Sumário: 1. Introdução; 2. Generalidades em torno do Princípio da Consunção; 3. Do que vem a ser concebido como "crime mais grave"; 4. Crime Progressivo; 4.1. Noções Preliminares; 4.2. Antefactum Impunível; 5. Progressão Criminosa; 5.1. Progressão Criminosa em Sentido Estrito; 5.2. Postfactum Impunível; 6. Conclusões.
1. Introdução
:O ordenamento jurídico, notadamente aquela sua parte que dispõe sobre normas e regras de caráter penal, por uma questão de boa técnica e até de necessidade e segurança da coletividade a que se destina, deve organizar, estruturar e, é claro, fazer aplicá-las de modo que não surja entre elas conflito intransponível, o que resultaria em sérias controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, sem falar na questão prática, qual seja, a da falta ou má incidência da norma correspondente à espécie fática penalmente ilícita e de suas conjecturas e conseqüências.
Quer-se com isso asseverar que as normas penais devem manter entre si compatibilidade, a fim de que não ocorra, e. g., de uma única infração penal sofrer a incidência de mais de uma norma penal (bis in idem), o que implicaria, senão graves injustiças (a co-incidência tornar-se-ia "cúmplice" da impunidade, nalguns casos, e de injusta punição, noutros), ao menos divergências jurisprudenciais infindáveis.
Assim, para evitar que aconteça de duas ou mais disposições penais regularem o mesmo fato, ou melhor, com a finalidade de se dirimirem quaisquer dúvidas a respeito de qual tipo penal, X ou Y, a ser aplicado face a um caso concreto, é que se criaram os "princípios para solução de conflitos aparentes de normas".
Com efeito, a teoria e prática criminais muitas vezes se deparam com fatos que, aparentemente, são regulados por mais de uma norma penal. Tenha-se como um exemplo emblemático o comportamento do agente que mata a sua vítima para subtrair-lhe valores. Perguntar-se-ia, pois: Em qual norma incriminadora se enquadraria o delito em exame, na do art. 121, § 2º, V, 1ª figura, do Código Penal (homicídio praticado para assegurar a execução de outro crime), na do art. 157, § 3º, in fine, do estatuto repressivo (latrocínio), ou na de ambas?
Vejamos que o correto enquadramento normativo do fato-crime perpetrado não se trata apenas de uma questão puramente teórica, de Direito material, senão da aplicação desta ou daquela norma vão depender sobremaneira os efeitos processuais e executórios defluentes contra o sujeito ativo. No exemplo proposto, a exata determinação da norma incidente apontará não apenas o nomen juris in specie do ilícito penal, como, outrossim, prestará a fixar a competência para o seu processo e julgamento, e a delimitar o campo de validade e de incidência das normas penais não incriminadoras explicativas de direitos e garantias, de natureza executória, explicitadas em lei.
Decerto, em vindo a ser descortinada a dúvida em favor da existência de homicídio qualificado, a competência do processo-crime pertencerá ao Tribunal do Júri, ex vi do art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal. De outra parte, vislumbrando-se, na hipótese, delito de latrocínio, além daqueles efeitos (tão dura e comumente criticados pela doutrina) de que dispõem os incisos I e II do § 1º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90), a competência, como é pacífico na jurisprudência pátria, restará em mãos do juiz singular, cujo rito seguirá os moldes dos imperativos emanados dos arts. 498 usque 502, todos do diploma processual penal.
Não se deslembre de que, em nível de Execução Penal, acolher uma infração penal como sendo latrocínio surtirá efeitos, por exemplo, quando da concessão, ou não, do benefício do livramento condicional, tudo consoante cumulativamente aos requisitos subjetivos a duração mínima da execução da pena cominada, que não será inferior a 2/3 (art. 83, III, IV, V, e parágrafo único, do Código Penal). Caso, entretanto, pugne-se pelo homicídio qualificado, muito obstante tratar-se, tal qual o anterior, de crime hediondo (art. 1º, I, da Lei n.º 8.072/90), evidentemente que, como a sua pena mínima abstrata é substancialmente inferior que a do latrocínio, a concessão do livramento condicional dar-se-á muito mais celeremente do que se condenado fosse o réu a executar a pena do delito enquadrado no art. 157, § 3º, in fine, do Código Penal.
