Penhor & Penhora

Resumo: O presente artigo científico, visa elucidar sobre penhor e penhora, e ainda, a semelhança e distinção que existe entre penhor e penhora. Por um lado, penhor é uma garantia real das obrigações que incide sobre certa coisa móvel ou sobre créditos ou outros direitos não susceptíveis de hipoteca, pertencentes ao devedor ou a terceiro e que confere ao credor o direito de ser pago com prioridade face a todos aos outros credores através do produto da venda do bem empenhado e por outro lado, penhora é apreensão judicial dos bens elou rendimentos do executado para o pagamento aos credores no âmbito de processos executivos.

Palavras-chave: Penhor e penhora, semelhança e diferença.

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Introdução

O presente artigo científico visa esclarecer a semelhança e dissemelhança de Penhor e Penhora. Sendo imprescindível entender o conceito de penhor assim como penhora, assim, para melhor esclarecimento importa-nos entender o conceito destas figuras. Penhor é o direito conferido ao credor de se pagar do seu crédito, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel (incluindo na expressão coisa móvel, não só os direitos de crédito, mas também os outros direitos patrimoniais não susceptíveis de hipoteca. Penhora consiste na apreensão judicial dos bens do devedor com finalidade de garantir o pagamento de uma divida.

Objectivo geral

De modo grosso ou geral o presente artigo científico visa: saber o que é penhor e penhora, suas semelhanças e dissemelhanças.

Objectivo específico

De modo mais delimitado e em específico saber quais são as semelhanças e dissemelhanças de penhor e penhora.

Delimitação do tema

Entende-se por delimitação do tema o acto de colocar limites a uma investigação científica. Segundo Ander-Egg (1978), afirmam que essa limitação pode ser determinada quanto ao objecto de estudo, campo de investigação e nível de investigação. O presente tema de pesquisa insere no âmbito de direito civil, em particular no direito das obrigações.

Justificativa

Existem diversas razões para a escolha do tema. Trata-se de um tema situado no campo do Direito das Obrigações, albergado no Direito Moçambicano, centrado no Capitulo II, livro II do Código Civil, aprovado pelo Decreto-lei nº47 344, de 25 de Novembro de 1966, actualizado pelo Decreto-lei nº32006 de 23 de Agosto.

Noutro plano e em termos mais amplos, o artigo científico visa contribui para a consolidação de partilha de conhecimentos sobre o tema em análise, bem como fazer o respectivo enquadramento no território jurídico.

Contudo, é um tema pouco explorado e confundido [penhor e penhora], merecendo desta forma um estudo coerente para a sua diferença e dissemelhança. Assim, a escolha do tema também, engloba parte académica visto ter a importância de englobar um assunto pertinente e pouco estudado para a realidade moçambicana mormente no campo das relações obrigacionais.

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Contextualização teórica

Etimologicamente, a palavra penhor vem do latim "pignus" (garantir), por isso se diz credor pignorático e o credor tem uma coisa empenhada como garantia. O pignus era meio de garantia tanto de bens móveis quanto imóveis, com a particularidade de transmissão da posse ao credor. Para que este permanecesse com a coisa na hipótese de inadimplemento, fazia se necessária a imposição do pacto comissório.

Penhor é o direito conferido ao credor de se pagar do seu crédito, com preferência sobre os demais credores, pelo valor de certa coisa móvel (incluindo na expressão coisa móvel, não só os direitos de crédito, mas também os outros direitos patrimoniais não susceptíveis de hipoteca3.

Penhora consiste na apreensão judicial dos bens do devedor com finalidade de garantir o pagamento de uma divida.

O penhor é uma garantia que desemboca num direito de preferência sobre o produto de alienação da coisa empenhada. Relativamente aos direitos, coisas essencialmente incorpóreas que podem ser objecto de uma e outra garantia, o artigo 666, nº 1 do CC, faz a delimitação do penhor por exclusão de partes: podem ser objecto de penhores todos os direitos penhoráveis não susceptíveis da hipoteca.

Por lado, a coisa móvel empenhada garante o cumprimento da obrigação até a sua integral satisfação. Mesmo que a obrigação seja parcialmente satisfeita, o penhor continua, na sua totalidade, a assegurar o cumprimento da parte restante da prestação devida.

Por outro lado, se abranger várias coisas móveis, o penhor incide por inteiro sobre cada uma delas, mesmo que algumas pereçam ou venham a conhecer outro dono.

Esse é, aliás, o princípio (da indivisibilidade) expressamente consagrado no artigo 678 do CC, mediante a remissão feita, entre os artigos 696, que proclama essa regra supletiva é bem de ver para as hipotecas.

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Noção de Penhor

Ora, embora a figura do penhor se encontrar estabelecida e regulada (de modo genérico, mas não exclusivo), nos art.ºs 666.º a 685.º do Código Civil, o legislador evitou dar uma noção desta garantia real das obrigações, ao contrário do que fez noutros casos4.

O n.º 1 do art.º 666.º limita-se a indicar um dos principais atributos conferidos ao credor pignoratício (o direito de preferência) e a identificar os bens sobre os quais esta garantia pode recair (coisas móveis, créditos ou outros direitos), esclarecendo que, de entre eles, apenas constarão os não susceptíveis de hipoteca.

Esta opção do legislador enquadra-se numa tendência mais vasta, uma vez que a generalidade das legislações estrangeiras também não define o penhor5.

