1)Pode um tabelião de notas lavrar escritura pública de compra e venda de parte ideal de imóvel indivisível em que o alienante seja um dos condôminos, sem obter o consentimento dos demais?
A parte inicial do caput do artigo 504 do Novo Código Civil, o qual tem redação idêntica à do Código de 1.916, estabelece que não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. Já na segunda parte dispõe que o condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência.
Dispõe o artigo 166 do Novo Código Civil que será nulo o negócio jurídico, dentre outras hipóteses, quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto, for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade, e quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Antes de respondemos à indagação, necessário se faz debater sobre a validade do negócio jurídico, bem como sobre as diferentes espécies de direito de preferência existentes no Código Civil.
NEGÓCIO JURÍDICO NULO OU ANULÁVEL?
A princípio, entendemos que o negócio jurídico seria nulo enquanto o condômino preterido não tomasse conhecimento do negócio jurídico realizado. Anulável pelo prazo de 180 dias, a contar da ciência pelo condômino preterido na venda realizada. Válido, se decorridos 180 dias da ciência do negócio jurídico pelo condômino preterido, o mesmo não exercer seu direito de preferência mediante depósito do preço, de acordo com o artigo 504 do Novo Código Civil.
Há que se separar a escritura pública do negócio jurídico. A escritura de compra e venda lavrada pelo notário seria perfeitamente válida, eis que o objeto da compra e venda seria lícito, possível e determinável. Também não seria nula por falta de alguma solenidade que a lei considere essencial à sua validade, eis que a escritura pública a ser lavrada é a essência da validade do negócio jurídico a ser juridicamente formalizado pelas partes, e ainda pelo fato de a lei não o declarar nulo taxativamente, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. A escritura seria válida, mas o negócio jurídico seria anulável.
Celso Laet de Toledo CESAR [01], ainda sob a vigência do Código de 1916, afirmava que "Na realidade, sabe-se que para efetivação da notificação o condômino alienante deverá dar ao outro, ou aos outros condôminos, ciência inequívoca de toda a relação negocial, preço, prazo condições e um lapso de tempo razoável - dependente de cada tipo de negócio - para que o beneficiário possa angariar fundos ou providenciar os que já tenha para a aquisição, se esta obviamente lhe convier.
Maria Helena DINIZ [02], ao exemplificar a propriedade resolúvel constituída por ato inter vivos, cita a "venda feita a estranho, por condômino, de sua quota ideal na coisa comum indivisível, em obediência ao direito preferencial assegurado aos demais comunheiros, que, por sua vez, poderão dentro do prazo de seis meses requerer a quota vendida. Se qualquer dos comproprietários exercer tal preferência, resolve-se a propriedade do adquirente estranho e a quota que comprar retorna à propriedade do antigo proprietário.
Embora revogável, enquanto o evento não se der, o titular desse domínio condicionado poderá exercer todos os seus direitos. Com a realização desse evento cessa o direito do proprietário condicional, passando para aquele em cujo benefício se operou a resolução".
Com idêntico entendimento, tem-se ainda:
"A conclusão a que se chega, portanto, é a de que, ao alienar a coisa, sem dar prévio conhecimento aos demais consortes, celebra, o alienante, uma venda resolúvel, ou seja, sujeita a determinada condição, que é o ajuizamento da ação da preferência pelos demais.
Se o conhecimento for dado, ou se do fato o condômino restante tiver ciência, não ajuizada a tempo e hora a citada ação, a venda se materializa em todos os seus termos de direito, passando de resolúvel a efetiva.
Desde, porém, que seja a ação de prelação ajuizada, por certo que aquela compra e venda não é apenas ineficaz, ela se torna nula, perde todas as suas características, devendo o adquirente voltar-se contra o alienante para buscar eventuais direitos, a menos, evidentemente, que tenha tido ciência inequívoca do estado de condomínio do imóvel, e tenha colaborado para a frustrada venda.
Essa nulidade é evidente, porque não se trata, apenas, de substituir-se o adquirente pelo outro condômino, mas da realização de verdadeira compra e venda, agora imposta pela sentença judicial, ou seja, o juiz, após anular a venda anterior, celebra o novel negócio jurídico como se de pura compra e venda se tratasse". (CESAR, Celso Laet de Toledo. Op. cit., p. 47)
O artigo 1.360 do Novo Código Civil estabelece que "Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor".
