Resumo: O presente artigo pretende analisar os aspectos normativos do Projeto Lei n.º 6.204/2019, sob a perspectiva do agente de execução como possível solução para o processo de desjudicialização das execuções judiciais para cobrança de títulos executivos - judiciais e extrajudiciais -, bem como demonstrar seus aspectos positivos e negativos. Ainda, o artigo objetiva estimular o debate público como forma de destacar essa relevante iniciativa do legislador, para desenvolvimento econômico e jurídico, bem como sugerir alterações pontuais legislativas para acelerar a recuperação de crédito e reduzir a taxa de juros.
Palavras-Chave: Projeto Lei nº 6.204/2019; Agente de Execução; Desjudicialização; Execução judicial; pandemia.
SUMÁRIO: Introdução; 1. Os riscos sistêmicos e efeitos na concessão de crédito;2. Externalidades positivas e negativas do Agente de Execução no Poder Judiciário; Considerações Finais; Referências Bibliográficas.
A rotulação, portanto, de que a AED seja refém de critérios exógenos ao direito, levando, portanto, a juízos de convicção potencialmente equivocados não só são exagerados como também representam reducionismo e desconhecimento dos conceitos básicos da AED. [...] Custo social é uma variável absolutamente crítica neste debate pela simples razão de que recursos são finitos e não podem atender todos os pleitos imagináveis de forma simultânea. A AED não só revela tais contradições como oferece meios de validar precisa e criteriosamente seus argumentos. O operador do direito confrontado com a realidade exposta de maneira clara vislumbra um mecanismo funcional para fazer escolhas e, inexoravelmente, tomar decisões, sabendo que esta ou aquela decisão terá consequências[1].
INTRODUÇÃO
O objeto de estudo deste artigo é a ótica do agente de execução prevista no Projeto Lei nº 6.204/19, problematizando se tal medida auxiliaria com eficiência a desjudicialização. Para tanto, com recorte em três partes, será utilizado a metodologia de revisão bibliográfica, analisando-se artigos e livros.
Na primeira parte, debateremos os riscos sistêmicos e [possíveis] efeitos na concessão de crédito com base na aplicação da Análise Econômica do Direito (AED), na linha de modificações pontuais de lege ferenda para fins de cooperação no jogo processual, a partir de nudges[2].
Melhor dizendo: o agente de execução, como nova porta de acesso à Justiça em sentido lato objetiva constranger o devedor a cumprir sua obrigação de forma mais célere e efetiva, mudando a dinâmica da economia comportamental.
Assim, investiga-se em que grau [pode] impactar a concessão de crédito dos players no marketplace na balança de escolha do credor entre o tempo/custo de trâmite processual no Judiciário em cotejo com o procedimento do Agente de Execução.
A segunda parte pretende aferir os principais benefícios e prejuízos do figurino desenhado no PL do agente de execução nas execuções por quantia certa, preocupandonos com a interface entre as relações jurídicas, sociais e econômicas.
Nesse sentido, a possibilidade de o agente de execução se utilizar das garantias imobiliárias, agilizando a recuperação de créditos e, de consequência, o aumento da oferta de crédito a menor custo, injetando dinheiro na economia, nem análise de racionalidade experimental.
A Terceira parte examina os riscos inerentes ao processo de execução no figurino preconizado pelo Projeto, porquanto se trata de um processo mais rápido e com menos recursos. De tal arte, objetiva investigar eventual potencialização de injustiças em face de devedores, e, consecutivamente, gerar o efeito reverso de assoberbar o judiciário com ações de nulidade.
1. Os riscos sistêmicos e efeitos na concessão de crédito
Em qualquer operação de crédito, o risco encontra-se presente, na medida em que sempre existirá a possibilidade de intervenção de fatores indesejáveis e inesperados na rede contratual com o fito de prejudicar o cumprimento da obrigação.
O risco consiste na concretização de um problema aventado conforme os objetivos pré-definidos. Destarte, a perda em custos transacionais pode ocorrer por força de fatores internos ou externos. Assim, trabalhamos, sob o aspecto da Análise Econômica do Direito – AED, com quatro definições de risco: a) risco de mercado; b) risco operacional; c) risco de crédito; d) risco legal[3]. Enfocaremos nos dois últimos, dado os limites deste trabalho.