Entretanto, o Código Civil vigente afasta-se, a este propósito, do Código de Seabra, em cujo art.º 855.º se afirmava que o devedor pode assegurar o cumprimento da sua obrigação, entregando ao credor, ou a (constituindo a anticrese) ou sobre bens móveis, dando origem ao penhor (gage na terminologia adoptada pelo legislador francês) cfr. art.º 2072.º. Na secção dedicada ao penhor (art.ºs 2073.º a 2084.º), não existia qualquer referência adicional à noção desta figura, limitando-se o primeiro destes preceitos a consagrar o direito de preferência do credor pignoratício. Sucede, porém, que com a reforma do direito das garantias levada a cabo em 2006 (através da Ordonnance n.º 2006-346, de 23 de Março de 2006, publicada no Journal Officiel de 24 de Março de 2006 e entrada em vigor no dia seguinte), o novo art.º 2333.º define o penhor como o contrato através do qual o constituinte concede a um credor o direito de se fazer pagar com preferência sobre os demais credores sobre um bem ou um conjunto de bens móveis, presentes ou futuros.

quem o represente, algum objecto móvel, para que lhe sirva de segurança. É o que se chama penhor..

Repreendendo esta noção, aduzindo que não se percebe bem se o penhor é o facto de entregar ao credor um objecto, para que lhe sirva de segurança, ou se este mesmo objecto. A verdade, porém, é que a palavra penhor é tomada na lei nestes dois sentidos; temos o penhor-contrato e o penhor-objecto.

À falta de uma noção legal, junta-se a circunstância de a expressão penhor pode ser utilizada em diversos sentidos.

De forma primordial, falamos de penhor para designar a própria coisa empenhada, ou seja, o objecto da garantia. Portanto, por vezes ao aludir penhor estamo-nos a referir ao direito do credor pignoratício (o chamado ius pignoris),isto é, a segurança particular que esta garantia confere ao credor e que se traduz, essencialmente, no direito de ser pago, sobre o produto da venda dos bens empenhados, com preferência sobre os demais credores do devedor.

Noutros casos ao referirmo-nos ao penhor pretendendo indicar a própria garantia real6.

Noutras ocasiões ainda, o termo penhor significa o próprio contrato através do qual se constitui a garantia pignoratícia.

Outrora, finalmente há quem utilize a expressão para se referir à relação jurídica que brota da criação da garantia e que implica um conjunto de direitos e deveres para ambas as partes.

A tudo isto acresce que, em alguns ordenamentos jurídicos, se designa por penhor comum dos credores a responsabilidade geral do património do devedor pelas respectivas dívidas, consagrada entre nós no art.º 601.º (é o que sucede com o art.º 2093.º do CCF)7 ou se usa a expressão penhor como sinónimo de direito real de garantia.

De ora em diante e salvo casos excepcionais, empregaremos a expressão no terceiro dos aludidos sentidos como garantia real -, procurando encontrar uma definição que nos permita distingui-lo das demais figuras que integram essa mesma categoria.

Percorrendo a doutrina estrangeira8, deparamo-nos com noções não muito diversas, algumas enfatizando o aspecto de garantia conferida ao credor pignoratício9, outras o modo de constituição ou os respectivos objectos potenciais10.

Procurando conjugar todos estes aspectos, ousamos também nós propor uma definição de penhor (que funcione, pelo menos, como ponto de partida), considerando-o uma garantia real, prestada pelo devedor ou por terceiro, que recai sobre coisas móveis não hipotecáveis, que se constitui, em regra, com a entrega do respectivo objecto ao credor ou a terceiro e cujo principal efeito consiste na atribuição ao seu titular o direito de ser pago, relativamente ao produto da venda dos bens empenhados, com preferência sobre os demais credores.

Tomando por base esta noção, poderemos, em seguida, analisar os seus principais traços característicos.

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Títulos, para a constituição do penhor

A lei

Ao contrário do que sucede relativamente à hipoteca, a nossa lei não prevê, nem regula, a figura do penhor legal, isto é, uma garantia pignoratícia que decorra directamente da lei11, ao invés do que sucede noutros ordenamentos, como o brasileiro12 e o alemão13, muito embora também aí se suscitem dúvidas relativamente à respectiva natureza jurídica14.

Portanto, a lei civil geral omite qualquer referência ao penhor judicial mas, ao contrário do exposto acerca do penhor legal, não existe qualquer consagração em legislação avulsa de uma garantia desta índole15.

Decisão judicial

A luz do n.º 1 do art.º 710.º, a decisão judicial (ainda que não transitada em julgado) que condene o devedor à realização de uma prestação em dinheiro ou outra coisa fungível constitui título suficiente para o registo de uma hipoteca sobre qualquer bem do obrigado16.

Por ora, tal como referido a respeito da hipoteca legal, também aqui a decisão judicial não opera, por si só, a constituição da garantia, funcionando apenas como título que legitima a posterior constituição.

Assim, a principal vantagem, para o credor, da constituição de uma hipoteca nestas circunstâncias, reside em não ter de aguardar pela fase executiva (rectius, pela penhora que aí venha a ocorrer) para obter uma preferência sobre determinados bens do devedor, conseguindo, assim, suplantar em sede de concurso os demais credores que tenham obtido a sua garantia depois do registo da referida hipoteca judicial.

Mais uma vez, a lei civil geral omite qualquer referência ao "penhor judicial" mas, ao contrário do exposto acerca do penhor legal, não existe qualquer consagração em legislação avulsa de uma garantia desta índole17.

Nesta conformidade, resta concluir pela inexistência de um penhor judicial, pelo que o credor munido de uma decisão judicial condenatória que pretenda obter uma garantia judiciária sobre determinados bens do devedor deverá aguardar pela penhora ou outro acto de apreensão equivalente18.

Questão diversa é a de saber se, tendo o empenhador um crédito que resulta de uma decisão judicial favorável, poderá empenhá-lo em favor de um seu credor, à qual habitualmente se responde de modo afirmativo19.

Negócio jurídico unilateral20

Mais uma vez, nos deparamos com a admissão expressa de criação de hipotecas através de negócio jurídico unilateral (cfr. art.º 712.º) e o silêncio relativamente à constituição de penhor do mesmo modo.

À primeira vista, a admissibilidade do negócio jurídico unilateral como título para a constituição da garantia pignoratícia parece enfrentar um obstáculo insuperável no facto de os negócios jurídicos unilaterais apenas obrigam nos casos expressamente previstos na lei (cfr. art.º 457.º), representando o art.º 712.º uma norma excepcional, insusceptível de aplicação analógica (art.º 11.º)21.