Nesses termos, o fato delituoso do agente no exemplo supra citado não poderá se subsumir a duas disposições incriminadoras diferentes, pois que as conseqüências e efeitos penais, processuais e executórios de cada uma delas são diferentes até, no âmbito da competência, contrapostos. Acresça-se a injustiça da dupla repressão penal a um mesmo fato (bis in idem).
Com a aplicação do primado do princípio da especialidade, ter-se-á forçosamente de se reconhecer pela subsistência, isoladamente, da norma penal incriminadora que define o tipo penal do latrocínio, solvendo-se assim, conseguintemente, o conflito que se instaurara.
Todavia, não confundamos "concurso aparente de normas" também chamado "conflito aparente de normas", "concurso aparente de normas coexistentes", "conflito aparente de disposições penais", "concurso fictício de leis", "concorrência imprópria", "concurso ideal impróprio" e "concurso impróprio de normas" com "concurso ou pluralidade de crimes". Neste, existe concorrência real de normas (e não meramente aparente): uma única conduta do sujeito ativo produz dois ou mais resultados delituosos (concurso formal, aberratio ictus e aberratio delicti, desde que, nestes dois últimos, advenha o resultado pretendido) ou duas ou mais condutas causam dois ou mais resultados delituosos (concurso material e crime continuado)(1). Em ambos os casos, porém, existem dois ou mais crimes, ainda quando advindos de uma só conduta.
Portanto, o concurso real de normas exige:
1º) pluralidade de infrações penais;
2º) pluralidade de normas, cada uma destas incidindo sobre uma infração penal praticada.
Para que haja o concurso aparente de normas, no entanto, necessário é que de ordinário sejam preenchidos dois requisitos:
1º) a ocorrência de uma única infração penal (unidade de fato);
2º) pluralidade de normas identificando o mesmo fato como delituoso.
A partir da análise dos requisitos do concurso real e do concurso aparente de normas, nota-se facilmente que a distinção entre os dois reside na pluralidade de fatos, naquele, e na unidade de fato, neste. Em inexistindo unidade de fato, i. e., se o agente, com sua(s) ação(ões) ou omissão(ões), provocou dois ou mais resultados penalmente ilícitos, fala-se em real concorrência de normas penais, não em "concorrência normativa aparente".
Estabelecendo-se aparente conflito de normas, pugna-se pela sua imediata solução por um dos quatro conhecidos princípios: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade. Ficaremos, nesse ínterim, apenas com o terceiro, pelos embates travados circunscritos à concepção exata da realidade fenomênica da consunção.
2. Generalidades em torno do Princípio da Consunção:
Muitas vezes, ocorre de uma ou mais infrações penais servirem de meios necessários, ou seja, normais fases preparatórias ou de execução, para a prática de uma outra, mais grave que aquelas. Noutras situações, um ou mais ilícitos penais constituem condutas anteriores ou posteriores do cometimento de outro, cujo tipo penal prevê pena mais severa, ou, o agente, tendo em mira uma infração penal, pratica-a, mas logo se prontifica a desenvolver outra.
Em cada uma dessas hipóteses que ocorrem com bastante freqüência no cotidiano jurídico-penal há um problema a ser resolvido. Na primeira, pergunta-se, os tipos penais dos "ilícitos-meios", i. e., que configuram fases preparatórias ou executórias do "ilícito-fim", incidem sobre o sujeito? E as condutas anteriores e posteriores ao delito de maior gravidade, cometidas contra o mesmo bem jurídico de um mesmo sujeito passivo, merecerão represália penal? E aquele crime antes tomado como fim do agente, mas logo depois por ele ignorado, cometendo outro, no mesmo iter criminis, prejudicá-lo-á, cominando-lhe também a sua pena?
A resposta a todas as questões é negativa. Quando uma ou mais infrações penais figuram unicamente como meios ou fases necessárias para a consecução do crime-fim, ou quando simplesmente se resumem a condutas, anteriores (antefactum) ou posteriores (postfactum), do crime-fim, estando, porém, insitamente interligados a este, sem qualquer autonomia portanto (pois o contrário daria margem ao concurso real de crimes), ou quando ocorre a chamada progressão criminosa (mudança de finalidade ilícita pelo agente), o agente só terá incorrido no tipo penal mais grave.
É o que determina o princípio da consunção, para o qual em face a um ou mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave. No dizer de Damásio de Jesus, "nestes casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime, ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptæ" (2).