De antemão, o risco do crédito correlaciona-se com o grau de expectativa de perda, isto é, a porcentagem sistêmica de clientes que não honram com seus compromissos em face do universo total de devedores.
Já, o risco legal se coaduna com perdas contratuais por disposições clausuladas não amparadas legalmente, a depender da formação jurisprudencial sobre o assunto, ou seja, o grau de intervenção do Judiciário na revisão/modificação de cláusulas previamente definidas, rompendo a segurança jurídica e as expectativas geradas na fase preliminar de puntuação.
Nesse prisma, a AED, que não é um campo do direito, estuda o comportamento social/psicológico/consequencial dos jurisdicionados em face dos regramentos postos: a realidade das normas jurídicas. A título de exemplo, estudo da interpersonal trust atitudes[4], demonstrou que as nações que mais progridem são aquelas em que seus membros possuem maior confiança entre si, dado essa fidúcia compor o sentimento natural de união característico da essência humana.
Veja-se no quadro abaixo tal dinâmica:
Fonte: HR ANALYTICS LIVE, 10 maio de 2018.[5]
A desconfiança e o medo do inadimplemento e/ou da intervenção judicial litigiosa para modificar/alterar cláusulas ou, ao menos, retardar o cumprimento da obrigação, considerando o espectro de recursos manejáveis no cumprimento de sentença, ocasiona excesso de burocratização das relações jurídicas contratuais, aumento do risco Brasil e elevada taxa de juros em empréstimos bancários.
Nesse trilhar, é necessário fazer uma análise do Projeto Lei com o intuito de aferir se as mudanças propostas serão eficazes a ponto de evitar a quebra de contratos e agilizar a recomposição patrimonial ao status quo antes.
Dado o projeto de Lei não ter sido implementado, lançaremos mão do teste empírico realizado em Portugal, segundo as regras “racionais” do mercado em contejo com a “lei” da oferta e procura para juízos preditivos lógicos.
De fato, na Dissertação de Mestrado intitulada “(a) Desjudicialização do processo executivo português como um possível modelo para o processo de execução brasileiro”, elaborada por RACHEL NUNES DE CARVALHO FARIAS6, apresentada em 2013 no âmbito do 2º Ciclo de Estudos em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra demonstrou o sucesso do instituto.
Tal estudo, dado os limites deste trabalho, não será aprofundado em instrumentalidade metodológica, porém se menciona para destacar que o figurino do agente de execução tem provocado maior taxa de recuperação creditícia sem perder as garantias do devido processo legal, uma vez que se afasta a transubstancialidade do processo para se atentar para a lide sociológica/econômica instaurada.
Explico-me: a condução do processo executivo de forma privativa por agente com delegação pelo Poder Público na forma do artigo 236 da Constituição Federal não interfere nas garantias processuais do devedor, em razão da preponderância de atividades de natureza eminentemente não cognitiva no processo de execução com ganhos de celeridade e eficiência.
Inclusive, a autora susomencionada ressalta que modelo preferencial adotado pela União Europeia é a execução por agentes privados, sob regulação e controle estatal. Isso porque os notários já desempenham funções satélite nos processos de execução ao serem responsáveis pelo protesto de títulos e a averbação da penhora nas execuções por quantia certa.
Destarte, tal figura foi criada pela Lei Portuguesa nº 32/2014, intitulado de Procedimento Extrajudicial Pré-executivo (PEPEX), que inspirou o atual Projeto Lei nº 6.204/2019. O PEPEX consiste em uma fase investigativa anterior à execução, que é conduzida por um agente de execução, responsável por encontrar bens passíveis a serem penhoráveis no patrimônio do executado. Esta fase pré-executiva proporciona ao exequente a possibilidade de aferir se seguirá pela via judicial ou extrajudicial.
Não obstante, o Projeto de Lei nº 6.204/2019 - PL, como motor econômico, objetiva otimizar a recuperação dos créditos, com os efeitos positivos para economia, seja com uma menor taxa de risco na concessão de crédito – e, portanto, juros mais acessíveis –, seja com a redução do congestionamento do Judiciário que poderá focar em demandas estruturais e mais complexas com benefício às políticas públicas, a título de ilustração.