Contudo, este carácter excepcional da norma que indica o negócio unilateral como fonte de constituição de hipotecas pode ser refutado, argumentando que a norma em questão (art.º 712.º) constitui uma norma geral em matéria de garantias reais - uma vez que o legislador traçou com particular detalhe o regime da garantia hipotecária ,podendo, por isso, ser alvo de aplicação analógica à garantia pignoratícia, ainda que tal preceito não conste da remissão para o regime da hipoteca efectuada pelo art.º 678.º.

Ora, depreende-se da consagração legal da possibilidade de constituição da consignação de rendimentos e, sobretudo, de hipotecas, através de negócio jurídico unilateral se pode retirar um princípio geral de validade de constituição de garantias reais por declaração unilateral, já que em ambos os casos estamos perante afectações preferenciais e específicas de bens (sustentando, em conformidade, a possibilidade de aplicação analógica do art.º 712.º ao penhor negando a natureza excepcional desta norma -assim afastando o princípio geral vertido no art.º 457.º).

No entanto, a questão assume particular relevância para aqueles penhores para cuja constituição a lei dispense a formalidade da entrega material do bem ao credor, como sucede com o penhor de créditos e outros direitos (cfr. art.º 681.º), importando determinar se, nestes casos, bastará notificar o credor ou registar o acto unilateral do devedor22.

Um caso particular respeita à possibilidade de constituir um penhor por via testamentária, admitida para a hipoteca de modo implícito pelo art.º 714.º.

Ainda que se admita o penhor testamentário, com a abertura da sucessão o credor pignoratício adquire, não o direito de penhor propriamente dito, mas apenas o direito pessoal à entrega do bem por parte do herdeiro, surgindo a garantia apenas se e quando tal transmissão tenha lugar23.

Pelo contrário, ainda que não se aceite o penhor testamentário, dever- se-á admitir que, por vontade do testador, se crie uma obrigação a cargo do herdeiro de conceder um penhor (isto é, a criar um título para a constituição do penhor).

Diga-se, por fim, que a circunstância de o bem que o testador pretende ver empenhado já pertencer ao herdeiro é irrelevante, havendo apenas algumas especificidades quando a coisa objecto da garantia pertencer a terceiro24.

Cumpri-nos tomar posição a luz do nosso ordenamento pátrio (Moçambique), em face do direito constituído e muito em particular do carácter excepcional dos negócios jurídicos unilaterais, parece-nos muito duvidoso que tais negócios se assumam como título idóneo para a constituição de penhor.

No que concerne ao testamento atine, a favor da sua admissibilidade como título para a constituição de penhor, circunstância reforçada pelo facto de os legados e as heranças não produzirem os seus efeitos automaticamente, ou seja, carecerem sempre de aceitação por parte dos herdeiros e legatários (cfr. art.ºs 33°, 44° e 232.º todos da Lei n°232019 de 23 de Dezembro, vulgo Lei das Sucessões), para que estes assumam o encargo pignoratício (pelo que não se constituirão devedores contra a sua vontade).

Todavia, entendemos que haja necessidade de se erguer no nosso ordenamento jurídico preconizando a viabilidade de constituição da garantia pignoratícia com base num negócio jurídico unilateral, fundamentalmente com base numa analogia com o regime da hipoteca, posição esta também seguida por algumas decisões judiciais25.

Contrato

Se, relativamente aos possíveis títulos idóneos para a constituição do penhor até agora dissecados, muitas dúvidas se suscitam, o mesmo não acontece com o contrato, na medida em que este é pacificamente aceite, desde logo pelo próprio legislador, como apto para esse efeito.

Contudo, há quem entenda que o direito real de penhor não decorre directamente do contrato, traduzindo-se antes num efeito directo da lei, sob o impulso de um facto jurídico a posse pignoratícia e de um acto ou facto jurídico, aos quais a lei faz corresponder a afectação directa de um bem em garantia.

Ademais, Importa, analisar mais em pormenor determinados aspectos do contrato enquanto título para a constituição da garantia pignoratícia, designadamente para nos apercebermos até que ponto a doutrina geral dos contratos encontra aqui aplicação.

Características do contrato

Unilateral ou bilateral

São contratos bilaterais ou sinalagmáticos, aqueles que geram obrigações para ambas as partes e como unilaterais os que apenas criam deveres para um dos contraentes, importa indagar em qual das duas categorias deveremos integrar o contrato de concessão de penhor. Numa primeira posição considera o contrato de penhor como um contrato unilateral, porquanto dele apenas deriva a obrigação principal, para o credor, de restituição da coisa empenhada, quando o penhor se extinga.26

Pelo contrário, a opinião inversa pode ser sustentada argumentando que, além da mencionada obrigação que impende sobre o credor pignoratício, do contrato de penhor também resultam deveres para o concedente do penhor, nomeadamente o dever de não diminuir a garantia.

Esta segunda posição pode ser rebatida, desde logo duvidando da consagração legal deste dever a cargo do constituinte da garantia27, e, ainda, considerando que a obrigação de manutenção do valor da garantia será sempre secundária e nunca poderá assumir qualquer carácter de bilateralidade relativamente à obrigação de custódia do credor.

Outros ainda falam de um contrato sinalagmático imperfeito, porque, apesar de produzir efeitos para ambas as partes, a única obrigação principal a restituição do bem onerado pesa sobre os ombros do credor.

Noutra ordem de considerações, a mesma conclusão se alcança recusando o sinalagma entre a obrigação de restituir a cargo do credor e o dever de entrega que recai sobre o devedor, porquanto este último pode não existir (quando a entrega ocorra simultaneamente com a celebração do contrato ou quando a coisa objecto do penhor já se encontrava, a outro título, em poder do credor ou, ainda, quando o penhor possa ser constituído sem desapossamento do devedor) ou, quando exista, é uma obrigação preliminar apenas subsistente durante a fase de perfeição do contrato (ao passo que o sinalagma pressupõe obrigações decorrentes de contratos concluídos e perfeitos).

