Conversa informal

Opa, quero sim!

Valeu! hahaha

Prezado Pedrão,

Quase tinha me esquecido sua escola hermenêutica (risos) e minha tendência ao outro lado da balança (mais risos).

Agora, o Sr. direcionou bem a questão! Vou abandonar a teoria da argumentação (e a teoria dos sistemas que veio na carona) e pensar sob a ótica hermenêutica.

Aliás o mote da discussão em Verdade e Consenso é este mesmo, uma contraposição ao que quis Habermas em Direito e Democracia - entre faticidade e validade.

Vou colocar aqui algumas colocações do Streck para podermos refletir acerca delas.

Vini;

Já lhe enviei.

Abrços

Entrevista a seguir transcrito de: http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=87&Itemid=2

ConJur — Mas como evitar que tudo acabe no Supremo, se quase todos os assuntos esbarram na Constituição?
Lênio Streck — Há uma lenda de que o STF tem o direito de errar por último. Ocorre que, em uma democracia, quando o STF erra, essa decisão deve sofrer uma forte censura por parte da doutrina e da opinião pública. Ronald Dworkin tem razão quando diz que a interpretação do juiz deve ser constrangida pelo princípio da coerência normativa face à história do seu direito e da sua cultura jurídica. Entenda-se bem esse constrangido: Dworkin fala em have a duty. Há uma obrigação institucional de manter a integridade do direito. E isso também se aplica às decisões da suprema corte brasileira e de qualquer país democrático. Há, assim, uma co-responsabilidade hermenêutico-social entre o STF e a sociedade. Lamentavelmente, parcela considerável da doutrina no Brasil está se especializando, cada vez mais, em obras que apenas reproduzem ementários jurisprudenciais, espécie de discurso jurídico prêt-à-porter.

ConJur — O Judiciário brasileiro é marcado por decisões contraditórias. A legislação brasileira é tão aberta a interpretações ou é um processo natural de evolução da jurisprudência?
Lênio Streck — Leis com textura aberta não são exclusividade brasileira. Na redação de qualquer texto, é impossível escolher termos precisos que garantam a inexistência de dúvidas quanto à sua aplicação futura. Na verdade, trata-se de um problema filosófico: não há sinonímia perfeita. As palavras não refletem a essência das coisas. Uma lei ou súmula não prevêem — e tampouco poderiam prever — todas as hipóteses de aplicação.

ConJur — Então, por que há tantas decisões contraditórias?
Lênio Streck — O problema do que eu chamo de Justiça lotérica é outro: a desatenção e falta de comprometimento dos julgadores com as determinações constitucionais e, ainda, com a integridade e a coerência do Direito. O que ocorre é que, a partir da desculpa dos termos vagos, ambíguos ou de textura aberta, tomam-se decisões de conveniência ou com base em argumentos de política, de moral ou de economia. Acabamos por confundir a era dos princípios e a abertura semântica, que sempre existe, com autorização para uma livre atribuição de sentido, como se existisse um grau zero de sentido. Assim, enfraquece-se a autonomia do Direito e a doutrina. Um exemplo que ilustra bem esse já referido estado de natureza hermenêutico consiste numa conhecida decisão do então ministro Humberto Gomes de Barros, do STJ, na qual ele afirmou julgar de acordo com a sua consciência, sustentando que a doutrina deveria se amoldar ao pensamento dos membros do respectivo tribunal. Ora, se os juízes seguirem esse conselho — e parcela considerável parece que segue — quem segura o sistema?

ConJur — O juiz, então, não pode agir de acordo com suas convicções pessoais?
Lênio Streck — O cidadão tem sempre o direito fundamental de obter uma resposta adequada à Constituição, que não é a única e nem a melhor, mas simplesmente trata-se da resposta adequada à Constituição. Cada juiz tem convicções pessoais e ideologia própria, mas isso não significa que a decisão possa refletir esse subjetivismo. O juiz precisa usar uma fundamentação que demonstre que a decisão se deu por argumentos de princípio, e não de política, de moral ou convicções pessoais. A moral ou a política não corrigem o Direito. Juiz nenhum pode pensar assim. Haverá coerência se os mesmos princípios que foram aplicados nas decisões o forem para os casos idênticos. Aí sim estará assegurada a integridade do Direito.

