1. Introdução
É consabido que a Emenda Constitucional nº 103/2019 alterou o sistema previdenciário nacional, criando, inclusive, normas relativas aos Regimes Próprios de Previdência Sociais (RPPSs).
Dentre as modificações protagonizadas pela Emenda nº 103/19, tem-se a instituição de regra de limitação dos benefícios previdenciários (art. 24), norma constitucional de eficácia plena, possuindo, portanto, aplicabilidade direta, imediata e integral.
Direta, pois se aplica ao caso concreto; imediata, pois não há condição para sua aplicação; e integral, pois não pode ser restringida por lei infraconstitucional.
Acerca da interpretação jurídica e aplicação prática do dispositivo, recomenda-se a leitura do seguinte artigo jurídico:
A aplicabilidade do art. 24 da EC 103 nos RPPS .
Douglas Tanus Amari Farias Figueiredo; Tiago Alves Oliveira.
https://jus.com.br/artigos/90693/a-aplicabilidade-do-art-24-da-ec-103-nos-rpps
Pois bem.
A questão que se impõe a apreciação diz respeito à possibilidade de o segurado ou pensionista de Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), ante o ordenamento jurídico então vigente, quando se vir prejudicado em virtude das limitações criadas pelo art. 24 da Emenda Constitucional nº 103, de 12 de dezembro de 2019, renunciar o seu direito à aposentadoria ou ao pagamento de pensão por morte.
Para configuração de uma possível hipótese de renúncia de benefício, supõe-se a situação em que o segurado receba 2 (duas) aposentadorias no valor de R$ 10 mil, pagas por Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), decorrentes do exercício de cargo acumulável, além de uma pensão por morte no valor de R$ 2 mil. Nessa hipótese, apenas um benefício será pago de forma integral (EC 103, art. 24, § 2º) e os demais serão limitados (no caso hipotético apresentado, dois).
Veja-se que compensaria para o beneficiário receber apenas e tão somente as duas aposentadorias, decorrentes do exercício de cargos acumuláveis, dispensando-se o direito de percepção da pensão por morte (pois o seu recebimento acarretaria acúmulo, na forma do art. 24, § 1º, II, da EC 103/2019, ensejando a limitação constitucional, ocasionando diminuição do valor total percebido pelo beneficiário em cotejo com o recebimento conjunto apenas das duas aposentadorias).
Nesse caso, resta evidente que seria amplamente mais vantajoso ao beneficiário receber as duas aposentadorias que perfariam um total de R$ 20 mil, enquanto se receber conjuntamente com a pensão, somente uma aposentadoria seria recebida de forma integral, e a outra (junto com a pensão) seria limitada (não alcançando os R$ 20 mil).
2. Da renúncia à (ou ao pagamento de) benefício previdenciário
Na análise da admissibilidade da renúncia de (ou ao pagamento de) benefício previdenciário, é necessário traçar-se, ainda que de forma perfunctória, os principais impedimentos, do ponto de vista teórico, técnico e jurídico que permeiam o tema.
Por primeiro, deve-se examinar a aposentadoria e a pensão por morte sob o prisma de ser direito e garantia fundamental, bem assim as suas caraterísticas.
Aqui, há que se diferir direitos e garantias fundamentais.
Direitos fundamentais são normas de conteúdo declaratório, ou seja, são os dispositivos que declaram algo ou uma vantagem que uma pessoa possui perante as demais (ex.: direito à vida, à liberdade, à honra, à propriedade, à intimidade etc.).
Por sua vez, as garantias são normas de conteúdo assecuratório. Em outras palavras, tratam-se de normas que possuem a função de assegurar e preservar o direito fundamental (ex: tem-se o direito à liberdade de ir e vir, enquanto o cidadão possui a garantia do habeas corpus, tal como o sigilo de fonte é garantia do direito à informação).
De acordo com a doutrina majoritária, os direitos fundamentais possuem características que, além de outras, se destacam as da historicidade, concorrência ou cumulatividade, relatividade e irrenunciabilidade.
Como visto, dentre as características dos direitos fundamentais, tem-se irrenunciabilidade, segundo a qual não se pode renunciar aos direitos fundamentais, embora seja possível não os exercer.
Para Dirley da Cunha Júnior1, a aposentadoria é um direito fundamental, de natureza social, à inatividade remunerada, assegurado ao servidor em caso de invalidez, idade ou a pedido, se satisfeitas, neste último caso, certas condições.
Todavia, não é consenso na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a aposentadoria, muito menos a pensão por morte, são considerados direitos fundamentais.
