Sumário: — 1. Introdução — 2. O Sistema Nacional Anti-Lavagem de Dinheiro — 2.1. O crime de lavagem de dinheiro — 2.2. Estado brasileiro e lavagem de dinheiro -2.3. Subsistema de prevenção à lavagem de dinheiro -2.4. Subsistema de repressão à lavagem de dinheiro — 2.5. Subsistema de recuperação de ativos — 3. Instrumentos para a recuperação de ativos -4. Dificuldades operacionais — 5. Repatriação de ativos. — 6. Conclusões — 7. Referências bibliográficas.
1.Introdução
A Convenção de Viena de 1988 para o combate ao narcotráfico marca, no plano normativo, o início das preocupações mundiais com a lavagem de dinheiro.
De fato, foi em meados da década de 1980 que várias nações começaram a introduzir em suas legislações dispositivos destinados a punir a utilização de bens ou valores oriundos de atividades criminosas, tipificando inicialmente o uso, movimentação, ocultação ou disposição de ativos oriundos do narcotráfico.
No entanto, as bases sobre as quais se construiu o conceito do crime de lavagem de ativos é bem mais antigo. Sêneca, em Roma, já alertava que "Cui prodest scelus is fecit", ou seja, "aquele que se beneficia do crime, criminoso é".
Com o incremento da globalização econômica, era de se esperar que os fatores positivos que favoreceram a interação dos mercados globais fossem apropriados por organizações criminosas nacionais [1] (as tradicionais "máfias") e já então por grupos criminosos transnacionais, especializados em contrabando, tráfico de drogas, tráfico de pessoas, tráfico de armas, tráfico de animais silvestres, entre outros delitos.
De fato, a maior facilidade de interação à distância com a difusão das telecomunicações e da internet, a maior facilidade de transporte de bens por todo o globo e a eliminação de barreiras domésticas à livre circulação de pessoas e valores são fatores que não foram ignorados pelos operadores de atividades ilícitas desencadeadas em vários pontos do Brasil e de outros países, com o fim de adquirir, transportar e distribuir drogas, mercadorias contrafeitas, armas e munições. O quadro logístico montado para atender a legítimos negócios internacionais passou a ser utilizado por organizações criminosas de todo o mundo. E as vantagens econômicas advindas desses negócios ilícitos passaram a transitar pela economia global, contando com as mesmas facilidades dos capitais legítimos.
Se a globalização econômica forneceu o espaço e os meios para a prática de crimes transnacionais bastante vantajosos, também fez surgir os instrumentos para enfrentá-los. Uma espécie de globalização do combate ao crime está em curso. As nações perceberam que os velhos esquemas de soberania, que limitam a persecução criminal aos limites dos seus territórios nacionais, não mais atendem as necessidades de combate ao crime organizado.
As organizações criminosas convergiram e buscam vantagens econômicas em toda parte, vez por outra usando sistemas clandestinos de movimentação de capitais e outras vezes valendo-se dos sistemas financeiros legítimos, explorados por agentes especializados em criminalidade econômica e na legitimação de capitais ilícitos.
A preocupação com a higidez da economia mundial e com a proteção de uma legítima economia de mercado acentuou o interesse dos países na repressão à lavagem de dinheiro. Vários tratados internacionais multilaterais foram firmados com o objetivo de uniformizar os arcabouços legislativos nacionais para o combate à corrupção, ao crime organizado, ao tráfico de drogas e, conseqüentemente, à lavagem de dinheiro.
No entanto, não se pode negar que o salto mais significativo nessa perspectiva evolutiva de um sistema global anti-lavagem de ativos deu-se a partir de 2001, após os ataques terroristas a alvos em Nova Iorque e em Washington. Depois da trágica e bem-sucedida investida da Al Qaeda, os Estados Unidos modificaram sua legislação interna, tornando-se mais rigorosa, mediante a adoção do USA Patriot Act, e passaram a exercer forte pressão em foros internacionais na ONU, na OEA, na OECD e no GAFI para a preparação de instrumentos internacionais e domésticos de combate ao terrorismo e ao seu financiamento.
Nesse mesmo prisma, os Estados Unidos e outros países considerados alvos potenciais de ataques terroristas, principalmente da Europa, incrementaram seus instrumentos de cooperação internacional para a persecução de crimes de lavagem de dinheiro e de delitos praticados por organizações criminosas. Esse modelo, em que a cooperação internacional assume papel de relevo, vem sendo seguido por outras nações, inclusive por países emergentes como o Brasil.