Prezado Pedrão,

Veja que Streck faz referência à integridade de Dworkin, como obrigação institucional, um mandado de dever referenciado aos princípios. Ora, para Dworkin assim como para Alexy, o juízo é de ponderação entre princípios, fazendo também Dworkin a acepção do caráter não binário dos princípios, ao contrário das regras que sempre serão binárias.

Neste ponto, Streck se aproxima da teoria da argumentação (ou o discurso como forma geral), pois a justificativa e mais, a medida da hermenêutica passa a ser o discurso.

A hermenêutica, para não se tornar subjetivismo ou decisionismo deve encartar a discricionariedade dentro dos limites do discurso. O discurso nada mais é do que esse conceito de integridade do direito.

Em tempo: já fazem algum tempo, que estou a pensar nisso da existência dos princípios apenas em face dos casos concretos, mas não consigo deduzir isso ou chegar neste ponto. Poderia indicar algum texto que me ajude nesta tarefa? Tenho a certeza que estou olhando sob a ótica equivocada. Não consegui chegar nesta afirmação, nem para dizer se concordo ou discordo.

Abraços,

A afirmação de que os princípios “acontecem” no caso concreto (real ou fictício) é afirmação presente em todos os livros do Streck, também em Eros Grau, Gadamer, e muitos outros, pois como interpretar é aplicar, os sentidos somente se manifestam no ato aplicativo.

Em síntese: Não pode ter um sentido antes da aplicação (interpretação é aplicar), pois norma (princípio é norma) é o produto da interpretação.

A meu ver, é diverso o assunto, pois Dworkin fala que se deve ponderar sobre os princípios e não ponderar os princípios. E para Dworkin os princípios são deontológicos (é uma obrigação), e não são axiológicos, Tampouco mandados de otimização.

A teoria de Dworkin é hermenêutica (não é metodológica), como na ideia do romance em cadeia. Não há um método para encontrar a resposta correta em Dworkin, ou seja, não há em Dworkin essas ideias de hierarquização axiológicas de princípios, e, no final, ponderação (ato de escolha, e escolha não é hermenêutico) como há em Alexy.

E o Streck não aceita integralmente as ideias de Dworkin. O que ele faz é uma imbricação Dworkin-Gadamer.

Pelo menos uma coisa é certa: tanto a Doutrina de Dworkin como de Gadamer são não-relativista, não-discricionária, intersubjetiva e pós-metafísica, o que certamente Alexy não é.

Não há cisão para Streck entre moral-direito, (há diferença, cisão não), e também entre legalidade-legitimidade etc., e Alexy quer que uma suposta moral (alheia ao Direito) corrija o Direito.

Além do mais, Alexy diz que os casos fáceis são solucionados pela subsunção, e subsunção é incompatível com a hermenêutica.

E os casos difíceis são solucionados pelo método.

Aí já mostra a incompatibilidade entre essa teoria e a hermenêutica filosófica (universalidade hermenêutica), pois seja o caso fácil ou difícil, a maneira de interpretar é a mesma.

Sobre o discurso (até onde eu sei), ninguém abre mão, mas isso não significa ser adepto a “Teoria do Discurso jurídico”.

Vini,

Eu já pensei muito nisso, e tentei, mas não consegui cumprir. Afinal, vou ter a vida toda para estudar, mas o concurso, quanto antes for aprovado melhor.

O problema, no meu caso, é que naqueles meses tranquilos e que a advocacia vai muito bem (em todos os sentidos), eu acabo esquecendo os concursos.

Esse ano, por exemplo, e só fiz, aliás, vou fazer, o MPDFT. Se sair o MP-GO vou fazer também.

Vou tentar sintetizar algumas passagens da Obra do Eros Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, que retratam o que eu quero dizer.

