SUMÁRIO: 1. A Lei 11.101/2005: mudança de paradigma. 2. A manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor. 3. A novação dos créditos na recuperação extrajudicial e a impossibilidade de retorno às condições anteriores na hipótese de falência. 4. O risco de revogação ou de declaração de ineficácia de atos praticados na recuperação extrajudicial, através de ações revocatórias. 5. Conclusões.
1. A Lei 11.101/2005: mudança de paradigma.
O advento da lei 11.101/2005 representou uma mudança de paradigma no direito comercial brasileiro. No sistema anterior, o empresário que convocasse seus credores para propor renegociação de seus débitos podia ter sua falência decretada, por aplicação do artigo 2º inciso III, do Decreto Lei 7661/1945, que tinha a seguinte redação:
"Art. 2º. Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante:
III – convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens"
A lei atual, ao contrário, permite ao empresário em crise econômico-financeira convocar seus credores e apresentar proposta de negociação de suas dívidas, e inclusive estimula tais práticas, tanto através da recuperação judicial quanto da recuperação extrajudicial.
Com isto, busca-se uma intervenção mínima do Estado no processo de recuperação da empresa, cabendo aos credores manifestar-se sobre a viabilidade do plano apresentado pelo devedor e colaborar com a superação de sua crise econômico-financeira.
A recuperação judicial e a recuperação extrajudicial são institutos reservados aos devedores que apresentem condições de superar sua situação de crise econômico-financeira. Seus princípios fundamentais encontram-se no artigo 47 da Lei 11.101/2005, ou seja, a preservação da empresa, da sua função social e do estímulo à atividade econômica, permitindo, assim, a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, dos interesses dos credores e, portanto, da própria sociedade. O texto é claro nesse sentido:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Apesar de referir-se à recuperação judicial, parece-nos claro que esses objetivos estão presentes também no processo de recuperação extrajudicial, que consiste em um meio formal de acordo especial com certos credores, que pode eventualmente ser imposto a uma minoria resistente. A recuperação extrajudicial não é um simples acordo do devedor com credores, pois sua causa é justamente a preservação da empresa e do interesse social a ela inerente.
Tanto é assim que o plano de recuperação extrajudicial pode ser imposto à minoria resistente, bastando para tanto que 3/5 dos demais credores da mesma espécie ou grupo manifestem sua concordância com o plano. [01]
Um ano após o início da vigência da lei, já é possível afirmar que a recuperação judicial revelou-se um instituto de grande utilidade, tendo sido empregada por diversas empresas de destaque no cenário nacional, tais como Bombril S/A e Varig S/A.
Lamentavelmente, o mesmo não pode ser dito da recuperação extrajudicial, instituto que parece fadado ao esquecimento, em razão de inúmeros empecilhos legislativos e práticos que se apresentam para a plena aplicação do instituto.
Como se sabe, o principal escopo da recuperação extrajudicial é permitir ao devedor convocar seus credores para negociar créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado, créditos com privilégio especial e geral, quirografários e subordinados, tais como créditos previstos em lei ou contrato, bem como os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.
Encontram-se fora do âmbito da negociação os titulares dos seguintes créditos: a) de natureza tributária; b) derivados da legislação do trabalho; c) decorrentes de acidente de trabalho; d) de credor proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, e) de credor arrendador mercantil, f) de proprietário ou promitente vendedor de imóvel com contratos contendo cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, e g) de proprietário em contrato de compra de venda com reserva de domínio.
A negociação resulta em um plano de recuperação extrajudicial, que poderá ser homologado em juízo. Em princípio, a homologação traz vantagens, tais como a) tratamento unitário das relações jurídicas com os credores afetados; b) subordinação do interesse dos credores ao interesse social da empresa; c) possibilidade de venda de ativos sob o procedimento judicial, nos termos do artigo 142; d) possibilidade de oposição do plano a terceiros; e) constituir, a sentença homologatória, título executivo judicial, nos termos do art. 584, III do Código de Processo Civil, conforme prevê o artigo 161, parágrafo 6º da lei.