No Brasil, as aposentadorias e pensões por morte são direitos previstos na Constituição da República, garantidos nos arts. 7º, XXIV, 40 e 201, V, respectivamente.
Contudo, mesmo se fossem considerados direitos fundamentais, não se pode dizer que são direitos irrenunciáveis.
Isso porque direito fundamental deve observar a necessidade de sua relativização, posto que o próprio beneficiário, que sofrer aplicação de limitação constitucional (EC 103/19, art. 24), terá prejuízo em seus rendimentos.
Nesse sentido, é aceitável a relativização do direito fundamental à aposentadoria e à pensão por morte, tendo em vista que o beneficiário teria mitigado os seus proventos.
Por segundo, há que se enfrentar a questão da disponibilidade de tais direitos.
Direitos indisponíveis são direitos dos quais não se pode renunciar, dispor. São, enfim, direitos inalienáveis. Por outro lado, Direitos Disponíveis são, a contrario sensu, aqueles direitos dos quais são renunciáveis e passíveis de alienação.
Conforme redação, alterada pelo Decreto nº 10.410, do art. 181-B do Decreto-Lei nº 3.048/99, in verbis: as aposentadorias concedidas pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis."
Carlos Alberto P. de Castro2 acredita que os benefícios previdenciários são indisponíveis e irrenunciáveis:
A condição de beneficiário de um regime de Previdência, objeto de nosso estudo, decorre da atuação da vontade da lei. Trata-se de direito indisponível do indivíduo, de maneira que, mesmo não tendo interesse na proteção social conferida pelo regime, mas estando enquadrado numa das hipóteses legais, a pessoa será considerada, pelo ente previdenciário, como segurado ou como dependente, logo, beneficiário do regime. A inércia do indivíduo que tem direito a benefício não lhe acarreta a caducidade do direito, salvo em casos taxativamente enumerados art. 103 da Lei n. 8.213/1991. Como se trata de direito indisponível, a prestação previdenciária não pode ser objeto de renúncia, vista esta como intenção manifesta de nada receber do ente previdenciário
Dessa forma, conforme a lei e parte da doutrina, a aposentadoria seria um direito irrenunciável e indisponível.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado.
No julgamento do REsp 1.334.488/SC, por exemplo, a Primeira Seção consolidou o entendimento no sentido de que é possível, ao titular, renunciar à aposentadoria, a fim de obter outro benefício, por se tratar de direito patrimonial disponível:
"RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar.
2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.
3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.
(...)
6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ"
(STJ, REsp 1.334.488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 14/05/2013).
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RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria e que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria e que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.
(REsp 1334488/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 08/05/2013; recurso repetitivo; tema 563). (g.n.).
Veja-se que a citação do Min. Herman Benjamin é no sentido de que os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis, não se circunscrevendo a possibilidade de renúncia apenas e tão somente em relação à aposentadoria, podendo a desistência ser estendida à pensão por morte.
A jurisprudência pátria, aliás, reforça a possibilidade de renúncia do direito à benefício previdenciário3.
A doutrina também possui igual entendimento4:
[...] Não obstante, a aposentadoria tem sido qualificada como direito disponível e, pois, sujeito à declaração de renúncia pelo titular, conforme orientação que tem sido sufragada na jurisprudência e que, em nosso entender, se harmoniza perfeitamente com o sistema vigente
Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que há várias formas de extinção dos atos administrativos, sendo uma delas a renúncia (Mello, 2009, p. 441). Tanto é que a o art. 51 da Lei Federal nº 9.784, de 1999, prevê que o interessado poderá renunciar a direitos disponíveis, desde que o interesse seja manifesto expressamente.
Acrescente-se que o art. 23, III, da Lei Federal nº 3.765, de 4 de maio de 1960, que dispõe sobre as pensões militares, prevê que a perda do direito à pensão por morte poderá se dar nos casos de renúncia expressa do beneficiário.
Não se confunda com a hipótese de renúncia de benefício aqui ventilada com aquela que ocorre no âmbito do RGPS, em que o segurado pretende a famigerada desaposentação (questão já superada pelo e. STF por ocasião do julgamento do Leading Case nº 661256/DF, no Tema 503).
A renúncia aqui tratada almeja apenas que não se configure o acúmulo de benefício previsto no art. 24, § 1º, da Emenda Constitucional nº 103/19, a fim de que não incida as limitações previstas no § 2º.
Com as considerações alhures, também fica superada a questão da disponibilidade do benefício.
Desse modo, a despeito de poderem ser considerados como direitos fundamentais, a aposentadoria e a pensão por morte, mesmo se tratando de verba alimentar, podem ser renunciáveis quando o segurado ou o dependente se virem prejudicados pelo acúmulo de benefício.
