Como funciona a holding na prática?

Nos últimos meses temos postado aqui em nosso site uma série de artigos falando sobre como funciona a Holding e suas vantagens em relação à administração de bens e empresas, à economia de tributos e ao planejamento sucessório, neste artigo respondemos como funciona a Holding na prática respondendo os principais questionamentos recebidos aqui no site em nossas plataformas.

Este tema despertou muito interesse em nossos leitores e clientes e algumas dúvidas que neste artigo nos propomos a responder com clareza.

Quando se fala em holding, estamos diante de uma estratégia inovadora que permite a realização de um eficiente planejamento fiscal e sucessório. Contudo, não deixa de apresentar uma certa complexidade. Por isso, sempre ressaltamos que o procedimento de criação de uma holding patrimonial deve ser feito com o acompanhamento de um advogado especialista em Holding, para que não surjam imprevistos e surpresas desagradáveis.

Neste artigo, iremos responder algumas dúvidas pontuais que chegaram ao nosso conhecimento, tentando deixar as informações sobre a holding familiar e patrimonial mais claras e mais acessíveis a todos.

Índice do artigo:

Relembrando O que é uma Holding na Prática?

A holding é na verdade uma estratégia empresarial utilizada para o controle e planejamento na administração de empresa, mas que também pode ser utilizada no âmbito do direito sucessório.

O procedimento consiste na criação de uma empresa, e na integralização em seu capital social de todos os bens pertencentes ao seu instituidor. Feito isso, pode ele colocar seus herdeiros como sócios da empresa, doar as cotas capitais, criar cláusulas protetivas em seus bens, e uma outra série de possibilidades.

É possível vender cotas da Holding para Terceiros?

Como regra geral, o proprietário pode livremente dispor de seus bens da maneira como ele quiser. Porém, a Holding na prática possui algumas peculiaridades que precisam ser observadas quando o seu patrimônio é composto de cotas vinculadas a uma empresa holding, principalmente a holding familiar.

Os dois principais aspectos que precisam ser observados são Existência de cláusulas limitadoras e Dirieto de preferencia dos sócios.

Existência de cláusulas limitadoras

Quando o patriarca ou a matriarca da família institui a holding familiar, ela tem o poder de estabelecer as normas que irão reger a empresa, que serão dispostas no contrato social. Outra opção possível é nas hipóteses de efetuar a doação das cotas aos herdeiros, podendo vincular a elas cláusulas limitadoras.

Então, se o proprietário das cotas da empresa as recebeu como doação, é possível que haja cláusulas limitadoras, e alguma delas vedando a alienação delas a terceiros. Portanto, antes é preciso verificar que relação jurídica transferiu as cotas para ele. Também é necessário que se veja se não há nenhuma vedação no contrato social da empresa sobre a venda das cotas a terceiros.

Direito de preferência dos outros sócios

Não havendo qualquer disposição limitativa quanto à livre disposição das cotas parte pelo seu proprietário, é possível que ele venda a terceiros, mas sempre observando o direito de preferência dos demais sócios.

Antes de efetuar a transação, ele precisa notificar formalmente os outros integrantes do quadro societário para que, em igualdade de condições, exerçam o direito de preferência em adquirir as cotas parte.

Caso não feita essa notificação, concedendo prazo para que os demais sócios se manifestem a respeito do interesse em adquirir ou não as cotas, é possível que o negócio venha a ser anulado por qualquer deles.

Antes de vender suas cotas ou bensé necessário consultar um advogado especialista em Holding para que ele avalie a legalidade da transação.

Preciso da aprovação de todos os Herdeiros para transmitir minhas cotas da Holding?

A respeito da autorização dos herdeiros para transferência das cotas da holding, é preciso que vejamos a situação de perto, analisando as peculiaridades de cada caso.

Primeiro vejamos qual o seu caso, e em que posição você se encontra em relação aos demais herdeiros. São herdeiros em comum de outra pessoa, que você também é, ou são seus herdeiros?

No primeiro caso, a discussão fica no âmbito do direito empresarial e da normativa da empresa. Geralmente, o contrato social prevê regras a respeito da transmissão das cotas parte dos sócios a terceiros. Em caso de omissão, nos remetemos ao Código Civil:

Art. 1.057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.

O sócio que deseja transferir as cotas a terceiro, além de observar o que foi expresso no item acima, deverá comunicar os demais sócios da holding para que se manifestem sobre a sua oposição ou não, e essa oposição precisa ser manifestada pelos sócios que detenham mais de ¼ do capital social da empresa.

Se a transmissão for feita de um sócio a outro, não é necessário que haja qualquer tipo de autorização dos demais.

Os bens integralizados na Holding estão protegidos de dívidas dos Acionistas?

A pessoa jurídica, no caso a holding, não responde pelas dívidas de seus sócios ou acionistas, como regra geral. Contudo, é necessário que se preste atenção ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos neste sentido o que diz o Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.

O Art. 50 do Código Civil diz que nas hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizadas por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, o juiz pode desconsiderar essa separação que existe entre pessoas física e jurídica e ir em busca dos bens particulares dos sócios para quitar dívidas contraídas pela empresa. Nisso constitui a desconsideração da personalidade jurídica.

Os tribunais brasileiros têm aceitado também a desconsideração da personalidade jurídica inversa, que é quando os bens da empresa respondem pelas dívidas dos seus sócios. Para que isso aconteça, é necessário que seja comprovada a utilização da empresa com o objetivo de cometimento de fraude com credores ou atos ilícitos de qualquer natureza.