Mas antes, tenho a dizer o seguinte: princípios são normas, e norma é o produto da interpretação (não há sentido a priori, anterior à interpretação), e interpretação, compreensão e aplicação ocorrem num processo unitário (Fazem parte do processo hermenêutico), como ensina Gadamer (no volume I, página 459-460).

Diz Gadamer (p. 460):

“Nisso, nossas considerações nos forçam a admitir que, na compreensão, sempre ocorre algo como uma aplicação do texto a ser compreendido, à situação atual do intérprete. Nesse sentido nos vemos obrigados a dar um passo mais além da hermenêutica romântica, considerando como um processo unitário não somente a compreensão e interpretação, mas também a aplicação. Não significa isso voltar à distinção tradicional das três subtilitatae de que falava o pietismo, pois pensamos, pelo contrário, que a aplicação é um momento do processo hermenêutico, tão essencial e integrante como a compreensão e a interpretação”.

Usei a tradução da editora Vozes, 3.º edição.

Primeira pergunta: interpretamos normas? Explica GRAU (2009, p. 27.). As citações entre [ ] são do Eros:


“INTERPRETAMOS NORMAS?
Antes disso, no entanto, um aspecto importantíssimo deve ser explicitado, atinente ao equívoco reiteradamente consumado pelos que supõem que se interpretam normas.
O que em verdade se interpreta são os textos normativos; da interpretação dos textos resultam as normas. Texto e norma não se identificam. A norma é a interpretação do texto normativo.
A interpretação é, portanto, atividade que se presta a transformar textos – disposições, preceitos, enunciados – em normas.
O conjunto dos Textos – Disposições, enunciados – é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky].
O significado (isto é, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa. Vale dizer: o significado da norma é produzido pelo intérprete”.

Avançando um pouco mais, sobre o porquê da norma (princípios e regras) só acontecerem no caso concreto (o sentido atribuído, quero dizer), porque, como ensina Gadamer, interpretar é aplicar, e para aplicar é preciso de um caso (real ou fictício).

Eros Grau (2009, p. 28-75-7677-78-85).

“Relembre-se: os textos normativos carecem de interpretação não apenas por não serem unívocos ou evidentes – isto é, por serem destituídos de clareza –, mas sim porque devem ser aplicados a casos concretos, reais ou fictícios [Müller]. Quando um professor discorre, em sala de aula, sobre a interpretação de um texto normativo sempre o faz – ainda que não se dê conta disso – supondo a sua aplicação a um caso, real ou fictício.
O fato é que a norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do Direito.
[...]
Praticamos a interpretação do direito não – ou não apenas – porque a linguagem jurídica é ambígua e imprecisa, mas porque, como adiante veremos, interpretação e aplicação do direito são um só operação, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo, não nos limitamos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (= interpretamos) os fatos.
O intérprete autêntico procede à interpretação dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam vai também pesar na maneira incisica na produção da(s) norma(s) aplicável(veis) ao caso.
[...]
Como e enquanto interpretação/aplicação, ela parte da compreensão dos textos normativos e dos fatos, passa pela produção das normas que devem ser ponderadas [não é a ponderação do Alexy] para a solução do caso e finda com a escolha de uma determinada solução para ele, consignada na norma de decisão.
[...]
O texto normativo – diz Müller [1993:169] – não contém imediatamente a norma. A norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do direito (o preceito jurídico é uma matéria que precisa ser “trabalhada”).
[...]
As normas, portanto, resultam de interpretação. E o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de interpretação, isto é, conjunto de normas. O conjunto das disposições (textos, enunciados) é apenas ordenamento em potência, um conjunto de normas potenciais. O significado (isto é, a norma) é o resultado da tarefa interpretativa. Vale dizer: o significado da norma é produzido pelo intérprete".

Lenio Streck é mais complicado citar, porque eu não fiz anotações (fichamento ou algo similar), e o sumário não é dos melhores.

Lenio Streck nega que existe um conceito semântico de norma (p. 504-505). Norma é produto da interpretação, por isso, não há como fazer, como faz Alexy, descrever a forma analítica (característica) das normas, como essa ideia de princípio é deve ser alargado (a estrutura é aberta), e regra é dever ser restrito (a estrutura é fechadinha)

Dever ser alargado entram em colisão, por isso, precisam se um procedimento, que é a ponderação.