Tais benesses poderiam ser ampliadas pelo uso de garantias mobiliárias, assim como mencionado por CONSTANZA BODINI[7]. A autora explica que são bens móveis (veículos, máquinas, equipamentos, dentre outros), que trazem possibilidades de obtenção de crédito de menor risco, o que abre uma janela de oportunidades para empresas máxime em contexto de pandemia.
O agente econômico é fator indispensável para evitar o colapso do Judiciário, superlotado com cumprimentos de sentença e execuções de títulos executivos extrajudiciais, com baixa cognição necessária, e com a possibilidade de ser manejado pelo devedor a qualquer momento no procedimento preconizado no Projeto de Lei nº 6.204/2019.
Espera-se, por inferência lógica e pela empiria da União Europeia, que (i) melhore o funcionamento do Judiciário; (ii) reforce a segurança jurídica, as taxas de adimplemento e a redução de juros em empréstimos (spread bancário); (iii) fomente a atividade econômica do país ao reduzir os custos transacionais.
Para quem acha tal medida pouco, saliento que as empresas de médio e pequeno porte, tal como as microempresas compreendem 40% do PIB brasileiro[8], a economia seria beneficiada pelo segmento empresarial, que receberiam mais investimentos; e pelos próprios devedores com acesso a crédito barato e fácil, podendo acionar o Judiciário sempre que necessário como prevê o artigo 4, inciso X, do PL.
2. Externalidades positivas e negativas do Agente de Execução no Poder Judiciário
Iniciemos pelo objeto do Projeto de Lei nº 6.204/2019, de iniciativa e autoria da Senadora SORAYA THRONICKE. Ele dispõe sobre a desjudicialização da execução de título executivo judicial e extrajudicial.
Tal medida passaria a ser de exclusividade dos agentes de execução, tabeliões de protesto, com maior capilaridade no território brasileiro, e consubstancia um terceiro imparcial na linha dos impedimentos e incompatibilidades previstas no capítulo IV, e da independência estabelecida no artigo 28, caput, todos da Lei n.º 8.935/94.
Para tanto, partimos da premissa de ARMINDO RIBEIRO MENDES[9] que desjudicialização implica que a ação seja instaurada perante um particular munido de poderes públicos delegados, como no caso de Portugal. Todavia, a prática de alguns atos processuais ou a impugnação das decisões deste particular ainda são decididas pelo juiz conforme mencionado no final do tópico anterior.
De seu turno, a desjurisdicionalização consiste na transferência da competência para prática de todos os atos e operações em procedimentos que antes eram da competência dos tribunais.
Desta forma, como explicado por RACHEL NUNES[10], tais atos deixarão de ser praticados por juízes e serão distribuídos para entes privados ou para funcionários públicos ou mesmo órgãos administrativos providos de poderes públicos delegados.
Entendo pela desjudicialização, haja vista que o Tabelião poderá consultar ao juiz nos casos de dúvidas, bem como nos pedidos de reconsideração denegados, e o devedor, conforme redação do artigo 18, caput, poderá se valer da via dos embargos. Leia-se: “(o) executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos a serem apresentados ao juízo competente”.
Claro que atividades de cunho burocráticas, como citações, notificações, penhoras e venda de bens ostentam baixo teor decisório, e nessa medida, não contraria a reserva de jurisdição, uma vez que as serventias extrajudiciais já são fiscalizadas pelo Poder Judiciário e o título certo, líquido e exigível já traz em si quem e o quanto deve.
Importa assinalar que o Projeto Lei não está autorizando a tutela privada da execução civil, disso não se trata, o que se percebe pelos requisitos indispensáveis, tais como: a) agente imparcial; b) prestar um serviço delegado pelo Poder Judiciário; c) ser fiscalizado por esse; d) profissional habilitado, ou seja, Tabelião de Protestos.
Nessa esteira, vejo como externalidade positiva a ampliação do acesso à justiça em sua ressignificação. Explica-se: LUCIANO BENETTI TIMM esclarece que aparenta contraditório defender-se ampliação de acesso à justiça por intermédio de uma alternativa dada ao credor em vez do ingresso de ações judiciais.