2. O Sistema Nacional Anti-Lavagem de Dinheiro
2.1. O crime de lavagem de dinheiro
Em termos simples, o crime de lavagem de dinheiro ou lavagem de ativos [2], é um delito parasitário. Tal como o delito de receptação, embora os crimes da Lei n. 9.613/98 gozem de autonomia típica e processual, dependem da existência de um delito antecedente para sua configuração. Ou seja, só haverá o crime de receptação do art. 180 do Código Penal se a coisa alheia móvel for produto de um crime anterior, como o roubo ou o furto. Do mesmo modo, só haverá lavagem de ativos quando se puder demonstrar, ainda que por indícios, que o objeto do crime de lavagem (o ativo) derivar de um outro delito. Este delito antecedente será necessariamente um crime que gere vantagem econômica. Esta vantagem econômica é representada pelos ativos que serão objeto da reciclagem.
Grosso modo, o que se pune com o crime de lavagem de dinheiro é o "uso" do dinheiro sujo, isto é, qualquer forma de movimentação ou disposição ou apropriação ou ocultação de valores de origem ilícita. Assim, é objetivo do Estado estancar o ciclo desse dinheiro sujo na economia, de modo a impedir a legitimação dos capitais oriundos de atividades criminosas e sua integração a atividades econômicas regulares.
No quadro atual da legislação brasileira, apenas os crimes listados no art. 1º da Lei n. 9.613/98 são considerados antecedentes para os fins de lavagem de dinheiro. Com isso, somente tais delitos podem gerar produto ou proveito ilícito que poderá ser objeto da reciclagem de capitais [3].
A existência de um rol de delitos precedentes limita a atuação dos sistemas de prevenção e repressão ao crime de lavagem de dinheiro, na medida em que ficam de fora do esquema normativo contravenções penais importantes, como a de exploração de jogos de azar, e crimes graves como o roubo, a extorsão mediante seqüestro e todos os delitos cometidos mediante paga.
2.2. Estado brasileiro e lavagem de dinheiro
Não é difícil compreender por que a comunidade das nações e também o Estado brasileiro têm-se ocupado da prevenção e do combate à lavagem de dinheiro.
Ao contrário do que pode parecer à primeira vista, a lavagem de dinheiro não se restringe a um problema de criminalidade fiscal. Não é apenas a arrecadação do Estado que está em jogo. Mais do que isso. Está em jogo o desenvolvimento nacional, a higidez da economia, a livre e justa concorrência, a probidade na administração, a saúde pública, a segurança da sociedade e outros tantos bens jurídicos relevantes, sejam eles os tutelados diretamente pelos tipos penais antecedentes, sejam os bens jurídicos de índole econômica protegidos pelo crime de lavagem de dinheiro.
De fato, são inúmeros os efeitos deletérios da lavagem de capitais, que são mais gravosos quando considerada a economia das nações subdesenvolvidas. A prática da reciclagem supõe a existência de graves crimes antecedentes. Logo, a continuidade da lavagem de dinheiro significa que esses delitos precedentes, como o narcotráfico, o terrorismo, a corrupção e o tráfico de armas, não cessarão e seguirão como uma realidade ameaçadora para a sociedade.
De igual modo, ao tempo em que contribui para "legitimar" capitais de origem ilícita, a prática da lavagem acaba por prover novos recursos para outros delitos. Então, o crime de reciclagem subsidia outros delitos, alimentando as engrenagens de organizações criminosas e enriquecendo ilicitamente os agentes das atividades precedentes e os próprios recicladores especializados nessa atividade econômica clandestina.
O fluxo de grandes somas de dinheiro sujo na economia provoca distorções nos mercados financeiros. Investimentos sem origem podem causar oscilações em bolsas de valores e gerar prejuízos para investidores. Além disso, a lavagem de dinheiro contribui para eliminar empreendimentos legítimos que não contam com o aporte fácil de dinheiro ilícito. Empresas que não dispõem de capital oriundo de atividades ilícitas, ao concorrerem com empresas que lavam dinheiro, enfrentarão condições mais difíceis de concorrência e poderão sucumbir, levando ao desemprego e ao desamparo seus empregados, piorando os níveis de desenvolvimento nacional.
No mesmo prisma, o desaparecimento de uma empresa ética favorecerá a formação de oligopólios ou monopólios e sujeitará os consumidores a preços menos favoráveis e a produtos de menor qualidade e diminuirá a arrecadação do Estado, empobrecendo o país.