Entendemos que referido diploma legal terá aplicação quando um bem em condomínio for vendido mais de uma vez sem o exercício do direito de preferência pelos demais condôminos. A primeira venda será resolúvel e convertida em perdas e danos, a segunda não.
Em consonância com o pensamento de Waldir de Pinho Veloso [03], entendemos que na hipótese deve ser aplicada a teoria da aparência de JHERING. Segundo tal autor, toda vez que um negócio é contraído sob a aparência de que o vendedor é dono autorizado a concretizar a transação, ao comprador é atribuída uma boa-fé contratual capaz de salvaguardar o bem adquirido, ainda que haja tentativa de sua busca pelo real dono. Com fundamento em tal teoria da aparência sob o aspecto em estudo, pode-se entender que a transmissão de um bem por pessoa não autorizada a fazê-lo, mas cuja aparência autoriza o adquirente a crer que há autenticidade no negócio, é válida.
Embora um tanto contraditório no presente estudo, o raciocínio acima exposto é no sentido de que a venda feita por apenas um condômino será resolúvel em relação à primeira venda do bem indivisível, mas não em relação às vendas subseqüentes, pois há que se resguardar os direitos de terceiros de boa fé, sob pena de insegurança jurídica, não olvidando que a doutrina e a jurisprudência admitem a boa-fé do adquirente perante quem nem mesmo está autorizado a dispor de um bem. E, quase sempre, no sentido de que quem, de boa-fé, contrai negócio jurídico com pessoa que externa aparência de dono, tem sua aquisição protegida contra terceiros.
DOS DIREITOS DE PREFERÊNCIA
O direito de preferência a que se refere o artigo 504 do Novo Código Civil pode ser exercido na compra da coisa, em relação a estranho, quando houver igualdade de oferta, inclusive na extinção do condomínio por adjudicação a um só, desde que seja tanto por tanto.
Também poderá ser exercido o direito de preferência na compra da coisa, pelo condômino que possuir benfeitorias de maior valor, e na falta de benfeitorias por aquele que tiver quinhão maior, e sendo as partes iguais o direito será exercido de forma conjunta.
O artigo 504 do Novo Código Civil regulamenta o direito de preferência do condômino na aquisição do bem indivisível. No entanto, o direito de preferência não se resume ao bem indivisível ou à propriedade em condomínio, podendo também se exercido em situações de locação, parceria agrícola, desapropriação, herança, participação societária e subscrição de ações. Trata-se de hipóteses de direito real, eis que permite àqueles que têm o direito de preferência de haverem a coisa para si, mediante depósito no preço, ou mesmo reclamarem perdas e danos. Exemplificaremos a seguir outras hipóteses do exercício do direito de preferência.
Além da hipótese prevista no artigo 504 do Novo Código Civil, poderá ocorrer ainda o direito de preferência como locatário ou sublocatário da coisa em relação àquele que não é condômino, quando em condições iguais a este último, caso o mesmo não exerça seu direito, ressalvado que é impossível o exercício do direito de preferência se o contrato de locação não for previamente averbado junto ao Registro de Imóveis, de acordo com a Lei 6.015/73, inciso II, item 16.
Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:
II - a averbação:
(...)
16) do contrato de locação, para os fins de exercício do direito de preferência;
A lei 8.245/91 dedica uma seção inteira ao exercício do direito de preferência pelo locatário e pelo sublocatário em relação ao imóvel locado. No entanto, ressalva que havendo condomínio no imóvel, a preferência do condômino terá prioridade sobre a do locatário e sublocatário.
Dispõe a citada lei em seu artigo 33 que "O locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses, a contar do registro do ato no Cartório de Imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel".
Interessante que a venda somente será anulável por escolha exclusiva do locatário ou sublocatário, que poderão depositar o preço e haver para si o imóvel locado, ressalvado aos mesmos o direito de optar por perdas e danos em substituição ao exercício do direito de preferência.
O exercício do direito de preferência em casos de parceria agrícola, prescinde do registro do contrato junto ao Cartório do Registro de Títulos e Documentos, de acordo com o artigo 127, V, da lei 6.015/73.
Art. 127. No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição:
(...)
V - do contrato de parceria agrícola ou pecuária;
Embora a Lei de Registros Públicos faça menção apenas à parceria agrícola para fins do direito de preferência, referido direito também se aplica aos casos de arrendamento rural, de parceria pecuária, agroindustrial e extrativa, de acordo com o artigo 92 da lei 4.504/64 (ESTATUTO DA TERRA).