É evidente que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a pensão por morte é imprescritível e a renúnicia não opera efeitos contra o benefício, em si, mas, sim, em relação ao pagamento do seu respectivo valor (STJ 1ª turma, AgInt no REsp 1550562, j. 25.06.2019; EREsp 1269726/MG, p. 20.03.2019).
Por derradeiro, vale mencionar que a desistência, no caso da aposentadoria, como declaração unilateral de vontade, produz imediatamente efeito, não se exigindo, na esfera administrativa, a concordância da Administração, e possui natureza irretratável e irrevogável.
A jurisprudência também é propensa para tal intelecção5:
ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRO NA INDICAÇÃO DA TOTALIDADE DOS CRÉDITOS PARA O PARCELAMENTO DA LEI Nº 11.941/2009. RETIFICAÇÃO. APRECIAÇÃO DE AMBOS OS PEDIDOS CONCOMITANTEMENTE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
(...)
4. É bem de ver que a desistência, como declaração unilateral de vontade, produz imediatamente efeito e não se exige, na esfera administrativa, a concordância da Administração, tendo natureza irretratável e irrevogável.
(...)
8. Agravo retido, apelo e remessa oficial desprovidos. (g.n.)
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APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER REENQUADRAMENTO DE EDUCADOR DE CRECHE PARA PROFESSOR DE CRECHE CLASSE A PEDIDO ADMINISTRATIVO DA AUTORA PARA CANCELAMENTO, EM CARÁTER IRREVOGÁVEL, DO SEU REENQUADRAMENTO, SEM PROVA DE QUALQUER VÍCIO DE CONSENTIMENTO PARA O ATO SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Resta não provido a apelação quando verificado o acerto da sentença de improcedência do pedido inicial, eis que a requerente embora pleiteie judicialmente o seu reenquadramento como professora de creche classe A, tal direito já sido deferido, mas a pedido da própria autora, em caráter irrevogável, pediu o cancelamento do ato e isentando a administração municipal por sua decisão, bem como sem comprovar o vício de consentimento.
(TJ-MS, Apelação Cível AC 08022051320168120029 MS 0802205-13.2016.8.12.0029)
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ADMINISTRATIVO. PENSÃO DE EX-COMBATENTE. REVERSÃO À FILHA MAIOR. RENÚNCIA NA JUSTIÇA ESTADUAL. ATO IRREVOGÁVEL. Firmada renúncia ao recebimento futuro de pensão especial perante a Justiça Estadual em ação sucessória definitiva de ausente, descabe à autora requerer perante a Justiça Federal o mesmo benefício.
(TRF-4, APELAÇÃO CIVIL AC 16303720094047208 SC 0001630-37.2009.404.7208)
Ressalva-se quanto à irrevogabilidade e irretratabilidade da renúncia, o direito à pensão por morte, pois a renúncia só opera efeitos em relação ao pagamento do seu valor, não ao benefício em sim, bem como os casos em que houver sido comprovada qualquer espécie de vício de consentimento, nos casos de renúncia ao direito à aposentadoria.
3. Conclusão
Destarte, à guisa de conclusão, pode-se dizer que a aposentadoria e o valor devido a título de pensão por morte são disponíveis e, desde que não ofenda ao interesse público, podem ser renunciados, inexistindo qualquer norma constitucional ou legal de proibição nesse sentido.
Outrossim, a renúncia, no caso da aposentadoria, reveste-se de caráter irrevogável e irretratável, não podendo o beneficiário, destarte, voltar a receber o benefício ao qual tenha renunciado, à exceção da pensão por morte que é imprescritível.
Notas
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito administrativo. 7. Ed., Salvador: Juspodivm, 2008.
ALBERTO PEREIRA DE CASTRO, Carlos; BATISTA LAZZARI, João. Manual de Direito Previdenciário. 21ª Ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2018.
Acórdão TCU 258/2004, 1ª Câmara; Acórdão TCU nº 209/2004, Plenário; Acórdão TCU nº 1.468/2005, Plenário e Vide item 13 do Parecer CJ/SEPPREV nº 141/2017
SANTOS CARVALHO FILHO, José dos. Manual de Direito Administrativo. 28ª Ed., Revista, Ampliada e Atualizada até 31-12-2014, São Paulo, Editora Atlas, 2015, p. 756.
Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Apelação/Remessa Necessária nº 0007627-77.2011.4.03.6102/SP, Rel. Des. Marcelo Saraiva, j. 17.10.2019