Por essas eloqüentes razões, os Estados nacionais não podem ignorar o fenômeno da lavagem de dinheiro. A questão não é uma abstração que se cinja a números. São concretos e às vezes dolorosos, os danos causados à sociedade pela lavagem de dinheiro. De um lado, desemprego, vultosos prejuízos econômicos para empresários e investidores, diminuição dos índices de desenvolvimento humano, corrupção e insegurança pública e redução da arrecadação de impostos e de investimentos em educação e saúde. De outro lado, o enriquecimento ilícito e a utilização indevida de valores oriundos de graves crimes. Por isso, o Estado deve cumprir a regra padrão no combate à lavagem de dinheiro: "Follow the money" [4].
2.3. Subsistema de prevenção à lavagem de dinheiro
Antes, na antiga Roma, discutia-se a legitimidade da cobrança de impostos sobre os mictórios públicos. Resolveu-se a questão com a célebre frase "Non olet". Não importava a origem dos recursos públicos dados à tributação. Hoje, o dinheiro continua "não tendo cheiro", mas agora o Estado ocupa-se não apenas de tributar toda a sorte de rendimentos, sejam eles lícitos ou ilícitos, mas também de confiscar em sua totalidade valores que tenham sido obtidos ilicitamente. Este é um dos objetivos a que se presta o sistema de prevenção e combate à lavagem de dinheiro: a sufocação econômica da organização criminosa e dos agentes e beneficiários da reciclagem de capitais.
O direito penal sempre esteve focado na aplicação de penas privativas de liberdade aos criminosos, entre outras sanções corporais. Atualmente, embora continue sendo objetivo do Ministério Público obter a condenação de delinquëntes a penas de prisão e de multa criminal, há a necessidade de eliminar as forças econômicas das empresas criminosas, mediante a decretação judicial de perdimento de bens ou a consumação de perdimento administrativo.
O melhor momento para enfrentamento do crime de lavagem de dinheiro é na sua etapa inicial, da captação e concentração dos recursos ilícitos oriundos do crime antecedente, chamada de pré-lavagem. Nesse instante, o reciclador ainda não terá podido adotar as medidas de dissimulação (uso de interpostas pessoas, utilização de off-shores, ocultação patrimonial), caracterizadoras da lavagem de dinheiro propriamente dita.
A fase seguinte será a de integração dos valores ilícitos ao patrimônio do agente ou à economia regular (pós-lavagem), momento em que, tendo em vista a falta de provas documentais ou testemunhais, será extremamente difícil ao Ministério Público provar em juízo que os bens ou valores em consideração são oriundos do crime antecedente. A esta altura, mediante operações realizadas para a legitimação dos ativos ilícitos, o reciclador já terá logrado "desidentificar" os valores, de modo a destacá-los de sua origem e dissociá-los do autor do crime-base.
Assim, considerando a dificuldade da vinculação do produto ou do proveito do crime de lavagem ao dinheiro ilícito derivado dos crimes antecedentes, é necessário centrar os esforços do Estado no sistema de prevenção à lavagem de ativos, deixando o sistema de repressão para aqueles casos em que tiver sido impossível evitar a consumação da reciclagem.
Esta visão veio embutida na Lei de Lavagem de Dinheiro, aprovada em 1998. Realmente, além de listar os delitos antecedentes e tipificar o crime de lavagem de dinheiro, em modalidades dolosas previstas no art. 1º, caput, §§1º e 2º da Lei n. 9.613/98, regular temas processuais (arts. 2º a 6º) e estabelecer uma regra supletiva de cooperação internacional (art. 8º), a Lei de Lavagem de Dinheiro instituiu o sistema brasileiro de prevenção e combate ao crime de lavagem de dinheiro, na medida em que:
criou o COAF (arts. 14 a 17), como unidade de inteligência financeira do sistema nacional de prevenção;
estabeleceu regras de compliance (adequação) para certos sujeitos obrigados, integrantes de setores econômicos relevantes (arts. 9º a 11);
instituiu a responsabilidade administrativa dos sujeitos obrigados (art. 12);
criou o cadastro nacional de clientes do sistema financeiro nacional (art. 10-A).