De acordo com o parágrafo 3º do citado diploma legal, "No caso de alienação do imóvel arrendado, o arrendatário terá preferência para adquiri-lo em igualdade de condições, devendo o proprietário dar-lhe conhecimento da venda, a fim de que possa exercitar o direito de preempção dentro de 30 (trinta) dias, a contar da notificação judicial ou comprovadamente efetuada, mediante recibo.
O arrendatário a quem não se notificar a venda poderá, depositando o preço, haver para si o imóvel arrendado, se o requerer no prazo de 6 (seis) meses, a contar da transcrição do ato de alienação no Registro de Imóveis.
O direito de preferência também é assegurado no artigo 519 do Novo Código Civil, dispondo que "Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa".
A lei 6.404/76, Lei das Sociedades Anônimas, regulamenta em seus artigos 171 e 172 o direito de preferência pelos acionistas na subscrição de novas ações para aumento do capital social, bem como o prazo decadencial de trinta dias para exercício do mesmo.
Art. 171. Na proporção do número de ações que possuírem, os acionistas terão preferência para a subscrição do aumento de capital.
(...)
§ 4º. O estatuto ou a assembléia geral fixará prazo de decadência, não inferior a 30 (trinta) dias, para o exercício do direito de preferência.
O mesmo direito também é aplicável aos demais tipos de sociedades, seja para aumento do capital social, seja para a aquisição das quotas do sócio retirante. Na sociedade limitada, o capital social pode ser aumentado, ficando assegurado aos sócios o direito de preferência para participar do aumento, na proporção das quotas de que sejam titulares. (Novo Código Civil, 1.081, Par. 1º.)
Prevê o artigo 1.057 do Novo Código Civil que na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. Sendo as quotas propriedade em condomínio, hipótese muito comum na sucessão causa mortis, entendemos que deve prevalecer o disposto no artigo 504 do Novo Código Civil, ora em estudo, assegurando aos condôminos o direito de preferência na aquisição das mesmas.
Interessante destacar que o direito de preferência na aquisição e/ou alienação de quotas de capital, encontra limitação no próprio exercício do mesmo, pois se houver omissão do contrato social quanto à cessão de quotas, a mesma somente se processa se não houver oposição de mais de um quarto do capital social. Tal dispositivo tem sua razão de ser no fato de que podem e devem os sócios detentores de mais de um quarto do capital social se opor ao ingresso de terceiro estranho à sociedade.
Entendemos que o legislador optou por transferir a regulamentação do tema para os integrantes da sociedade, somente se aplicando o Código Civil "na omissão do contrato" e por um quarto do capital social. Aplica-se no presente caso a máxima "contrato é lei entre as partes".
O direito de preferência é aplicável também na sucessão causa mortis, devendo o herdeiro ofertar seu quinhão aos demais herdeiros antes de efetuar a venda a terceiro. O herdeiro que, antes do inventário e conseqüente partilha, e após celebração de contrato de compromisso de compra e venda, procede à escrituração do imóvel somente em seu nome, em preterição ao direito dos demais herdeiros, fere o princípio da indivisibilidade da herança, estatuído no art. 1.791 e parágrafo único do Novo Código Civil de 1916, passível de reconhecimento da nulidade através de ação declaratória.
Art. 1791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.
Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.
DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA
A primeira condição da ação é o depósito do preço oferecido ao proprietário, isto é, tanto por tanto. Tal preço deverá ser o mesmo que o proprietário já tiver pelo bem, sob pena de se configurar enriquecimento ilícito em favor do titular da preferência, em detrimento do proprietário. A oferta do preço há de também ser séria, isto é, há de ser em dinheiro à vista, admitindo-se também título que garanta imediata liquidez. Se assim não fosse, não se poderia falar em mesmo preço ao qual faz menção a lei quando estipular a quantia que o titular deve ofertar.
Entendem alguns julgadores que o termo inicial para a contagem do prazo decadencial a quer se refere o artigo 504 do Novo Código Civil, para o exercício do direito de preferência, é a data do registro da escritura de compra e venda no Registro de Imóveis, eis que o registro é que dá publicidade ao ato. Tal entendimento está em consonância com o artigo 1º da lei 8.935/94, a qual dispõe que "Serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos".