Entretanto, o autor destaca que o recurso “jurisdição” é finito, e de conseguinte, apenas ocasiona o “inautêntico acesso”, uma vez que acionar o Judiciário não equivale ao acesso à ordem jurídica justa quando se examina a efetividade, o tempo e o custo numa equação que se compara com a figura do agente de execução. Ao revés, o agente de execução busca eliminar a externalidade negativa de um Judiciário abarrotado com atividades meramente burocráticas e administrativas, congestionando sua estrutura.
Segundo dados do Justiça em Números do Conselho Nacional de Justiça, o processo de execução dura três vezes[11] mais que a fase de conhecimento, o que fato este que aumenta o custo por processo e reduz a circulação de riquezas.
Conforme relatado por LUCIANO BENETTI TIMM12, a eficiência é a melhor alocação de recursos escassos, no caso o dinheiro público e a jurisdição. Soma-se a isso o fato de que, por vezes, são gastos com o Poder Judiciário Nacional em média 2 mil reais por processo, totalizando 90 bilhões anuais com disputas judiciais13.
Em assim sendo, o processo de desjudicialização aqui fomentado se faz necessário para melhorar a qualidade das decisões emanadas do Poder Judiciário e reduzir o orçamento destinado para tal Poder, retirando seus tentáculos de atividades não cognitivas, o que vai ao encontro da redução de gastos na linha da Emenda Constitucional n.º 95, conhecida como a Emenda Constitucional do Teto dos Gastos Públicos.
A concretização do PL perpassa por uma mudança cultural, uma vez que não faltam propostas que sugerem o aumento de recursos orçamentários e de investimento no setor público. Não se vislumbra tais “soluções” com bons olhos, porquanto diagnósticos comparativos entre a Justiça Brasileira e de outros países mostram-nos que o custo do Judiciário brasileiro já está acima da média, ficando apenas atrás dos gastos italianos[14].
Não obstante, o processo de avanço tecnológico, a tendência de virtualização da Justiça brasileira, incrementada com a Pandemia COVID-19, a banalização da gratuidade de justiça, a litigância habitual e frívola têm sido um dos principais fatores para o aumento das ações que culpabilizam o Judiciário por “enxugar gelo” apenas.
Nisso, vislumbra-se externalidades negativas: (i) aumento de custo; (ii) maior índice de inadimplência; (iii) perda de credibilidade do Judiciário; (iv) menor qualidade nas decisões exaradas.
Segundo dados fornecidos pelo CNJ, nove em cada dez ações judiciais foram iniciadas em um computador, celular ou tablet, sendo somente 27% do acervo de processos que tramitam na justiça de papel. [15]Aqui, não se critica a virtualização ou a gratuidade de justiça, o que se propõe é elaborar critérios objetos que tornem a balança do custo x benefício claras e precisas aos usuários da jurisdição para que se contenha o ajuizamento por ajuizar sem custas e sem honorários, como as isenções que os próprios entes da federação gozam.
Reflitam: se não há custo, por que não processar? Se eu perder, a Lei me favorece? Trata-se de simples exame de economia comportamental.
Contudo, deve-se ressaltar que, no ano de 2019, foi confirmada uma curva de redução no estoque processual da justiça brasileira com o total de 77,1 milhões de processos em tramitação até final de dezembro. Assim, 55,8% dos processos em tramitação se encontram na fase de execução, isso equivale a 42 milhões de processos, o que demonstra as externalidades da aprovação do PL16.
Nesse contexto, o PL se esforça para fazer frente aos crescentes custos sociais e econômicos que o tempo de tramitação das ações de execução ocasionam no mercado brasileiro. Este procedimento é realizado de forma extrajudicial, todavia, com respeito ao devido processo legal, adaptado às garantias extrajudiciais.