Eventuais pendências do devedor não impedem a homologação do plano de recuperação extrajudicial, tais como a existência de prévio pedido de falência, de protestos, o inadimplemento de obrigações líquidas e exigíveis no vencimento. Sequer se exige comprovação de solvabilidade ou de existência de ativos que garantam o cumprimento das obrigações assumidas.
Ocorre que as vantagens da recuperação extrajudicial não são suficientemente atraentes para o empresário em crise econômico-financeira, nem tampouco para seus credores. Entre os principais empecilhos legislativos e práticos à aplicação da recuperação extrajudicial, destacamos os seguintes: a) a manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor; b) a novação dos créditos na recuperação extrajudicial e a impossibilidade de retorno às condições anteriores na hipótese de falência, e c) o risco de revogação ou de declaração de ineficácia de atos praticados na recuperação extrajudicial, através de ações revocatórias.
Naturalmente, há outros obstáculos a considerar, principalmente de natureza procedimental, mas o escopo deste trabalho é apresentar os empecilhos que julgamos praticamente intransponíveis para a utilização efetiva do instituto da recuperação extrajudicial.
2. A manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor.
A alienação de ativos e de estabelecimentos é permitida no processo de recuperação extrajudicial, como inclusive destaca o artigo 166 da Lei 11.101/2005, que dispõe expressamente o seguinte:
Art. 166. Se o plano de recuperação extrajudicial homologado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado, no que couber, o disposto no art. 142 desta Lei.
Ocorre que, apesar da permissão legal, dificilmente haverá quem queira adquirir filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor no âmbito da recuperação extrajudicial, em razão da responsabilidade tributária por sucessão empresarial, que continua a existir em tais situações.
De fato, a Lei Complementar 118/2005, que alterou o Código Tributário Nacional para adequá-lo às novas disposições da Lei 11.101/2005, estabelece que não há responsabilidade tributária por sucessão empresarial apenas nas hipóteses de alienação judicial ocorrida em processos de falência, ou de alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada em processo de recuperação judicial. Nada diz a respeito da recuperação extrajudicial. [02]
Merece severas críticas a opção do legislador em manter a responsabilidade tributária por sucessão empresarial nas hipóteses de alienação judicial de filial ou unidade produtiva isolada do devedor em processo de recuperação extrajudicial.
Em primeiro lugar, a alienação de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor está sujeita ao controle judicial, por expressa disposição do artigo 166 da lei 11.101/2005, que impõe ao magistrado o dever de ordenar a realização da alienação, observando-se o disposto no artigo 142.
Ou seja: o procedimento para a alienação judicial de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedor é exatamente o mesmo, seja no âmbito da recuperação judicial, seja no âmbito da recuperação extrajudicial. A alienação do ativo ocorrerá através de leilão (por lances orais), ou por propostas fechadas ou, ainda, por pregão, e obedecerá, no que cabível, as demais disposições do mencionado artigo 142.
Em segundo lugar, a própria Lei Complementar 118/2005 instituiu hipóteses em que a responsabilidade por sucessão empresarial subsiste mesmo em alienações de ativos ocorridas em processos de falência ou recuperação judicial, como forma de prevenir eventuais fraudes. Verifica-se do parágrafo 2º do mesmo artigo 133 do CTN que, quando o adquirente a) for sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial, ou b) parente, em linha reta ou colateral até o quarto grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios, ou ainda c) identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária, permanece integral a responsabilidade por sucessão empresarial.
Essa preocupação em impedir fraudes também está presente no artigo 141 da Lei 11.101/2005, que estabelece regras semelhantes. Como regra, na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata o artigo, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Porém, isto não ocorrerá quando o arrematante for sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido, parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
Como é natural, o afastamento da responsabilidade tributária por sucessão empresarial aumenta consideravelmente o interesse de terceiros pela aquisição do estabelecimento do devedor falido ou em processo de recuperação, justamente porque o adquirente não se caracteriza como responsável tributário.