Outros entendem que o prazo decadencial somente fluirá a partir da ciência inequívoca pelo condômino preterido na venda do bem indivisível, independentemente de estar ou não a escritura registrada no Cartório do Registro de Imóveis, entendimento ao qual no filiamos.
A sentença que julgar procedente o pedido do condômino preterido mandará cancelar por averbação o registro.
DA ESCRITURA PÚBLICA
Caso uma fração ideal de bem imóvel venha ser alienada com ou sem o exercício de direito de preferência dos demais condôminos, tal alienação deverá ser realizada por meio de escritura pública, nos termos do artigo 108 do Novo Código Civil, o qual dispõe que "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País".
Por sua vez, os artigos 6º e 7º da Lei 8.935/94, dispõem que aos tabeliães de notas compete com exclusividade lavrar escrituras e procurações, públicas, formalizando juridicamente a vontade das partes e intervindo nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados.
Em Minas Gerais, a Lei 8.935/94 está em perfeita consonância com o provimento 54/78 da Corregedoria de Justiça, o qual reafirma que ao notário cabe acolher, interpretar e formalizar juridicamente a vontade das partes, intervindo nos atos jurídicos a que as partes devam ou pretendam dar forma legal ou autenticidade, lavrando e autorizando os instrumentos adequados, em qualquer dia e hora, em cartório ou fora dele, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo.
E mais, reafirmou que integra a atividade notarial avaliar a identidade, capacidade e representação das partes, aconselhar, com imparcialidade e independência, os interessados, instruindo-os sobre a natureza e as conseqüências do ato que pretendem realizar (grifamos), redigir, em estilo correto, conciso e claro, os instrumentos públicos, utilizando os meios jurídicos mais adequados aos fins em vista, e apreciar, em negócios imobiliários, a prova dominial. (grifamos).
Apresentada pelo alienante a prova dominial representada por justo título, a qual consiste em certidão recente do Registro de Imóveis, presume-se a boa-fé do mesmo, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admitir esta presunção, preceito contido no parágrafo único do artigo 1.201 do Novo Código Civil.
Dos textos acima destacados, entendemos que não cabe ao notário se opor à lavratura de escritura pública de compra e venda, quando se tratar de imóvel indivisível e em condomínio, sem que os demais condôminos tenham sido comunicados, devendo o mesmo se limitar a instruir as partes sobre a natureza e as conseqüências do ato que pretendem realizar.
Entendemos ser juridicamente possível a lavratura de escritura pública de compra e venda, relativa a fração ideal de imóvel em condomínio indivisível, eis que a lei 8.935/94 atribui ao tabelião de notas a competência para "formalizar juridicamente a vontade das partes", não impondo ao mesmo a responsabilidade de verificar a possibilidade ou validade jurídica do negócio, validade esta que poderá ser questionada em juízo pelo condomínio preterido.
Deverá o tabelião advertir as partes de que o negócio jurídico a ser formalizado, prescinde de notificação judicial ou extrajudicial aos demais condôminos, comunicando a intenção de vender a fração ideal do bem em comum, o preço, prazo e demais condições, cominando-lhes prazo para aceitar a oferta, e findo o qual o silêncio dos mesmos será entendido como renúncia ao direito de preferência, ficando o condômino notificante livre para alienar sua fração ideal a quem pagar igual preço.
Caso as partes optem for formalizar o negócio jurídico sem a oferta ou mesmo anuência dos demais condôminos, deverá o tabelião autorizar a redação ou redigir ele mesmo a competente escritura pública de compra e venda.
Deverá o mesmo inserir na escritura pública, que o imóvel pertence a condôminos, eis que na mesma deve constar obrigatoriamente a forma de aquisição do imóvel, sendo certo que da certidão expedida pelo Cartório do Registro de Imóveis constará os nomes de todos os condôminos.
Lavrada a escritura, poderia o tabelião sofrer sanção disciplinar pela inobservância das prescrições legais ou normativas? Entendemos que não, devido à ausência de qualquer previsão legal neste sentido, sendo certo que os institutos que regem o ato de se lavrar uma escritura pública de compra e venda não mencionam nenhuma sanção ao tabelião no tocante ao tema proposto. Reafirmamos o preceito contido na lei 8.935/94, de que aos tabeliães de notas compete lavrar escrituras públicas, formalizando juridicamente a vontade das partes.