Tenha-se sempre em mente que a desconsideração da personalidade jurídica não é algo corriqueiro, e que aconteça sem a necessidade de um conjunto probatório de muita robustez. Aquele que alega que a empresa está sendo usada para o cometimento de fraudes, precisa apresentar provas suficientes para evidencias o que diz. Caso contrário, o Juiz entenderá que não há abuso de personalidade jurídica, por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, e os bens da empresa holding permanecerão a salvo de eventuais irresponsabilidades dos sócios acionistas.

Outra possibilidade com a criação de uma empresa holding, é a vinculação às cotas doadas aos herdeiros de cláusulas de proteção, limitando o seu poder de vende e alienar os bens. Assim, pode o instituir estabelecer que seus herdeiros ficam impedidos de dar os bens recebidos como garantia, no caso de um financiamento, por exemplo.

Em caso de falecimento do doador da Holding é necessário recolher o ITCMD?

O ITCMD (Imposto de Transmissão Causa Mortis ou Doação) é de competência dos Estados e do Distrito Federal, e está previsto no Art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I Transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

Dentre uma das estratégias de planejamento sucessório ligados à criação de um holding familiar, é na sua criação pelo instituidor, integralização do seu patrimônio ao capital social da empresa e a doação das cotas aos herdeiros com cláusula de reserva de usufruto, para que ele permaneça com a posse a administração dos bens até o dia em que vier a falecer.

Quando há o falecimento do instituidor, ocorre apenas a extinção do usufruto, e a posse e administração dos bens converte-se aos herdeiros. Como a extinção de usufruto não é fato gerador de qualquer tributo, não há incidência do ITCMD.

Outra hipótese, em que o instituidor ao invés de doar as cotas colocou seus herdeiros como sócios na empresa, a solução que se apresenta é similar. Quando vier a falecer, seus herdeiros irão lhe suceder na propriedade dos bens e na administração da holding.

Qual a fundamentação jurídica para que a base de cálculo do ITCD na holding seja o mesmo valor do Imposto de Renda?

O ITCMD é um imposto que utiliza como base de cálculo o valor venal do imóvel. Quando há a transmissão do bem, é feita uma avaliação administrativa para definir qual será o total de tributo a ser pago.

O que diferencia da holding para o inventário tradicional, é que no inventário será feita a avaliação do bem pela Receita Estadual. Enquanto na Holdig os bens são transmitidos em formato de doação, então toma-se como base o valor declarado no Imposto de Renda, que costuma ser inferior ao valor de avaliação do bem.

Filho fora do casamento, pode judicializar a Holding exigindo sua parte da herança?

Já dissemos em outras oportunidades que a criação de uma holding é uma estratégia empresarial muitas vezes usada para o planejamento sucessório, e que está em perfeita consonância com os preceitos da nossa legislação. Também ressaltamos que a sua utilização para a cometimento de uma ilegalidade qualquer é algo não deve ser feito, e que terá consequências.

O filho havido fora do casamento é herdeiro legítimo ainda que seu genitor tenha outra família, e mesmo que a sua concepção tenha ocorrido num contexto de uma relação amorosa extraconjugal.

O patrimônio do instituidor é dividido em duas partes: a parte disponível e a parte indisponível. Em relação à parte disponível, que representa 50%, pode o proprietário dispor da maneira como bem entender. As ressalvas ficam quanto à parte indisponível.

Em relação a algumas transações tendo com objeto a parte indisponível do patrimônio, o seu proprietário precisa do consentimento do cônjuge ou dos seus herdeiros. Se mesmo assim o fizer, qualquer herdeiro tem a legitimidade para pleitear a anulação do negócio para defender seus direitos.

Assim sendo, o filho fora do casamento pode sim pleitear judicialmente a satisfação dos seus direitos hereditários, sobretudo quando ficar evidenciado que a criação da holding patrimonial teve como objetivo excluí-lo da sucessão.

Holding é a melhor alternativa para redução de impostos com inventário?

A resposta é positiva, desde que se preste atenção a alguns detalhes.

Primeiro é preciso ter em mente que a abertura de uma empresa holding vai gerar gastos no presente. O que se busca com ela é um planejamento sucessório, então os benefícios serão colhidos no futuro.

A transmissão feita por inventário fará com que incida sobre os bens o ITCMD, como já explicado acima e em outros artigos do nosso site. O mesmo ocorre no caso da holding, porém com alguns detalhes diferentes que fazem com que seja uma opção mais vantajosa.

O ITCMD realizado no inventário terá como base de cálculo o valor de avaliação dos bens, enquanto na doação por meio da holding a base será o valor declarado no Imposto de Renda. A avaliação feita pela Fazenda no momento da transmissão pelo inventário costuma ser superior ao valor declarado no Imposto de Renda.

Quando há o falecimento do doador, extingue-se o usufruto e os herdeiros passam a ser proprietários dos bens. Como a extinção de usufruto não é fato gerador, não haverá novamente a incidência do ITCMD.

Muitas pessoas ainda esquecem de se atentar para o fato de que inúmeras famílias pagam o ITCMD duas vezes, uma quando falece o pai e outra quando falece mãe. Por que a cada novo ocorrido, é necessário que seja aberto um novo processo de inventário e um novo recolhimento do ITCMD.

Conclusão

O planejamento sucessório realizado por meio de uma holding familiar ou patrimonial é uma excelente opção para aqueles que desejam planejar o futuro, e buscar economia com tributos.

O alerta que se deixa é que o processo seja acompanhado por profissionais capacitados, com conhecimento técnico sobre o assunto, para que tudo ocorra na medida do esperado. E também, que antes de se proceder com a abertura da empresa seja feito um estudo de viabilidade.