Nesse contexto, não haveria qualquer motivo para excluir as alienações realizadas no âmbito da recuperação extrajudicial das hipotéses de inexistência de responsabilidade tributária por sucessão empresarial. As hipóteses previstas no parágrafo 2º do artigo 133 do CTN, acima mencionado, também poderiam ser aplicadas, sem maiores dificuldades, às situações de recuperação extrajudicial.
Como se não bastassem tais dificuldades, não se pode ignorar que o artigo 185 do Código Tributário Nacional, também alterado pela Lei Complementar 118/2005, considera fraudulenta, por presunção, a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.
Em nosso país, o empresário em dificuldades normalmente deixa de pagar os impostos em primeiro lugar, justamente porque não sofre conseqüências imediatas em razão do inadimplemento (ressalvadas, naturalmente, a participação em licitações e contratos com o Poder Público), ao contrário do que ocorre quando deixa de pagar salários ou fornecedores, tendo então que enfrentar greves, corte de fornecimento de mercadorias, e outras conseqüências que impedem a prática regular de suas atividades.
Nesse contexto, a proibição de venda de estabelecimento de empresa que tenha débitos fiscais inscritos em dívida ativa pode inviabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, mormente quando a venda de uma unidade isolada ou de filial afigure-se como o único caminho a ser seguido.
3. A novação dos créditos na recuperação extrajudicial e a impossibilidade de retorno às condições anteriores na hipótese de falência.
No sistema de recuperação judicial, por expressa disposição do artigo 61, parágrafo 2º da Lei 11.105, uma vez decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.
O objetivo de tal regra é evidente: assegurar aos credores plena liberdade para negociar acordos no âmbito da recuperação judicial, com a intenção de possibilitar ao devedor superar sua crise econômico-financeira, sem colocar em risco os direitos e garantias anteriores, na hipótese de decretação da falência.
No entanto, essa regra não tem aplicação ao plano de recuperação extrajudicial. Uma vez homologado, o plano acarreta novação das obrigações de seus signatários e, em caso de falência superveniente do devedor, os créditos habilitados serão aqueles estabelecidos no plano homologado, e não os créditos originais, anteriores à falência.
Ora, nesse contexto, é evidente que os credores terão pouco interesse em participar de plano de recuperação extrajudicial, a não ser que contem com um razoável grau de certeza de recebimento efetivo de seus créditos. Não haverá, naturalmente, incentivo algum para os credores submeterem-se ao plano de recuperação extrajudicial voluntariamente, se vislumbrarem a possibilidade, ainda que remota, de o devedor falir, notadamente quando se recorda que, após sua adesão aos termos do acordo, os credores não podem mais desistir do plano, sem a concordância dos demais credores, ainda que o devedor esteja de acordo com a desistência. [03]
Apenas se o plano deixar de ser homologado é que os credores podem pleitear seus créditos nas condições originais, como menciona o artigo 165, parágrafo 2º da lei [04].
Como a recuperação extrajudicial, em seu estágio legistativo atual, não impede a ação individual dos credores, que continuam livres para ajuizar as ações e execuções que entenderem cabíveis durante a tramitação do pedido, e também não assegura a validade e a eficácia dos atos praticados em seu cumprimento, caso o devedor porventura venha a ter sua falência decretada posteriormente, afigura-se pouco provável que os credores concordem em ceder parte de seus créditos para viabilizar o plano de recuperação do devedor, preferindo por cobrar seus créditos diretamente, em ações próprias.
4. O risco de revogação ou de declaração de ineficácia de atos praticados na recuperação extrajudicial, através de ações revocatórias.
No âmbito da recuperação extrajudicial, eventuais atos praticados durante sua vigência continuam sujeitos à revogação e ao reconhecimento de sua ineficácia, o que pode inviabilizar a construção de planos mais sofisticados de recuperação. Nem mesmo os atos baseados em decisão judicial estarão livres desse risco, nos termos do art. 138 da lei 11.101/2005. [05]
Ora, de forma a solucionar sua crise econômico-financeira, a empresa pode propor, na recuperação extrajudicial, a alienação de bens, filiais ou unidades produtivas isoladas. A venda de filiais ou unidades produtivas isoladas submete-se aos artigos 166 e 142 da lei, e como tal deve ser feita judicialmente [06]; já a venda de bens da empresa, como regra, pode ser feita livremente.