Ao contrário do que ocorre no princípio da especialidade, o da consunção só pode ser analisado e aplicado tendo-se em vista o caso concreto, i. e., a consunção exige um confronto in concreto das leis que descrevem o mesmo fato como criminoso/contravencional, em vista de que uma infração penal não pode ser tida, a priori, ou de per si, como consuntiva, imprescindindo-se da análise de todas as circunstâncias com as quais ela concorreu(3). Se tomo, p. ex., o crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, do Código Penal), não posso, de antemão, dizer que ele é consuntivo, pois que dele, em si, nada se pode aferir quanto até mesmo a sua correspondência íntima com outro crime. Abstratamente, enfim, é impossível saber-se se ele é, ou não, consuntivo.
No entanto, se digo que o agente A, com o intuito de furtar bens de uma residência, escala o muro que a cerca e, utilizando-se de chave falsa, abre-lhe a porta e penetra no seu interior, subtraindo-lhe os bens e fugindo logo em seguida, posso com toda a certeza afirmar que o princípio da consunção se faz presente: o crime consuntivo (que é sempre mais grave que os consuntos), i. e., o furto qualificado pela escalada e pelo emprego de chave falsa (art. 155, § 4º, II, 3ª figura, e III, do Código Penal) absorve o consunto, vale dizer, a violação de domicílio qualificada (art. 150, § 1º, 1ª figura, do Código Penal), que lhe serviu de meio ou fase executória necessário(a).
Segundo Jiménez de Asúa(4), a consunção pode produzir-se:
a) quando as disposições se relacionam de imperfeição a perfeição (atos preparatórios puníveis/tentativa e tentativa/consumação);
b) de auxílio a conduta direta (partícipe/ autor);
c) de minus a plus (crimes progressivos);
d) de meio a fim (crimes complexos); e
e) de parte a todo (consunção de fatos anteriores e posteriores).
Nosso trabalho aqui desenvolvido tem o fito de apreciar, tão-somente, os motivos determinantes e as correspondentes conseqüências da aplicação do princípio da consunção ao crime progressivo e à progressão criminosa, haja vista serem estes dois institutos os ensejadores das maiores polêmicas e celeumas travadas entre os doutrinadores.
3. Do que vem a ser concebido como "crime mais grave"
:Antes de lançarmos nosso olhar ao crime progressivo e à progressão criminosa, chamemos atenção para o que venha a ser definido e entendido como "crime mais grave", pois que de tal averiguação é que se poderá, eficazmente, apontar com clareza e exatidão qual ou quais os delitos consuntos, e qual o consuntivo, fazendo-se, assim, a lídima justiça no caso prático.
Na terminologia do Direito Penal Positivo(5), "crime mais grave" é simplesmente o crime cujo tipo penal prevê sanção mais rigorosa, quantitativa e/ou qualitativamente, que a prevista nos tipos penais dos "crimes menos graves".
Em sendo assim, se tomo exemplificativamente dois delitos, A e B, será tido como quantitativamente "mais grave" aquele que apresentar, em sua previsão legal (previsão da sanctio juris in abstracto), pena máxima superior que a do outro. Caso as penas máximas sejam idênticas, ver-se-á qual deles possui a pena mínima maior, e esse delito é que será o "mais grave". O critério quantitativo é o observado na enorme maioria dos casos de consunção.
Qualitativamente e nesse caso só terá sentido a inquirição do "crime mais grave" se as penas mínima e máxima forem simultaneamente idênticas, o que é bastante raro que ocorra , no entanto, ter-se-á como "crime mais grave" o apenado com reclusão, que, ao contrário da detenção, prevê o regime fechado de execução da pena(6).
No caso de sanções exatamente idênticas, como ocorre entre os crimes de estelionato (art. 171 do Código Penal) e falsidade de documento particular (art. 298 do Código Penal) reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa , poderemos ter, de acordo com a hipótese fática e com o posicionamento que se adote, duas soluções. Se se entender que os ilícitos envolvidos guardam entre si relação de consunção (quando então objetos jurídicos e sujeitos passivos deverão ser idênticos em ambas as infrações), ocorre absorção do primeiro pelo segundo, seja porque se compreenda um deles necessário ao subseqüente (crime progressivo), seja porque o primeiro que for praticado é antefactum impunível, que também é hipótese de crime progressivo, como veremos no próximo item. Por outro lado, caso não guardem (ou se entenda não guardarem) relação de absorção, como é de nosso entendimento, haverá lugar para o concurso de crimes (de ordinário, material).