A lei brasileira segue o modelo sugerido pelo Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI), criado em 1989 sob os auspícios da OCDE e do G-8. No ano seguinte, o GAFI, também conhecido como Financial Action Task Force (FATF), expediu suas 40 Recomendações, que servem de standard para a prevenção e o combate ao crime de lavagem de dinheiro. O GAFI reúne as unidades de inteligência financeira dos vários países chamados cooperantes, inclusive o COAF, e tem representações regionais, a exemplo do GAFI-SUD, onde congregam os países sulamericanos.
As unidades de inteligência financeira, identificadas internacionalmente pela sigla FIU (financial intelligence unities), são responsáveis pela coleta, análise e difusão de informações financeiras, quando presentes operações suspeitas. As FIU são os órgãos centrais do sistema de prevenção ao crime de lavagem de dinheiro, pois recebem comunicações de operações financeiras prestadas pelos sujeitos obrigados, isto é, pelas pessoas físicas e jurídicas que operam em certos segmentos econômicos, como instituições financeiras, corretoras de títulos e valores mobiliários, empresas que comercializam bens de alto valor, empresas de factoring, entre outras.
Ainda no plano internacional, o Grupo de Egmont [5] reúne várias unidades de inteligência financeira, dele também participando o COAF, a FIU brasileira.
O trabalho do COAF é extremamente importante para a prevenção do crime de lavagem de dinheiro. Mas as informações prestadas pelo Conselho também são indispensáveis para a persecução criminal, auxiliando a identificação de todos os autores e co-autores do crime e a localização dos ativos reciclados, de modo a permitir a condenação dos culpados e o perdimento do proveito, produto e instrumentos do crime.
No sistema brasileiro anti-LD, há ao lado do COAF outros órgãos que recebem comunicações de operações suspeitas (COS). É o caso do Banco Central do Brasil (BACEN), que recebe as notícias das instituições financeiras sujeitas à sua fiscalização e as repassa ao COAF. O mesmo padrão é seguido por outros órgãos nacionais, como a SUSEP e a CVM, que recebem as comunicações das pessoas jurídicas que atuam nos segmentos de seguros e de valores mobiliários.
As bases de dados da UIF brasileira são também alimentadas por informações oriundas das congêneres estrangeiras. O sistema é de dupla via. Os informes reunidos pelo COAF são repassados ao Ministério Público Federal, ao Ministério Público do Estado respectivo e à Polícia Federal, a fim de possibilitar o bloqueio da operação financeira em curso e/ou permitir o início da investigação criminal e ao final a propositura da ação penal.
O funcionamento do sistema de prevenção não depende apenas das unidades de inteligência financeira e dos demais órgãos envolvidos. É essencial o envolvimento do setor privado, especificamente dos segmentos econômicos que são obrigados pela Lei n. 9.613/98 a reportar as atividades suspeitas de seus clientes. Os sujeitos obrigados devem manter cadastros com a identificação completa de clientes, devem realizar o escrutínio das operações.
Essas obrigações refletem a política de prevenção conhecida pela sigla KYC ("know your customer".) Cabe aos sujeitos obrigados conhecer os seus clientes. Somente mediante o conhecimento da estrutura, composição e meios de pessoas jurídicas e da profissão, atividades e rendimentos das pessoas físicas, os sujeitos obrigados podem averiguar se determinadas compras, vendas, aplicações, movimentações são, ou não, de natureza suspeita. Percebe-se, portanto, que os sujeitos obrigados funcionam como torres de vigia (gatekeepers), que são responsáveis pela higidez do sistema financeiro e da economia, de modo a impedir a circulação de ativos ilícitos e a consumação de negócios jurídicos ilegítimos.
Constatada a relevância da colaboração dos sujeitos obrigados, pode-se compreender a importância de exigir a observância por essas pessoas jurídicas de suas obrigações no sistema anti-LD. É o que se chama de compliance, palavra de língua inglesa para adequação ou cumprimento. As empresas obrigadas devem contar com setores ou departamentos encarregados da identificação completa dos clientes, da manutenção por cinco anos do registro de operações financeiras realizadas por eles, do acompanhamento dessas operações e da apresentação de informes sobre negócios jurídicos suspeitos, mantendo o sigilo em relação ao cliente.