Norma é produto da interpretação, por isso só acontecem no caso concreto. Não há estrutura semântica do que seja princípio ou do que seja regra.

Alexy não tem nada a ver com a hermenêutico, pois admite interpretação em etapas, distinção entre interpretação e aplicação etc., e como Diz Lenio, se o mundo mudou o Direito deve mudar, pois o Direito não está imune as mudanças paradigmáticas.

Alexy é vinculado a filosofia da consciência, ou seja, sua teoria não é adequada a filosofia da linguagem e ele mesmo admite a discricionariedade judicial, e discricionariedade é ato de escolha. Não é hermenêutico. Não é interpretação.

A ponderação passa a margem do ordenamento jurídico.

Sobre o que procura, Lenio fala isso em diversas páginas (difuso), e bem melhor, mas umas que eu encontrei agora foram nestas (p. 172-181), terceira edição.

“Parece pacífico afirmar que princípios ‘acontecem’ sempre no ‘caso concreto’, porque é por ele que o ethos, o factum social – sempre ficcionalizados pelo positivismo – ‘penetram’ no Direito. Na verdade, preceitos (se assim se quiser, regras) igualmente ‘acontecem’ em situações concretas. Não fosse assim e estaríamos cindindo situações de direito de situações fáticas. Isso parece indubitável.
[...]
Enquanto a teoria da argumentação jurídica compreende os princípios (apenas) como mandados de otimização, portanto, entendendo-os como abertura interpretativa, o que chama à colação, necessariamente, a subjetividade do intérprete (filosofia da consciência), a hermenêutica – como já referido à saciedade – parte da tese de que os princípios introduzem o mundo prático no direito, ‘fechando’ a interpretação, isto é, diminuindo, ao invés de aumentar, o espaço da discricionariedade do intérprete. Claro que, para tanto, a hermenêutica salta a frente para dizer que, primeiro, são incindíveis os atos de interpretação e aplicação (como o que supera o método) e, segundo, não há diferença estrutural entre hard cases e easy cases”.

Juristas adeptos a ponderação de Robert Alexy, para mim, são intérpretes que vivem isolados no mundo (solipsista). É a figura do jurista Robinson Crusoé, que vive sozinho em sua ilha, confundindo o Direito com a sua própria opinião.

Se no final o que vale é a subjetividade do intérprete (vai ponderar, ou melhor, vai escolher), então não há porque produzir Teoria do Direito.

Eu procurei agora no google por jurista Robinson Crusoé e não encontrei nada. Acho que sou o precursor dessa expressão.

Pedrão,

Ainda a respeito de Dworkin, dei uma olhada nas minhas anotações e fui olhar um artigo que confirmou:

Texto de DANIELA R. IKAWA, doutoranda da Faculdade de Direito da USP
e coordenadora de programa na Rede Universitária de Direitos Humanos.

Dworkin coloca, de maneira genérica, em Model of Rules I, que
a regra social de reconhecimento não funciona para princípios e que, como
princípios existem, a teoria positivista, mesmo na versão aprimorada de
Hart, deve ser abandonada.
56 Delineia, então, as razões pelas quais a regra
social não funciona para princípios, partindo sempre do ponto de que
princípios não têm caráter de tudo-ou-nada (all-or-nothing), diferentemente das regras. Nessa linha, a idéia de validade ou invalidade que acompanha a regra social de reconhecimento não é, segundo Dworkin, aplicável
a princípios, pois enquanto aquela perfaz uma idéia categórica, de tudo-ounada, os princípios portam peso. Seria, portanto, possível que um princípio
não fosse aplicado em um caso, em detrimento de outro princípio, sem que
deixasse de figurar como um princípio legal.
57 Essa faculdade de pondera-
ção dos princípios é elucidada, por exemplo, nos casos Riggs v. Palmer
(155 N.Y. 506, 1889), no tocante aos princípios de que testamentos devem
ser cumpridos e da vedação de tirar vantagem da própria fraude, e
Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc (32 NJ 358, 1960), quanto aos
princípios de que contratos devem ser cumpridos e do justo tratamento de
consumidores.
58

Veja que Dworkin não traz uma característica deontológica de princípios, pelo menos não como tendo validade binária (válido-não válido), mas se assemelha a Alexy na relação de peso entre princípios.