Não existem, ao nosso ver, critérios rígidos nesse sentido, mas um mínimo deles far-se-á mister como parâmetros de referência toda vez que exsurgir um conflito aparente entre normas penais que deva ser solucionado pelo princípio da consunção, em uma das duas modalidades objetos de nosso estudo, crime progressivo ou progressão criminosa. E, a bem da verdade e da prossecução da justiça, muito embora não se possa arvorar de desejar que sejam adotados os critérios supra relacionados, ao menos plausíveis eles se apresentam para uma fundamentada fixação dos crimes consuntos e consuntivos.
4. Crime Progressivo
4.1. Noções Preliminares:
Fala-se que existe crime progressivo quando o sujeito, para alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico), necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento normativo, menos grave que o primeiro. Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente, indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade passagem por um minus em direção a um plus.
Em tais casos, o crime-fim pretendido pelo agente (plus), para ser efetivamente consumado, só será alcançado quando o agente, diante do caso concreto, percorre um crime-meio (minus), sempre de menor gravidade: um delito está como que "no meio do caminho" (crime consunto) que levará o autor ao seu "destino" (crime consuntivo).
Ao agente, então, não serão imputadas duas normas penais, a que descreve o crime-meio e a que prevê o crime-fim: como para se chegar a este plus é, repita-se, não só "útil" como mesmo indispensável passar-se pela consumação dum minus, este é absorvido por aquele, e só a título do plus responderá o agente.
Vários são os exemplos que se pode considerar na consunção de minus a plus: os doutrinariamente qualificados como "crimes de dano" (que ofendem um bem jurídico), por exemplo, absorvem os "crimes de perigo" (os que ameaçam ofender um bem jurídico); o crime de seqüestro (art. 148 do Código Penal) é absorvido pelo de redução de alguém a situação análoga à de escravo (art. 149 do Código Penal); o estupro (art. 213 do Código Penal), o atentado violento ao pudor (art. 214 do Código Penal), a posse sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal), o atentado ao pudor mediante fraude (art. 216 do Código Penal) e a sedução (art. 217 do Código Penal), se praticados contra ofendida maior de 14 e menor de 18 anos e honesta, absorvem o crime de corrupção de menores (art. 218 do Código Penal) se a conduta não caracteriza as elementares daqueles, permanece a corrupção, presentes todos elementos típicos que perfazem a sua essentialia, evidentemente.
4.2. Antefactum Impunível:
Como apontamos alhures (vide item 2), podem ocorrer hipóteses em que o sujeito ativo pratica uma conduta penalmente ilícita (criminosa ou contravencional) que ofende um determinado bem jurídico pertencente a um certo sujeito passivo, e depois não necessariamente imediatamente ou logo após, porquanto o lapso temporal que separa uma conduta da outra poderá apresentar-se longo pratica outra, mais grave que a primeira, tendo em comum com aquela o fato de ofender aquele mesmo bem jurídico, do mesmo sujeito passivo.
Em tal caso, indaga-se: o agente deverá responder pelas duas infrações penais, em concurso material? Segundo o princípio da consunção, quando a primeira infração ofende o mesmo bem jurídico, de um mesmo sujeito passivo, da segunda, mais grave, tem-se que a anterior é absorvida pela posterior, pelo que se diz que o primeiro fato é antefactum (ou antecedente) impunível. Ao agente só será imputada a norma incriminadora do crime por último praticado, i. e., pune-se apenas a segunda infração porque esta representa um grau de ofensa ao bem jurídico maior que a primeira o ilícito de maior potencialidade lesiva (crime posterior) integra o de menor (antefactum impunível), absorvendo-o.
Tomemos um exemplo: O art. 291 do Código Penal pune, com reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, quem "fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda". Suponha-se que o agente pratique uma das condutas descritas no tipo penal e, em seguida, cometa o delito de falsificação de papel-moeda (art. 289 do Código Penal), de sanção penal abstrata variando entre 3 (três) a 12 (doze) anos de reclusão. Por que infração penal vira ele a ser condenado? O agente só responde pelo crime de "moeda falsa", que absorve o crime anterior ("petrechos para falsificação de moeda").
