de que no processo falimentar, como visto acima, será perquirida a culpa ou dolo do administrador da sociedade anônima conforme estabelece o art. 82 da Nova Lei de Falências. Esse juízo de cognição da responsabilidade civil dos administradores poderá ser aproveitado para a execução fiscal.
CONCLUSÃO
Portanto, extinto o processo de falência e ainda pendente débito, ou se insuficientes os bens arrecadados no processo falimentar, o administrador poderá ser chamado a responder pelos débitos de contribuições da Seguridade Social, mediante mera petição a ser juntada nos autos do processo de execução pelo membro da fazenda pública responsável pela execução fiscal.
Rio de Janeiro, 20 de abril de 2007.
Marcelo Barroso Mendes, Procurador Federal com atuação no Órgão de Arrecadação da Procuradoria-Geral Federal no Rio de Janeiro
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Jornal eletrônico Valor Econômico, http://www.valoronline.com.br
NOTAS
01 OLIVEIRA, Celso Marcelo de. Principais mudanças na legislação falimentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 602, 2 mar. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/6384>. Acesso em: 18 ago. 2006.
02 RAMALHO, Ruben. Curso Teórico e Prático de Falências e Concordatas, Ed. Saraiva, 1993, p. 4.
03 SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, 3ª ed., Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2004, p. 32.
04 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem Constitucional: Construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999.
05 CAMPINHO, Sérgio. Falência e Recuperação de Empresa. O Novo Regime da Insolvência Empresarial, Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006, prefaciado pelo Min. Luiz Fux.
06 CAMPINHO, Sérgio. O Direito de Empresa. À luz do Novo Código Civil, 2ªed., Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.
07 REQUIÃO, Rubens, Curso de Direito Falimentar, vol. 1, Falência, Editora Saraiva, 16ª. Ed, 1995, pgs. 50-51.
08 CAMPINHO, Op. cit., p. 278.
09 Súmula 44 do extinto TFR.
10 FREITAS,Vladimir Passos de (coord.). Execução Fiscal, Doutrina e Jurisprudência, São Paulo: Editora Saraiva, 1998, p. 454.