Mas vamos deixar de fora Dworkin por agora, senão vamos fugir muito ao seu debate inicial. Apenas trouxe Dworkin ao tema, visto a entrevista que coloquei aqui do Streck, que para mim, antes de criticar, achei louvável esta referência à integridade do direito.

Agora vou olhar detalhadamente seus posts da madrugada.

Apenas um apêndice antes de iniciar:

Sempre tratei nos escritos, NORMA como texto normativo, jamais como a norma (comando normativo) inserido no texto normativo.

A partir deste ponto Pedrão, com todo o respeito, vou discordar de seu raciocínio.

Não sei a partir de quando ingressou na nova hermenêutica jurídica esta idéia de que a interpretação da norma está necessariamente atrelada ao caso concreto.

Fiz uma pequena leitura de Gadamer, e:

"Ora, nossas reflexões nos levaram a admitir que, na compreensão, sempre ocorre algo como uma aplicação do texto a ser compreendido à situação atual do intérprete. Nesse sentido nos vemos obrigados a dar um passo mais além da hermenêutica romântica, considerando com um processo unitário não somente a compreensão e interpretação mas também a aplicação." (Verdade e Método, Vol I, 5a ed., p.412 e 413).

Concordo quando diz que a norma (como sentido do comando normativo) é dado na compreensão-interpretação-aplicação. Cada um destes três momentos inexiste sem o outro.

Porém a aplicação não é sempre uma decisão judicial aplicada a um caso concreto (ou a defesa de um advogado).
A aplicação a que se refere gadamer não é apenas no sentido do fato concreto, mas sim, trata de momento histórico. Ora, por óbvio quando leio um texto (normativo ou não), estou interpretando, compreendendo e aplicando este texto. Aplicando como? Estou imprimindo um sentido a este texto ao meu momento histórico. Se leio o mesmo texto na próxima seman, imprimirei novo sentido ao momento histórico da próxima semana (posso por exemplo ter lido dois novos livros, ou posso ter visto na televisão um crime bárbaro etc., ou na primeira leitura havia uma normalidade e na segunda leitura foi logo após um tsunami). Obviamente sempre que houver um caso concreto, haverá nova interpretação-compreensão-aplicação.

Portanto, em minha modesta opinião, não existe essa obrigação do caso concreto, mas existem sempre os três momentos hermenêuticos; a aplicação é momento histórico, como situação histórica, podendo ou não ser referenciado a um caso concreto.

Aplicação é dizer como deve ser solucionado o caso concreto (real ou fictício).

O que se quer dizer com isso é que a o sentido não existe antes do caso a ser solucionado, pois não há mais cisão com o mundo prático. O sentido não existe sem os fatos.

Separar o sentido da aplicação isso coisa da subsunção, onde se extrai um sentido, e quando o caso surgir, aplica-se a norma. Isso é negado pela hermenêutica.

Dworkin fala na dimensão de peso, mas isso não tem nada a ver com a Alexy. Primeiro, porque a doutrina de Dworkin é hermenêutica, não é discricionária, e segundo porque não há procedimento para encontrar a resposta correta. É bem diferente, não é como aquelas três etapas que terminam na ponderação. A ponderação de Alexy é um ato de escolher (subjetivismo) aquilo que na cabeça do intérprete tem mais valor.