Há várias circunstâncias que permitem identificar uma operação suspeita. São as red flags, ou bandeiras vermelhas. A Carta Circular BACEN n. 2826/01 lista uma série de atividades suspeitas que instituições financeiras devem acompanhar, registrar e comunicar ao Banco Central, a saber:
Alterações substanciais na rotina da conta bancária
Grande atividade por wire transfer
Operações sem sentido econômico
Uso de várias contas simultaneamente
Movimentação incompatível com o negócio ou a profissão
Relações com paraísos fiscais
Estruturação de operações com fracionamento de depósitos ou remessas
Recusa em informar origem de recursos ou a própria identidade
Inconsistência documental
Não está tipificado o crime de falta de comunicação de operações suspeitas. No entanto, os sujeitos obrigados que descumprem a Lei n. 9.613/98 podem responder administrativamente perante o COAF ou o órgão regulador correspondente e podem ser acionados criminalmente (as pessoas físicas controladoras) como co-autores ou partícipes do crime de lavagem de dinheiro, com base no art. 13 do Código Penal, que cuida da relevância causal da omissão. Vale dizer, a falta de compliance pode favorecer a prática do crime, pois "considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido".
"Relevância da omissão
§2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado . O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância"
2.4. Subsistema de repressão à lavagem de dinheiro.
No âmbito federal, a persecução criminal dos crimes de lavagem de dinheiro está concentrada nas Varas Especializadas já instaladas em vários Estados da Federação, a partir de resolução do Conselho da Justiça Federal, expedida em 2003.
A investigação desses delitos, quando de competência federal, cabe ao Ministério Público Federal e à Polícia Federal, quase sempre com o apoio operacional ou de informações da Receita Federal e do Banco Central do Brasil e de outros órgãos da União, a exemplo do próprio COAF.
A ação penal tramitará em juízo, atendidos o contraditório e a ampla defesa, até final decisão do Poder Judiciário.
2.5. Subsistema de recuperação de ativos.
Para o efetivo combate à lavagem de dinheiro não basta a punição criminal dos agentes. É imprescindível centrar esforços para o bloqueio e a decretação do perdimento de valores oriundos de atividades criminosas e a recuperação de ativos para o Estado.
Cabe ao Ministério Público Federal, no que diz respeito às causas criminais de competência da Justiça Federal, e à luz dos arts. 109 e 129 da Constituição, promover as medidas judiciais necessárias ao seqüestro ou ao arresto de bens que sejam produto ou proveito de crime, de modo a permitir, ao final da ação penal, a decretação do perdimento judicial de tais ativos.
O MPF também poderá proceder à recuperação de ativos usando a via da ação de ressarcimento de dano e da ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa, prevista na Lei n. 8.429/92, na medida em que as punições listadas no art. 12 dessa lei vão desde a aplicação de uma multa civil, à reparação do dano, passando pela devolução dos valores indevidamente acrescidos ao patrimônio do agente público ímprobo.
Frise-se que os atos de improbidade administrativa, que são de natureza cível, podem configurar, ao mesmo tempo, crimes contra a Administração Pública, tipificados no Código Penal, na Lei de Licitações e em outras normas criminais. Considerando que essses delitos são também considerados antecedentes para efeito de lavagem de dinheiro, percebe-se a relação entre os temas da improbidade administrativa e da lavagem de ativos.
Todavia, diferentemente do que se passa no campo criminal, no aspecto cível, o tema da recuperação de ativos tem outros atores. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a Advocacia Geral da União (AGU) e os órgãos correspondentes da estrutura dos Estados-membros têm legitimidade para atuar em juízo em execuções fiscais e em outras ações cíveis, assim como em ações de improbidade administrativa.
Não se pode deixar de mencionar, como órgão do sistema, o Departamento de Cooperação Jurídica Internacional e de Recuperação de Ativos (DRCI). Criado em 2003 por decreto presidencial, o DRCI tem dúplice função. A primeira é a de atuar como autoridade central do sistema de cooperação internacional na quase totalidade dos tratados bilaterais e multilaterais de categoria penal firmados pelo Brasil, com exceção do acordo Brasil-Portugal, no qual a autoridade central é o Centro de Cooperação Jurídica Internacional (CCJI) da Procuradoria Geral da República.
A segunda atribuição do DRCI é a de colaborar com os órgãos de persecução criminal e com as demais entidades encarregadas da recuperação de ativos, para a efetividade das medidas de recuperação do patrimônio da União e de seus entes, assim como para o confisco de valores obtidos em atividades criminosas, especialmente a lavagem de dinheiro.
O DRCI também é responsável pela coordenação da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) [6].
Em alguns países, existem agências independentes para a recuperação de ativos, como a Assets Recovey Agency (ARA), do Reino Unido, que tem independência operacional e atua com base no Proceeds of Crime Act 2002 (Lei sobre Produtos do Crime de 2002).
