Ao perpetrar a privação temporária da liberdade do indivíduo, o Estado assume a responsabilidade pela sua custódia, cabendo-lhe, como consectário lógico, proporcionar todos os meios e recursos suficientes e necessários ao cumprimento da pena imposta, respeitados, sob a égide de uma tutela penal que se quer garantista, os seus direitos constitucionalmente consagrados.

Dentre estes direitos, merece destaque o atinente à individualização da pena. Alicerçado neste direito está a divisão dos regimes de cumprimento das penas privativas de liberdade, corolário do sistema progressivo, que, praticamente, relegou ao ostracismo os primevos regimes auburniano e celular.

A observância do regime de cumprimento das penas constitui, muito mais do que mera faculdade conferida ao Estado, direito subjetivo do condenado, razão pela qual o Direito Pretoriano já consolidou o entendimento segundo o qual o cumprimento de pena em regime mais severo do que o permitido exige motivação idônea (Súmula 719/STF).

Ora, sendo certo que o respeito ao regime mais flexível previsto constitui direito do condenado e que ao Estado cabe o ônus de ofertar-lhe as condições necessárias ao seu cumprimento, chegamos a uma óbvia conclusão: O custodiado não pode ser compelido a cumprir pena em regime mais severo em virtude da inércia do Estado.

Malgrado a pueril simplicidade da conclusão em comento, forçoso reconhecermos sua inobservância prática. Sem embargo, a legislação penal preconiza a execução da pena, no regime semi-aberto, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Doutro prisma, prevê a execução da pena no regime aberto em casa de albergado ou estabelecimento similar.

Ocorre que é insuficiente o quantitativo de estabelecimentos desta natureza no país. Assim, conquanto sejam observados os ditames plasmados nos artigos 35 e 36 do Código Penal, atinentes às regras dos regimes - tais como a possibilidade de estudo e trabalho externos nos casos estritamente previstos –, recolhem-se os custodiados, no mais das vezes, às penitenciárias, numa abrupta violação aos direitos individuais.

É natural que, ao sufragarmos a presente tese – impossibilidade do recolhimento dos condenados a regime aberto e semi-aberto às penitenciárias –, sobre ela recaiam críticas que a associem a qualquer tipo de impunidade, porquanto os sentenciados poderiam, de fato, eximir-se da sanção penal. A assertiva, todavia, é falsa, e repousa na viciada propensão à defesa da pena privativa de liberdade como refúgio único da tutela estatal na defesa dos bens jurídico que almeja proteger.

De antemão, imperioso partir-se da premissa de que é falaciosa a concepção mediante a qual o recrudescimento da reprimenda penal [01] conduz à redução dos índices de criminalidade. Demais disso, não se pode olvidar que a prisão domiciliar continua a constituir restrição ao status libertatis do indivíduo, sendo aconselhável, inclusive, a regressão do regime em caso de descumprimento das determinações impostas, ocasião em que o condenado já não poderia usufruir do direito ao cumprimento de pena em residência particular.

A questão em apreço há, ainda, de ser contextualizada sob o prisma da insustentável situação carcerária atual. De acordo com recentes dados do Ministério da Justiça, o montante de presos no país alcança a assustadora cifra de 400.000 (quatrocentos mil) [02], no que estão inclusos os condenados aos regimes aberto e semi-aberto.

Por óbvio, que este número origina-se do aumento da criminalidade, por seu turno, potencializada, não apenas, mas, sobretudo, por periclitantes questões sociais. Não é demasiado destacar, todavia, que, a despeito do aumento da violência, este número de pessoas atiradas ao cárcere também está associado à existência do predominante pensamento "punitivista", no meio jurídico, sob o influxo das famigeradas doutrinas da "lei e ordem", e correlatas.

O cárcere é visto como regra geral, e não exceção. Excessos legislativos, como impossibilidade de progressão de regime e execução provisória da pena vêm sendo contidos pelo Judiciário, mas o "punitivismo" ainda predomina, praticamente incólume. De forma absolutamente equivocada, as concepções garantistas são associadas à impunidade e as penitenciárias brasileiras, verdadeiras masmorras medievais, estão cada vez mais abarrotadas de pessoas que, fora delas, estariam em condições realmente favoráveis à ressocialização. Soa até óbvio destacar quem são os "hóspedes" preferenciais do sistema penitenciário [03], que, sem qualquer condição de ocultar seu caráter segregacionista, possui, no mais das vezes, destinatário certo.