Ocorre que todos esses atos de alienação encontram-se sujeitos às restrições previstas nos artigos 129 e 130 da lei [07], e como tal podem ser anulados em ação revocatória.
Em outras palavras, ainda que o devedor possa alienar livremente certos bens, essas alienações sujeitam-se aos efeitos dos artigos 129 e seguintes da Lei 11.101/2005, e como tal podem ser revogadas ou declaradas ineficazes em caso de decretação posterior da falência.
O mesmo ocorre com relação à alienação de estabelecimento do devedor. Ainda que realizado judicialmente, na forma estabelecida pelo artigo 142, o ato de alienação pode ser revogado ou considerado ineficaz na hipótese de falência superveniente do devedor, como inclusive menciona o artigo 138 da lei. [08]
Nesse contexto, é simples constatar que dificilmente haverá interessados em adquirir filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor no âmbito da recuperação extrajudicial, pois além do problema da manutenção da sucessão tributária, acima analisado, o ato de alienação pode ser revogado ou declarado ineficaz em determinadas circunstâncias. Parece natural que o risco envolvido em tais transações afugentará possíveis interessados.
Note-se que a situação é distinta no âmbito da recuperação judicial, em que a prática de certos atos previstos no artigo 129 é permitida, por expressa disposição do artigo 131 da lei, pelo qual "nenhum dos atos referidos nos incisos I a III e VI do art. 129 desta Lei que tenham sido previstos e realizados na forma definida no plano de recuperação judicial será declarado ineficaz ou revogado"
5. Conclusões.
A recuperação extrajudicial poderia representar uma solução de problemas pontuais da empresa em dificuldades, principalmente questões relacionadas à incapacidade de pagamento de certos credores, baixo fluxo de caixa em um determinando momento, ou outros problemas de natureza provisória [09].
No entanto, o grande número de empecilhos legislativos e práticos impede a utilização efetiva da recuperação extrajudicial pelo empresário em crise econômico-financeira.
Tudo indica que, lamentavelmente, a recuperação extrajudicial será ignorada pela esmagadora maioria das empresas, por trazer mais desvantagens do que vantagens, ao menos na forma como atualmente se encontra.
As estatísticas judiciais também corroboram essa conclusão. Conforme notícia divulgada em 9 de junho de 2006 no web site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo [10], quando do primeiro ano de vigência da Lei 11.101/95, as varas de falências na cidade de São Paulo receberam 1.109 pedidos de falências, 17 autofalências, e 56 de recuperações judiciais. Não houve, até aquela data, nenhum pedido de recuperação extrajudicial.
No mesmo sentido, a SERASA [11] registrou até a presente data, em todo o território nacional, apenas um pedido de recuperação extrajudicial.
Não temos dúvida em afirmar que a pífia utilização do instituto da recuperação extrajudicial não pode ser atribuída ao pouco tempo de vigência da lei, mas sim aos obstáculos criados para sua efetiva aplicação prática.
Assim sendo, se a lei 11.101/2005 não sofrer modificações para corrigir os problemas aqui apontados, acreditamos que o instituto da recuperação extrajudicial estará fadado ao esquecimento. A manutenção da sucessão tributária nas hipóteses de alienação de filiais ou unidades produtivas do devedor, a novação dos créditos na recuperação extrajudicial e a impossibilidade de retorno às condições anteriores na hipótese de falência, e o risco de revogação ou de declaração de ineficácia de atos praticados na recuperação extrajudicial, através de ações revocatórias são empecilhos de difícil superação para o empresário em crise econômico-financeira e para seus credores, e afastam potenciais interessados em adquirir ativos da empresa devedora.