Inclinamo-nos para a consideração do contrato constitutivo de penhor como unilateral, pois, ao lado da inegável obrigação de restituição que recai sobre o credor, apenas se vislumbram obrigações a cargo do concedente meramente eventuais (como a de entregar a coisa ao credor, de reembolsar este pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis por este realizadas ou de proceder ao reforço e/ou substituição da garantia art.º 670.º, alíneas b) e c)).

Gratuito ou oneroso

A causa do contrato de penhor é a concessão de uma garantia, cabendo, por isso, determinar se o negócio através do qual esta garantia vê a luz deverá ser considerado como gratuito ou oneroso.

Ao contrário do que à primeira vista possa parecer, esta qualificação assume relevância prática, mormente no que concerne à susceptibilidade de impugnação pauliana destes negócios (cfr. art.º612.º, n.º 1) e às regras respeitantes à compra e venda, as quais são supletivamente aplicáveis aos demais contratos onerosos (art.º 939.º).

A este respeito, parecem demasiado simplistas as teses que poderemos apelidar de monistas, por qualificarem todos os contratos de concessão de penhor como gratuitos, ou pelo contrário, como assumindo sempre natureza onerosa.

As primeiras assentam na consideração que os contratos de concessão de garantias consistiriam exclusivamente na prestação efectuada pelo concedente daquelas, mas não se poderá ignorar que a prestação de garantia se insere num negócio mais complexo e constitui apenas uma de entre várias obrigações assumidas pelas partes.

As segundas, pelo contrário, enfatizam que o negócio em questão não permite ao credor obter um enriquecimento injustificado, porquanto a garantia apenas reforça a probabilidade de satisfação o crédito e não lhe permite receber mais do que quanto lhe é devido, devendo ser combatidas pois, não obstante o credor retirar um benefício da concessão da garantia, o negócio poderá ser oneroso ou gratuito, consoante a contraparte tenha ou não obtido alguma vantagem.

Uma outra linha de pensamento, assente no carácter acessório do penhor, classifica o contrato de penhor em gratuito ou oneroso consoante a natureza da obrigação principal garantida, mas também ela é passível de reparos, na medida em que a acessoriedade influi sobre a função e o objectivo da garantia, mas não sobre a autonomia e natureza jurídica do negócio de atribuição do penhor.

A doutrina largamente maioritária propõe como critério geral (válido para os casos em que o penhor seja constituído pelo próprio devedor) o de considerar como negócio a título oneroso aquele em que o garante recebe uma compensação do credor (ou, noutra perspectiva, quando a concessão da garantia envolva algum custo para o credor) e a título gratuito nas hipóteses em que nenhum sacrifício do credor seja vislumbrável.

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Constituição do penhor

Em relação a constituição do penhor, o artigo 669 do cc, aduz que o penhor só produz efeitos pela entrega da coisa empenhada, ou do documento que confira a exclusiva disponibilidade dela, ao credor ou ao terceiro. A entrega pode consistir na simples atribuição do composse ao credor, se essa atribuição privar ao autor do penhor da possibilidade de dispor materialmente da coisa.

E é do penhor de coisas que importa começar por tratar, de acordo com o plano sistemático da lei.

O primeiro problema que o penhor de coisas, segundo a ordem natural das questões, coloca ao jurista é de saber como se constitui o direito especial do credor pignoratício.

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Penhor de coisas

Existe um penhor de coisas quando é dado em penhor uma coisa móvel. Em princípio, todas as coisas móveis podem constituir objecto de penhor, sejam elas fungíveis ou não fungíveis, consumíveis ou não consumíveis. Apenas se exige que a coisa possa ser alienada, porquanto credor pignoraticio tem o direito de promover a respectiva venda para obter a satisfação do seu crédito.

O penhor de coisas só começa a produzir efeitos com a entrega da coisa empenhada do devedor ao credor pignoraticio ou de um documento que confira a exclusiva disponibilidade dela ao credor ou a terceiro. Vide artigo 669.° do CC.

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Direitos do credor pignoratício

O Primeiro dos direitos do credor pignoratício referido no levantamento topográfico que deles faz o artigo 670.° do CC reflecte significativamente, num duplo aspecto, a orientação que, em matéria da posse, segue a nova lei civil.

Por um lado da atribuição especial, que alínea a) se faz ao credor pignoratício, do direito de usar das acções possessórias, nos termos dos artigos 1276.° e segs CC, depreende-se que a lei fiel à sua concepção matriz da posse, artigos 1251.° e 1253.°ambos do CC o não considera como possuidor.

Por outro lado, à semelhança do que faz em relação a todos casos análogos, não deixa por isso de atribuir ao credor pignoratício os instrumentos jurídicos essenciais à defesa da sua detenção, contra o próprio dono da coisa empenhada.

Quanto à acção de reivindicação, é que o credor pignoratício só poderá usar dela em relação aos frutos da coisa empenhada, se estes lhe pertencerem, de acordo com o disposto no artigo 672.° do CC.

O Segundo Dos direitos destacados, estreitamente relacionado ainda com o direito de retenção do credor pignoratício, refere-se ao regime das benfeitorias necessárias por ele realizadas.

Quanto às benfeitorias necessárias e quanto às próprias benfeitorias úteis, não obstante a sua má-fé, concede-se ao credor o direito de indemnização. Quanto as benfeitorias úteis, o direito ao seu levantamento só existe se puder ser efectuado sem detrimento da coisa, nos termos da alínea b) do art. 1273.° todos do CC. Não sendo possível o levantamento nessas condições, o credor só terá direito a indemnização nos termos mitigados do enriquecimento sem causa.