Despiciendo incorrer em maiores digressões acerca da falência do sistema carcerário, expressão máxime de uma tutela penal seletiva e segregacionista, que resiste em primar pela ressocialização efetiva, em que pese o discurso progressista. Manter-se em tais estabelecimentos condenados com direito ao cumprimento da pena em colônias penais ou em casas de albergado viola os seus direitos subjetivos, afronta o princípio da legalidade, porquanto cria um regime andrógino sem cominação legal específica, além de afrontar a dignidade da pessoa humana, epicentro axiológico do ordenamento jurídico.

Não fossem todas as mazelas sobejamente conhecidas, tal manutenção dos condenados aos regimes aberto e semi-aberto nos presídios cria, ainda, uma promíscua relação entre custodiados em tempo integral e estes, que possuem diário contato com o "mundo extra-muros", não sendo raros os casos em que são levados ou coagidos a fazer favores de toda estirpe.

Do lastimável quadro em que se encontram as penitenciárias nacionais, não é difícil constatar que compelir os condenados a regime aberto e semi-aberto a execução da pena nestes estabelecimentos pela inexistência de estabelecimento adequados, conforme determinado na legislação, constitui acendrada violação aos seus direitos. O Poder Judiciário não pode fazer incidir sobre os condenados os ônus decorrentes da inércia dos demais Poderes, que não logram êxito (ou não envidam esforços) na construção dos adequados estabelecimentos.

Ante a peculiaridade da situação, há de ser conferido de lege ferenda [04], ao condenado, o direito ao cumprimento da pena em prisão domiciliar. Este o entendimento atualmente sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, no que concerne ao regime aberto e, mais recentemente, também ao semi-aberto, in verbis:

"Decreto condenatório. Regime semi-aberto. Inexistência de vaga em estabelecimento próprio. Imposição de regime mais rigoroso. Ilegalidade.

1. Imposto, no decreto condenatório, o regime semi-aberto, não haverá de o paciente cumprir a pena em regime mais rigoroso – fechado –, situação que configura constrangimento ilegal.

2. Quando não há vaga em estabelecimento prisional próprio, impõe-se o cumprimento da pena em prisão domiciliar.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 682.122/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 09.05.2006, DJ 01.08.2006 p. 563)"

Naturalmente, é uma opção assaz distante do ideal, comportando uma série de vicissitudes aptas a comprometer a sua eficácia, cumprindo-nos destacar, sobretudo, a inexistência de aparato estatal idôneo a promover a fiscalização e acompanhamento do cumprimento da pena, tornando, por conseguinte, ainda mais improvável a ressocialização do condenado.

Em que pese este e outros percalços que possam ser suscitados, estamos convictos de que a solução apontada possui o inexpugnável mérito de coadunar, ante a contraposição de interesses juridicamente relevantes, a aplicação da lei penal e a consagração dos direitos fundamentais do custodiado que, não custa reiterar, não podem ser tolhidos ou flexibilizados em virtude da inércia atribuída exclusivamente ao Estado.


BIBLIOGRAFIA

- FERRAJOLI. Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2º. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

- WACQUANT. Löic. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 2º. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003.


Notas

01 "A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos, porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um." (FERRAJOLI. Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 2º. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 355).

02 Cf. http://www.mj.gov.br/depen/sistema/Pesquisa%20(Desembro-2006).pdf. Acesso em 18/04/2007.

03 "o gueto é um modo de ‘prisão social’, enquanto a prisão funciona à maneira de um ‘gueto judiciário’. Todos os dois têm por missão confinar uma população estigmatizada de maneira a neutralizar a ameaça material e/ou simbólica que ela faz pesar sobre a sociedade da qual foi extirpada". (WACQUANT. Löic. Punir os Pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. 2º. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 108).

04 Eis que a hipótese não consta do rol preconizado no art. 117 da Lei de Execução Penal, in verbis:

"Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência partícula quando se tratar de:

I – condenado maior de 70 (setenta) anos;

II – condenado acometido de doença grave;

III – condenado com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV – condenada gestante."


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. Omissão estatal e prisão domiciliar. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1416, 18 maio 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9902>. Acesso em: 24 maio 2018.

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