Qual a razão para que o bem jurídico e o sujeito passivo das duas infrações penais, o antefactum impunível (consunta) e a posterior (consuntiva), sejam simultaneamente e não apenas alternativamente idênticos? Simplesmente porque o Direito Penal, ao tutelar interesses de distintas naturezas, fá-lo com o fito de prestar garantia aos indivíduos em sociedade, e à própria sociedade, de que seus valores juridicamente reconhecidos sejam merecedores, sem exceção, da salvaguarda estatal, até porque as lesões a bens jurídicos diversos (exs.: vida e patrimônio) são, reciprocamente, infrações penais de diversas naturezas (exs.: homicídio e roubo simples).
Caso fosse diferente, isto é, se se seguisse a acepção de que um bem jurídico de maior valor enfeixa e abarca um outro, de menor valor porém de distintas natureza e essência, chegar-se-ia ao estapafúrdio de se sancionar o agente que cometera um homicídio contra uma mulher com a mesma severidade com a qual se ele a tivesse primeiramente seqüestrado para extorquir dinheiro dos familiares e depois a tivesse estuprado e, por fim, matado-a, já que para o Direito a vida é o bem de mais alto grau a ser protegido, e ela se concebida fosse aquela idéia absorveria os demais bens (liberdade pessoal, patrimônio e liberdade sexual feminina).
Em sendo assim, afirmar que um bem jurídico de diferente essência que a do outro, e mais relevante que este, absorve-o, é o mesmo que alegar falaciosamente que todo bem promana do valor jurídico imediatamente superior. Que relação causal imediata de origem existiria, e. g., entre a fé e a saúde públicas? Admitir isso é o mesmo que aceitar uma espécie de interdependência, por exemplo, entre os crimes de falsidade de documento público (art. 297 do Código Penal) e epidemia (art. 267 do Código Penal), o que só de muito longe e mesmo assim mediante enorme "ginástica mental" poderia ser efetivamente observado, haja vista que um não é gênero, nem fonte, do outro.
Cada bem ou objeto jurídico, portanto, possui a sua "independência" com relação aos demais.
Ao que diz respeito à necessidade de identidade de sujeitos passivos, a justificação é mais evidente e contundente ainda. Se dados dois bens jurídicos de distintas naturezas não se pode indicar aprioristicamente uma absorção do menos pelo mais relevante, com muito maior razão não se poderá apontar, de antemão, qual sujeito passivo representa "maior importância" dentro do campo do Direito Penal a não ser que esses bens se encontrem em alguma daquelas circunstâncias legais ou supralegais de exclusão da ilicitude (mas então nesse caso estar-se-ia tecendo uma consideração aposteriorística da realidade dos fatos, enfocando os valores de maior e de menor importância diante do caso concreto).
Todos os cidadãos pertencentes a um mesmo grupo ou coletividade são, por mandamento constitucional, iguais, em direitos e deveres, sem distinção de qualquer natureza (princípio da isonomia art. 5º, caput e inc. I, da Carta Política de 1988), razão pela qual a ninguém é dado o direito ou a obrigação de possuir mais ou menos direitos e obrigações, no campo jurídico-penal. Dessa maneira, a vida de X merece a mesma tutela que é dada ao cidadão Y, e vice-versa, sem qualquer preconceito ou discriminação.
Ex positis, só há que se falar em antefactum impunível quando, cumulativamente:
1º) o objeto jurídico do crime posterior for idêntico ao do antefactum;
2º) o sujeito passivo do crime posterior for idêntico ao do antefactum.
Basta que os objetos jurídicos sejam distintos entre si (mesmo embora pertencentes ao mesmo sujeito passivo), ou que os sujeitos passivos sejam diferentes (ainda que o bem jurídico violado, ou ameaçado de ofensa, seja o mesmo nas duas infrações), para que não possa haver antefactum impunível, e o princípio da consunção estará elidido, devendo o agente responder por uma pluralidade de crimes (concurso real de normas penais, identificado, conforme o caso, como material, formal ou crime continuado) (7).
Uma parte dos doutrinadores oferece o antefactum impunível como espécie de progressão criminosa em sentido amplo (vide o item 5, infra). No entanto, acreditamos que a posição mais adequada do antefactum é mesmo na órbita do estudo do crime progressivo, senão vejamos.