Se o dono da coisa empenhada, uma vez extinto o crédito pignoratício, for forcado a exigir a entrega da coisa, porque o credor a não entrega sem indemnização pelas benfeitorias realizadas, poderá hoje haver lugar à aplicação do disposto no artigo 929.°, nºs 1 e 2, do Código de processo civil.

Note-se que o crédito por benfeitorias não está incluído na garantia do penhor, conforme logo se depreende da definição deste dado no artigo 666.° do CC. Mas pode perfeitamente ser abrangido pela preferência resultante do direito de retenção que as benfeitorias realizadas podem facultar ao credor pignoratício, nos termos do artigo 754.° do CC.

O terceiro direito conferido ao credor pignoratício refere-se à hipótese de coisa empenhada ter perecido ou se ter tornado insuficiente para a segurança da dívida, nos termos do artigo 670.°, alínea c) do CC.

Quando assim suceda, dá-se ao credor a faculdade de exigir a substituição ou reforço da garantia, sob penha de lhe ser lícito exigir mesmo o cumprimento imediato da obrigação, nos termos estabelecidos para a garantia hipotecária. Essa é a situação inequivocamente resultante da remissão contida na parte final da alínea c) do artigo 670.° para o artigo 701.°, relativamente á substituição ou reforço da hipoteca.

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Deveres do credor pignoratício

O Primeiro e principal dos deveres impostos ao credor pignoratício é o de guardar e administrar a coisa como um proprietário diligente. E por isso ele responde, quer pela existência, quer pela conservação da coisa empenhada.

A indemnização pela violação de qualquer dos deveres impostos ao credor pignoratício pode ser exigida pelo autor do penhor, logo que a falta se verifique, independentemente de o crédito se ter já vencido ou de se ter iniciado a execução do penhor.

O segundo dever imposto ao credor pignoratício é o de não usar a coisa, sem consentimento do autor do penhor, salvo se uso for indispensável à conservação da coisa, nos termos do artigo 671.°, alínea b) do CC.

O terceiro e último devem ser impostos ao credor é, logicamente o de restituir a coisa, logo que a obrigação se extinga.

Se a obrigação principal se extinguir, mas as dívidas de juros persistir, o penhor manter-se-á, por duas razões: O Primeiro, porque a garantia cobre os juros, como resulta do disposto no artigo 666.° do CC depois, porque o princípio da indivisibilidade do penhor se estende, como vimos não só à dívida de capital, mas também à obrigação de juros. É a doutrina que resulta do disposto no artigo 696.° quanto à hipoteca, aplicável ao penhor por força da remissão contida no artigo 678.° do CC.

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Execução do penhor e venda antecipada

Logo que a obrigação se vença e o devedor interpelado para cumprir, se for caso disso não cumpra, tem o credor o direito de, nos termos do artigo 675.° do CC, promover a execução para pagamento da dívida, na qual se poderá satisfazer do seu crédito pelo valor da coisa empenhada, com preferência aos restantes credores.

Para tal efeito existe na lei processual no ordenamento jurídico moçambicano um processo especial, que tem exactamente por nome o processo da venda e adjudicação do penhor, nos artigos 1008.° e sgs do CPC. Não fica o credor pignoratício impedido de possuindo, título, bastante, recorrer acção (comum) de condenação de dívida e a subsequente execução.

O recurso ao processo especial tem a grande vantagem para o credor de evitar a promoção da penhora, visto que se o réu não pagar e não houver contestação, ordena-se a venda do penhor, nos termos do nº 1 do artigo 1009.° do CPC.

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Extinção do penhor

Relativamente à extinção do penhor, vigoram as causas relacionadas com a sua acessoriedade e ainda uma outra, especialmente ligada ao modo específico da sua constituição.

Sabe-se, com efeito, que à constituição do penhor, para a necessária tutela das expectativas de terceiros, é por via de regra essencial, nos termos do artigo 669.° do CC, a entrega ao credor ou a terceiro da coisa ou documento que confira a exclusiva disponibilidade dela. Consequentemente, a restituição da coisa ou do documento determina a extinção da garantia, sem necessidade de alegar nem de provar que essa foi a intenção das partes.

As restantes causas de extinção ( do penhor) refere-as o artigo 677.° do CC, mediatamente simples remissão para as causas extintivas da hipoteca( mencionadas no artigo 730.° do CC), com excepção da indicada na alínea b) deste artigo.

A primeira das causas genéricas de extinção abrangidas por semelhante remissão é a que marca em cheio o carácter acessório do penhor.

O Direito de penhor cessa com a extinção da obrigação a que serve de garantia, quer a extinção resulte do meio normal que é o cumprimento, quer provenha de qualquer dos outros meios anómalos previstos e regulados nos artigos 837.° e seguintes do CC, quer nasça mesmo de outras formas de destruição da obrigação (como a declaração da nulidade, anulação, a resolução, a revogação ou a denúncia do contrato donde nasceu a obrigação).

O Perecimento da coisa empenhada, artigo 730.°, alínea c) sem prejuízo dos casos de sub-rogação real (previstos no artigo 692.° ) e de reforço ou substituição de garantia ( regulados, por seu turno, artigo. 701.°) também gera, em princípio, a extinção da garantia.

E de igual modo a renúncia vale como causa extintiva autónoma do penhor.

Como negócio jurídico unilateral que é, diferente da remissão, artigo 863, nº 1 do CC, a renúncia não necessita de aceitação do devedor, nem do autor do penhor.

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Noção da penhora

No processo de execução, a satisfação do direito do exequente, juntamente com o direito dos credores com garantia real sobre os bens penhorados, que no âmbito da execução reclamem os seus créditos, é concretizada através da transmissão dos bens do executado. Esta, apenas ocorre, quando se opera a prévia apreensão dos bens do executado que constituem o objecto daqueles direitos. Consequentemente, a penhora consiste na apreensão judicial de bens do executado, tendo em vista a sua transmissão para satisfação do direito do exequente, este desiderato tem uma estreita ligação com o preceituado no artigo 821.° do CPC.