Esta parte retrata bem isso:

“O positivismo jurídico fornece uma teoria dos casos difíceis. Quando uma ação judicial específica não pode ser submetida a uma regra de direito clara, estabelecida de antemão por alguma instituição, o juiz tem, segundo tal teoria, o ‘poder discricionário’ para decidir o caso de uma maneira ou de outra. [...] Nos últimos dois capítulos, argumentei que essa teoria da decisão judicial é totalmente inadequada; no presente capítulo, vou descrever e defender uma teoria melhor.
Em minha argumentação, afirmei que, mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difíceis, de descobrir quais são os direitos das partes, e não de inventar novos direito retroativamente. Já devo adiantar, porém, que essa teoria não pressupõe a existência de nenhum procedimento mecânico para demonstrar quais são os direitos das partes nos casos difíceis”. (DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 127).

Em autores como Dworkin, quando se lê ponderação, deve-se ler interpretação. Hermenêutica construtiva (Dworkin), hermenêutica fenomenológica (Streck). Pode-se chamar de ponderação, se quiser, mas que fique claro qual o sentido utilizado. Não há ponderação (rectius: interpretação) em etapas, e a norma aplicada não é fruto do subjetivismo do intérprete (como é na ponderação de Alexy).

A teoria de Alexy é discricionária (e ele admite expressamente isso). A teoria de Dworkin não é discricionária (e também admite e demonstra expressamente isso).

Pode-se afirmar o seguinte:

a) Intepretação e aplicação não estão separadas por uma constatação da hermenêutica (não por uma constatação metodológica);

b) E justamente por não estar separados não há mais a figura da subsunção; não há sentido separado de questões fáticas;

c) Alexy admite subsunção para regras, e também para Alexy, nos princípios há interpretação em etapas, ou seja, para ele há cisão entre interpretação e aplicação;

d) Para Alexy, norma é um conceito semântico, e aqui há um rompimento com a pré-compreensão.

e) Alexy para unir sujeito e objeto se vale de método, ou seja, para ele não existe círculo hermenêutico.

f) Isso faz com que ele seja adepto ao esquema sujeito-objetivo, pois:

“O rompimento com o esquema sujeito-objeto supera qualquer possibilidade de dualismos, como o ‘fato’ e ‘norma’, ‘universalidade’ e ‘singularidade’, ‘interpretação e aplicação’, e assim em diante. [não há cisão entre texto e a situação fática]... como se fosse possível estabelecer sentidos apartados da questão fática (note-se que isso está presente na ponderação a ser feita em etapas).
[...]
Interpretar é compreender. E compreender é aplicar. A hermenêutica não é mais metodológica. Não mais interpretamos para compreender, mas, sim, compreendemos para interpretar. A hermenêutica não é mais reprodutiva (Auslegung); é, agora, produtiva (Sinngebung). A relação subjeito-objeto dá lugar ao círculo hermenêutico”. (Streck, p. 243).

g) e quando eu falo em aplicação estou falando da norma a ser aplicado no caso concreto: é assim: o sentido é este, ou, a resposta correta é esta. É isso que falo, enfim, não é possível estabelecer sentidos apartados da questão fática.

Caro Pedrão;

Não quero me meter neste debate entre vc e o Pensador, prefiro ficar como espectadora. Porém, peço que expliques melhor o SEU entendimento quanto ao "caso concreto". Não que eu discorde, o que não entendi foi o "fictício" que vc mencionou.
Vou trocar por miúdos: todo caso concreto, no meu ver, é um caso que existe na realidade (independente de estar ou não sub judice) e não no imaginário.

Cumprimentos

Saci-pererê existe apenas no imaginário? Independente de entrar no mérito da discussão, Saci-pererê é um substantivo concreto, pois designa um ser, independente de existir ou não, assim como Deus (não estou discutindo se realmente existe).

Substantivo abstrato designa uma noção (como, por exemplo: justiça), estado (exemplo: velhice) etc.

Existe um caso a ser solucionado. Este é o caso concreto. Porém, tal caso pode ser proposto por algum jurista. É um caso fictício, e mesmo assim continua a ser um caso concreto, pois se apresenta um caso a ser solucionado, independente de existir na realidade ou não, traçando um paralelo com a noção de substantivo concreto e abstrato.

Não sei se a comparação ficou adequada, mas é mais ou menos isso. Se não quiser chamar de concreto, não tem problema, o importante é que sempre há caso dado.