Na progressão criminosa, os crimes anterior (menos grave) e posterior (mais grave) são cometidos no mesmo contexto, num mesmo iter criminis (ex.: o sujeito ativo quer, inicialmente, apenas surrar o desafeto, mas após decide matá-lo, no que logra êxito). Já o antefactum impunível é, de ordinário, cometido em certo momento, e apenas noutro não integrado no mesmo iter é que o crime mais grave vem a ser cometido. Exemplo: O sujeito compra hoje um documento falso, e amanhã o utiliza para prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Sobre ele não incide a norma do art. 297 ou 298 (respectivamente, falsidade de documento público e falsidade de documento particular), mas apenas a do art. 304 (uso de documento falso) (8).
Ademais, no crime progressivo o agente tem a intenção, ab initio, na prática do crime-fim, mais grave. No entanto, terá de perpassar um crime menos grave, como fase necessária para alcançar seu objetivo. A intenção do sujeito ativo é única, portanto, do início ao fim do labor delinqüencial de que lança mão, como ocorre nos delitos de dano, que absorvem os de perigo.
O antefactum impunível, talqualmente é estudado pelos autores mesmo entre aqueles, como Damásio de Jesus, que o acolhem como espécie pertencente à progressão criminosa , não mereceu outro tratamento. Nele, o agente, ante o caso concreto no qual atua, deve praticar um crime como meio ao cometimento de outro, mais grave, e que sempre fora o (único) objetivo delituoso, como na hipótese do ladrão que, pretendendo furtar os pertences de uma residência, vale-se da violação de domicílio para a subtração patrimonial(9). Em ambos os casos (no crime progressivo como ele é pacificamente estudado e no antefactum impunível, tido como alguns como "modalidade" de progressão criminosa em sentido amplo) há duas características marcantes:
1ª) existem crimes-meios de que o agente se vale, no caso concreto, para alcançar o crime-fim, mais grave, que os absorve;
2ª) a intenção do agente, desde o início do cometimento dos crimes-meios (ou mesmo antes deles) sempre fora a prática do crime-fim.
De outro lado, na progressão criminosa em sentido amplo o agente delibera na prática de um crime e, durante o mesmo, no mesmo iter criminis, decide ir mais além, determinando-se a alcançar outro delito, mais grave, como na hipótese de quem almeja apenas torturar a vítima e, no decorrer das atrocidades, decide matá-la. A estrutura da progressão criminosa, diferentemente da do crime progressivo (e, ao que nos parece, do antefactum impunível, que para nós faz parte da estrutura lógica do crime progressivo), tem os seguintes caracteres essenciais:
1º) o agente pratica um crime, e depois um outro, "aproveitando-se" do iter criminis do primeiro, dando-lhe seguimento;
2º) o agente, no início, desejava apenas cometer o primeiro delito, mas no decorrer de seu crime, no mesmo iter, decide praticar outro, mais grave (progressão criminosa em sentido estrito) ou não (postfactum impunível).
A semelhança entre o crime progressivo (de que é espécie o antefactum impunível) e a progressão criminosa reside em que, em ambos, um crime absorve os outros, anteriores e menos graves. A semelhança é, pois, notada sob o ponto de vista objetivo.
A distinção que fazemos é que no crime progressivo a intenção do agente é única e dirigida à perpetração do delito de maior gravidade; na progressão criminosa, o agente em primeiro lugar lança sua vontade à prática de um crime e, após, porém no mesmo iter, vai além, decidindo, agora, cometer crime mais grave (ressalve-se a hipótese de postfactum, no qual o ilícito posterior é menos lesivo que seu antecedente). A distinção que se faz é, portanto, dotada de um critério subjetivo: unicidade de intenção no crime progressivo e pluralidade de intenções na progressão criminosa.
Os autores que estudam o antefactum como que integrado à progressão criminosa em sentido amplo, e não ao crime progressivo, argumentam que assim ocorre porque o crime progressivo pressupõe um só fato, e a progressão criminosa, assim como o antefactum, pressupõem uma pluralidade de fatos.
Isso não nos convence, pois, se assim é, o crime progressivo nem sequer deveria estar sendo estudado como que hipótese de aplicação do princípio da consunção, e sim da subsidiariedade, visto que, por exemplo, dizer que o crime de dano absorve o de perigo, como asseveram aqueles mesmos autores, é simplesmente afirmar categoricamente (ainda que não explicitamente) que o último é subsidiário do primeiro, integrante que é do tipo penal do crime de dano. Crime progressivo, segundo entendemos, tanto pode pressupor um único fato como vários fatos, que é exatamente o caso do antefactum.