O fim da acção executiva é o de conseguir para o credor a mesma prestação, o mesmo benefício, que lhe traria o cumprimento voluntário da obrigação por parte do devedor. Porém, quando o devedor não cumpre a obrigação, torna-se necessário que esta se efective pelo valor que representa no seu património. Para este autor, a penhora traduz-se num desapossamento de bens do devedor, constituindo um ato que retira da disponibilidade material do devedor e subtrai, relativamente à sua disponibilidade jurídica, bens do seu património.

A penhora visa, por um lado, individualizar e apreender, efectivamente, os bens que se destinam aos fins da execução, preparando o ato futuro de desapropriação e, por outro lado, a penhora tem como objectivo conservar os bens individualizados na situação em que se encontram, evitando que sejam escondidos, deteriorados ou alienados em prejuízo da execução.

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Efeitos da penhora

A penhora pode recair sobre bens móveis, imóveis ou direitos trata- se da tripartição legal do objecto da penhora. Desta forma, pode-se dizer que se trata de um acto judicial fundamental do processo de execução para pagamento de quantia certa, através do qual se manifesta o exercício do poder coercivo do tribunal visto que, perante o incumprimento, o tribunal priva o executado do pleno exercício dos poderes sobre o(s) bem(s), destinando-o(s) à finalidade primordial do processo executivo a satisfação do direito do exequente.

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As funções da penhora

A penhora tem, assim, três funções principais: de especificação, afectação e conservação. A primeira destas de especificação visa a separação de determinados bens do resto do património do devedor; a segunda afetação tem por objectivo limitar ou sujeitar os bens isolados à concretização do fim da execução; com a função conservatória pretende-se apreender os bens para os fins da execução.

Relativamente a figura da penhora, o seu objecto de execução, encontra-se previsto no artigo 821.° do CPC, não obstante, o CPC, referência de forma clara sobre bens relativas ou parcialmente impenhoráveis.

Em relação a penhora dos bens, o código do processo civil faz uma destrinça sobre os bens absoluta ou totalmente impenhoráveis. Além das coisas inalienáveis e dos bens isentos de penhora.

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Semelhanças entre penhor e penhora

Mormente as semelhanças entre o penhor e a penhora, vais nos referir dos três aspectos análogos fundamentais: A primeira semelhança na nossa análise entre penhor e penhora importa salientar que:

Penhor por ser um direito real que vincula uma coisa ao pagamento que o legislador considera de coisas imóveis, mas que podem ser mobilizados, como por exemplo, as colheitas pendentes, das quais se extrairão frutos para efeito de pagamento da dívida. Os frutos separados da árvore passam a ser considerados bem móveis, dizendo-se que recaiu o penhor sobre bens mobilizáveis, tem uma semelhança com a penhora na medida que o devedor não cumpre a sua obrigação voluntariamente, nos termos do artigo 817.° do CC, visto que o credor não pode se apoderar do bem empenhado a força, nos termos do artgo1 do CPC, neste sentido recorrer-se-á a penhora que é um um acto judicial (portanto, praticado pelos Tribunais) que consiste na apreensão dos bens do executado (devedor), para, com o produto da sua venda (que é feita em hasta pública, se proceder ao pagamento ao exequente (credor), como trata-se de bem móvel aplicar-se-á o disposto do artigo 848.° CPC.

Segunda semelhança entre o penhor e a penhora, como depreende o artigo 674.° do CC refere sobre a venda antecipada sempre que haja receio fundado de que a coisa empenhada se perca ou se deteriore, tem o credor assim como o autor do penhor, a faculdade de proceder à venda antecipada da coisa, mediante prévia autorização judicial, tem uma relação com a penhora nos termos do artigo 851.° do CPC, no qual aduz sobre a autorização de venda antecipada de bens, quando esses não possam ou quando não devam conservar-se por estarem sujeitos a deterioração ou quando haja manifesta vantagem na antecipação da venda.

A terceira semelhança entre penhor e a penhora é relativo ao formalismo da arrematação na penhora, no qual sobre os bens móveis, incluindo os créditos, podem ser arrematados singularmente, por lotes, ou em globo, conforme as partes acordarem ou o juiz considerar mais conveniente, de forma inequívoca que ao referir de bens móveis estamos perante a um penhor, conforme o nº 2 do artigo 897.° do CPC.

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Breves diferenças entre penhor e penhora

No que refere as diferenças entre o penhor e a penhora, importa salientarmos que são várias como ilustram os trechos supracitados, mas de forma pragmática é sobre os seus conceitos, nesta senta temos como o significado de penhor como uma garantia especial de obrigações que diz respeito sobre as coisas móveis enquanto a penhora é apreensão judicial dos bens para serem vendidos com o intuito de satisfazer o interesse do credor ou dos credores. Em relação ao regime jurídico do penhor encontramos de forma pedagógica no Código nos artigos 666.° a 685.° do CC enquanto a apenhora entramos nos artigos 821.° e ss do CPC, apesar de ser um instituto jurídico meramente processual, conforme nos artigos 821.° e ss.° do CPC. O Penhor diz respeito aos bens móveis, enquanto a penhora refere-se a todos bens e só pode fazer desmembramento em relação circunstancial, artigos 838.° e 848.° do CPC.

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Análise e interpretação e discussão dos resultados

Existem bens penhoráveis e impenhoráveis?

Sim, existem bens penhoráveis e impenhoráveis! Relativamente aos primeiros, penhoráveis, são os bens que são susceptíveis de ser penhorados ou apreendidos pelo agente de execução para o pagamento da dívida exequenda. Enquanto que, os bens impenhoráveis podem ser bens absoluta ou totalmente impenhoráveis e bens relativa ou parcialmente impenhoráveis, nos termos e dispostos dos artigos 821.° e ss do Código de Processo Civil.