Bem por isso, o art. 4º do Projeto de Lei nº 6.204/2019 enumera as atribuições do agente de execução. Vejamos, in litteris:
Art. 4º. Incumbe ao agente de execução: I - examinar o requerimento e os requisitos do título executivo, bem como eventual ocorrência de prescrição e decadência; II – consultar a base de dados mínima obrigatória, nos termos do art. 29, para localização do devedor e de seu patrimônio; III – efetuar a citação do executado para pagamento do título, com os acréscimos legais; IV – efetuar a penhora e a avaliação dos bens; V – realizar atos de expropriação; VI – realizar o pagamento ao exequente; VII – extinguir a execução; VIII – suspender a execução diante da ausência de bens suficientes para a satisfação do crédito; IX – consultar o juízo competente para sanar dúvida relevante; X – encaminhar ao juízo competente as dúvidas suscitadas pelas partes ou terceiros em casos de decisões não reconsideradas. [omissis]
Tal alteração vai de encontro ao vigente caput do artigo 9ª, da Lei n.º 9.492/97, que estabelece que não cabe “ao Tabelião de Protesto investigar a ocorrência de prescrição ou caducidade”.
Em outro giro, para se evitar o efeito indesejado de superlotação de ações de recurso e de anulação prolatadas pelo agente de execução, deve-se se atentar, com cautela, para o § 3º do referido artigo, a seguir transcrito:
O agente de execução poderá substabelecer a prática de atos executivos a substitutos e escreventes devidamente credenciados, que somente poderão atuar se estiverem munidos de documentos que comprovem a sua condição de agentes de execução.
Com o substabelecimento das ações do agente de execução, deve-se tomar certa cautela, pois a “delegação da delegação”, viabiliza que o próprio Tabelião se concentre nas causas mais complexas, porém seu mal-uso aliado à ausência de capacitação poderá não contribuir para o desafogamento do Judiciário, o que se entrevê, dedutivamente, como [possível] externalidade negativa.
De todo modo, de bom tom lembrar que nem todos que exercem os cargos de substitutos e escreventes são bacharéis em Direito, necessitando para tanto um preparo específico, o que merece reparos de lege ferenda. Ainda assim, incidirá a responsabilidade subjetiva civil, administrativa e criminal do agente de execução nos moldes do artigo 22 da Lei nº 8.935/94.
Como anteparo a isso, o artigo 22 do PL prevê que o Conselho Nacional de Justiça promoverá a capacitação dos Tabeliães e dos seus serventuários de justiça, sendo certo que aqueles já passam por rigoroso e concorrido concurso de provas e títulos, estando aptos para assumir as novas atribuições.
No artigo 6º do PL constam as condições objetivas para satisfação dos títulos executivos judiciais e extrajudiciais: (i) obrigação de pagar quantia líquida, certa, exigível (e.g. artigo 783 do CPC/2015); (ii) protesto prévio; (iii) não sujeitas a termo ou condição ainda não verificada.
Destarte, o PL exclui certas pessoas do procedimento, criando condições subjetivas negativas, entre elas: (i) o incapaz; (ii) o condenado ou preso internado; (iii) pessoas jurídicas de direito público; (iv) massa falida; e (v) o insolvente civil.
Nessa toada, critica-se a exclusão das “pessoas jurídicas de direito público” pelo parágrafo único do artigo 1º, do PL, haja vista o impacto positivo que poderia gerar nos cofres públicos. Talvez tal medida tenha sido tomada por conta do Projeto de Lei n.º 4.257/2019 que institui a execução fiscal administrativa e a arbitragem tributária.
O PL ressalta a intervenção do Judiciário em caso de “necessidade de aplicação de medidas de força ou coerção” e/ou no caso de decisões “suscetíveis de causar prejuízo às partes” impugnadas pela via da suscitação de dúvida, consoante disciplinado pelos artigos 20 e 21.
Entrementes, o PL prevê categoricamente que as decisões judiciais que julgarem a consulta e a suscitação de dúvida serão irrecorríveis; de fato, tal impedimento de recursos aos tribunais pode vir a ser questionado diante do direito ao duplo grau de jurisdição, em que pese se pretenda dar agilidade às execuções.
Por fim, o PL regula a manutenção das execuções em tramitação no Judiciário, ressalvando a faculdade do credor requerer a redistribuição aos agentes de execução, o que potencializa seus efeitos benéficos a partir da estruturação dos Tabelionatos de Protesto.