Compreendemos que a diferença entre crime progressivo e progressão criminosa está mesmo em seu elemento subjetivo e no iter criminis percorrido pelo agente.
Subjetivamente, consoante afirmamos retro, no crime progressivo subsiste unicidade de intenção; na progressão criminosa, há tantas intenções quantos forem os delitos praticados pelo agente, devendo no entanto o mais grave absorver os demais. Daí porque na progressão criminosa errônea a denominação, aos crimes menos graves, de "crimes-meios", pela simples razão de que não são meios de coisa alguma, senão delitos aos quais o próprio agente aderiu como fins, mas que no decorrer do iter preferiu, mediante outra intenção, outra vontade, ir mais além(10). Espancando qualquer dúvida que porventura ainda possa subsistir, em síntese existe, no crime progressivo, apenas um único crime-meio, ou uma pluralidade de crimes-meios, porém, em qualquer e todo o caso, um único crime-fim; na progressão criminosa, apenas e sempre uma pluralidade de crimes-fins, dos quais apenas um prevalecerá, o mais gravoso.
O critério subjetivo é o mais marcantemente apreensível (e o mais fácil de ser observado) no momento em que se verificar a ocorrência de um crime progressivo pelo antefactum impunível ou de uma progressão criminosa. Isso porque dois crimes, quando cometidos sucessivamente, apenas de acordo com a intenção primeira do agente é que poderão ser distinguidos quanto à relação de consunção que se opera, se crime progressivo ou progressão criminosa. Por exemplo, guarde-se mais uma vez a hipótese de quem viola um domicílio e furta os bens de seu interior. A relação aqui demonstrada implica crime progressivo ou progressão criminosa? Aparentemente, um crime progressivo, contanto que a intenção do agente haja sido, desde o início, a de furtar. Mas, supondo-se que ele pretendia apenas penetrar na casa alheia e, já em seu interior, decida de lá furtar alguns objetos, a relação em exame é a de uma nítida progressão criminosa.
É, pois, o elemento subjetivo que definirá se os crimes cometidos formam uma relação consuntiva do tipo crime progressivo ou progressão criminosa.
Quanto ao iter criminis, no crime progressivo ou existe um único fato (ex.: o estupro absorve a corrupção de menores), e então evidentemente só há que se falar em um único iter criminis; ou vários fatos, cometidos sucessivamente (aplicação do conceito de antefactum impunível), e em tal hipótese o iter do crime progressivo representará a adição, sob o aspecto lógico-cronológico, de todos os crimes-meios (que serão atos preparatórios ou executórios do crime-fim) com a consumação do crime-fim.
Todavia, no antefactum muitas vezes os crimes-meios e o crime-fim não se verificam tão próximos no tempo, como é o caso de quem falsifica um documento particular para, dias após, utilizá-lo na prática de estelionato. Numa situação como esta, cada crime-meio tem seu iter perfeitamente delimitado (ao contrário do que ocorre com quem viola domicílio e logo subtrai objetos adentro encontrados). Na progressão criminosa é essencial a pluralidade de fatos, e já a partir daí delineamos a sua distinção com o crime progressivo quando neste a hipótese for de fato único (e. g., o homicídio absorve a lesão corporal).
Mais difícil é a distinção, no que toca ao iter criminis, entre a progressão criminosa e o crime progressivo na "modalidade" de antefactum impunível. Em verdade, ainda que não entremos em acordo com aqueles que observam no antefactum um conceito integrante do de progressão criminosa em sentido amplo, somos forçados a admitir que diferença não há entre um e outro quando, no caso ventilado, existe uma proximidade muito grande entre a prática dos crimes-meios e a do crime-fim, pois que este opera dentro de um mesmo contexto, tal qual acontece com a progressão criminosa: a distinção só resultaria, entre o antefactum e a progressão criminosa, quanto ao critério subjetivo, que é o mais fácil de ser percebido, como já dissemos. Entretanto, havendo uma maior distância, no tempo, entre os crimes-meios e o crime-fim, ter-se-ão os iter criminis dos crimes-meios perfeitamente delimitados, além do que o crime-fim não terá se dado como ocorre na progressão criminosa em proveito direto e imediato do iter criminis dos crimes consuntos.