Relativamente o efeito da penhora na ausência do penhor, importa salientarmos que, a penhora seja um bem empenhado, como vimos anteriormente no âmbito da sua relação ou seja a sua semelhança. Nestes termos só a penhora estará presente se for chamada com o credor nos termos do artigo 817.° do CC conjugado com artigo 924.° do CPC. Também, como de praxe que para existência do acto de apreensão judicial é necessário que seja pedida nos termos do nº 1 do artigo 3 do CPC.

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Considerações finais

Relativamente aos conceitos do penhor e da penhora, importa aclaramos que na linguagem comum podem ser vistas como palavras análogas, mas sob ponto de vista jurídico são institutos completamente diferentes. Como sabeis que o penhor é uma garantia especial de obrigações e por sua vez a penhora é apreensão judicial dos bens do executado com objectivo de efectuar o pagamento das dívidas. Nesta ordem foi muito notório que apesar de existir uma diferença entre esses dois institutos, também existem uma relação que lhes une devido a sua efetivação.

No que tange os aspectos restantes do regime do penhor de coisas, interessa ainda destacar os que se referem à sua transmissão, às causas de extinção e aqueles que a lei regula mediante remissão para o regime de garantia hipotecária.

Quanto à transmissão, o credor pignoratício pode, sem perda da sua qualidade de credor como quem diz do seu direito de crédito) ceder a terceiro (credor do mesmo credor) o seu direito de penhor. Em relação a penhora encontra a sua previsão no Código Civil e com mais afluência no CPC. Sobre a penhora dos bens do Estado, foi também grande atenção que a lei processual civil faz uma fronteira que no nosso entendimento carece de procurar mecanismos apropriados de modo o credor não pode sair prejudicado.

Outrossim, «penhor» é instituto do Direito Civil, não se confunde com «penhora», instituto do Direito Processual Civil. Ambos garantem o crédito, mas é necessário distinções propedêuticas, pois o penhor decorre do negocio jurídico pelo qual se constitui, sendo pratica extrajudicial, incidindo (geralmente) sobre coisa móvel, sobre quaisquer bens do executado, móvel ou imóvel, inclusive, em havendo o ónus real, sobre o próprio bem oferecido em penhor e excutido pelo credor. Numa visão mais aprofundada, não se pode olvidar que a penhora é, em essência, penhor.

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Referência Bibliográfica

Legislação

Lei n°232019 de 23 de Dezembro, vulgo Lei das Sucessões

REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código de Processo Civil aprovado pelo Decreto-lei nº44.129, de 28 de Dezembro de 1961, 2013 com as alterações introduzidas pelo decreto-lei 01/2005 de 27 de Dezembro.

REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE, Código Civil, aprovado pelo Decreto- lei nº47 344, de 25 de Novembro de 1966, actualizado pelo Decreto-lei nº3/2006 de 23 de Agosto.

Doutrina

Gil, António Carlos, Como elaborar projecto de pesquisa 4.º Ed São Paulo Atlas, 2002.

MARCONI, Marina de Andrade, LAKATOS, Eva Maria, metodologia do trabalho científico , 7ª edição, Revista e Ampliada, São Paulo Editora ATLAS S. A, 2007.

FREITAS, José Lebre de A Acção Executiva: Depois da Reforma. 5ª Edição. Coimbra Editora, 2012.

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Notas

1. 3 A nova disciplina do penhor não revogou os numerosos diplomas extravagantes que regulam, em termos especiais, o penhor é destinado para garantir determinados créditos. A lista dos mais importantes desses diplomas é dada por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil anotado, I, 4ª ed., com a col. De H. MESQUIOTA, anot. Ao art. 668.°.

2. 4 Como no caso dos privilégios creditórios que são definidos, no art.º 733.º, como a faculdade que a lei, atendendo à causa do crédito, concede a certos credores, independentemente de registo, de serem pagos com preferência a outros

3. 5 Nota-se, a título de exemplo, os art.ºs 2784.º a 2806.º do CCI, os art.ºs 1857.º a 1880 do CCE. Particular referência merece o ordenamento jurídico francês. Na redacção originária do Código de Napoleão, o art.º 2071.º definia a figura do nantissement como o contrato através do qual o devedor entregava uma coisa ao seu credor como garantia da sua dívida., sendo que este contrato poderia recair sobre bens imóveis

4. 6 De acordo com Hugo Ramos Alves, Do penhor, Almedina, 2010, pág. 53, esta é a acepção puramente técnica do termo penhor.

5. 7 Que afirma textualmente que les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers.

6. 8 No direito brasileiro, Afonso Dionysio Gama, Do penhor civil, mercantil e agrícola, Livraria Académica, São Paulo, 1919, pág. 13, entende estarmos perante um contrato de penhor sempre que o responsável por dívida ou obrigação, ou um terceiro, entrega ao credor ou a quem o represente, coisa móvel, susceptível de alienação, para o fim de sujeitá-la por um vínculo real ao pagamento dessa dívida ou desempenho da obrigação, desde que se resolva em prestação pecuniária e, no direito espanhol, Salinas Adelantado, El régimen jurídico de la prenda de valores negociables, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pág. 93, define-o como aquel derecho que del deudor o un tercero concede sobre una cosa mueble (entendida en sentido amplio), para que ésta permanezca especialmente reservada para la futura satisfación del acreedor, y así, en caso de incumplimiento de la obligación, pueda utilizarla para cobrar su crédito con preferencia frente a los otros acreedores del constituyente, incluso si la cosa ha passado a la propriedad de un tercero ou, mais simplesmente, la situación de prevalencia erga omnes del acreedor pignoraticio sobre la cosa mueble dada en garantía, para la satisfación de su crédito, en caso de incumplimiento del deudor.

7. 9 Neste sentido, Vaz Serra, Penhor, in BMJ n.º 58, págs. 17 e 18, afirma que o penhor é um direito real de realização do valor de uma coisa móvel para garantia de um crédito, acrescentando que pelo penhor constitui-se, sobre uma coisa móvel (ou sobre um direito), a favor de um credor, para garantia do seu crédito, um direito real que, entre outras vantagens, lhe confere preferência sobre os demais credores.

8. 10 Joaquim Bastos, Do penhor mercantil, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1943, pág. 7, entende que o penhor consiste na entrega feita ao credor pelo devedor, ou por terceiro, duma coisa mobiliária, para garantir o cumprimento da obrigação a que o devedor se achava adstrito.. Também Paulo Cunha Da garantia nas obrigações, Apontamentos das aulas do 5.º ano da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa no ano lectivo de 1938-1939, coligidas por Eudoro Pamplona Côrte-Real, Tomo II, pág. 175, define o penhor como a garantia real que consiste em o devedor ou um terceiro se desapossarem voluntariamente de certa cousa mobiliária, para que fique especialmente afecta à segurança de determinado crédito, e que por ele responde preferencialmente, no caso de não cumprimento da obrigação por parte do devedor..

9. 11 O mesmo se passa no direito espanhol (constatando a generalidade da doutrina a inexistência de penhores legais neste ordenamento neste sentido, entre outros, Jose Enrique Bustos Pueche, Teoria general de los derechos reales de garantia con especial atención al patto comissorio, in ADC, Tomo XIII, Vol. 2, 1990, pág. 552, Luís Diez-Picazo, Sistema de derecho civil, 5.ª Edição, Vol. 3, Civitas, Madrid, 2008, pág. 482 e Jose Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, 3.º Edição, 1983, Tomo III, Bosch, Volume III, págs. 5 e 6) e italiano(Giuseppe Martino, Il pegno rotativo, in http://www.diritto.it/materiali/civile/martino.html, pág. 32).

10. 12 Cfr. art.º 1467.º do actual Código Civil Brasileiro, afirmando expressamente que são credores pignoratícios, independentemente de convenção, os hospedeiros ou fornecedores de pousada ou de alimento, pelas despesas que os clientes houverem efectuado (recaindo sobre as bagagens, móveis, jóias e dinheiro que aqueles clientes transportarem para aqueles estabelecimentos) e também os senhorios dos prédios rústicos ou urbanos pelas rendas em atraso(incidindo bens que constituam o recheio dos imóveis e sejam propriedade dos inquilinos: todavia, o locatário poderá impedir o surgimento deste penhor prestando caução idónea art.º 1472.º). Merecem particular realce o facto de a garantia poder recair sobre vários bens (art.º 1469.º) e, sobretudo, de os credores se poderem apoderar dos bens onerados, antes de recorrer às autoridades judiciais, em caso de perigo na demora (art.º 1470.º, que apenas impõe ao credor pignoratício a entrega ao devedor de um documento comprovativo dos bens de que se apossou), embora tenham o dever de requer a posterior homologação judicial dessa apropriação (art. 1471.º).

11. 13 Harry Westermann, Harm Peter Westmemann, Karl-Heinz Gursky, Dieter Eickmann, (tradutores Ana Cañizares Laso e outros),Sachenrecht (Derechos reales), Vol. II, Fundación Cultural del Notariado, D.L., 2008, pág. 1484, esclarecem que tais garantias Sirven para garantizar automáticamente una pretensión obligacional, que la ley protege con un derecho real sobre una cosa basándose precisamente en la relación física entre crédito e cosa. También garantizan las impensas hechas en la cosa (apontam como exemplos, o disposto nos §559, 581, 592, 647 e 704 do BGB, bem como outras disposições avulsas). Segundo estes Autores e apesar de a lei mandar aplicar a tais penhores o regime geral do BGB (§1257 deste diploma), tal regra sofre diversas excepções (motivadas muitas vezes pela própria relação jurídica que origina o seu nascimento), não apenas no que concerne à desnecessidade de desapossamento constituinte que caracteriza algumas delas, como também na impossibilidade de aquisção a non domino (excepto quando os penhores legais implicarem o desapossamento do empenhante): em suma, o traço comum aos penhores legais e convencionais residirá na sua função de garantia, no modo de execução e na sub-rogação sobre o produto da alienação.

12. 14 Sílvio Rodrigues, Direito civil, Vol. V (Direito das coisas), Editora Saraiva, 2003 (28.ª Edição), pág. 356 e segs., entende estarmos perante um meio directo de defesa, que consente aos credores fazer efectivo o penhor, apreendendo a coisa pertencente ao devedor, para sobre ela fazer recair seu direito real, independentemente de prévia autorização judicial. Em rigor, a apreensão não constitui o penhor. Ela representa apenas uma pretensão à constituição do penhor. Este só se aperfeiçoará após a legalização, traduzida na homologação judicial daquela apreensão (até lá, o credor é mero detentor de um bem alheio), a qual legaliza a posse tomada pelo credor e ultima a constituição do direito real de garantia. Já Washington de Barros Monteiro, ob. cit., págs. 364 e 365, menciona as dúvidas relativamente à natureza pignoratícia ou de direito de retenção deste instituto (reforçadas pela circunstância de, antes do CCB de 1916, os casos actualmente qualificados como penhor serem direitos de retenção), justificando a solução legal com a diferença entre ambas as figuras (no penhor legal o credor apossa-se de um bem que se encontra em poder do devedor enquanto no direito de retenção o bem retido já se encontra em poder do retentor; o direito de retenção, contrário do penhor legal, prescinde de qualquer intervenção judicial; o direito de retenção é um simples meio de defesa, enquanto o penhor, mesmo legal, deverá ser executado; o direito de retenção é mais amplo cabendo a qualquer credor que, embora obrigado a restituir um bem, seja credor por uma quantia conexa com essa retenção -enquanto o penhor legal só assiste aos credores especialmente indicados na lei; finalmente, o direito de retenção pode recair sobre bens imóveis, ao passo que o penhor legal incide apenas sobre bens móveis). Por seu turno Sílvio Salvo Venosa, ob. cit., pág. 564, alerta para a existência prévia de um contrato, de cujo incumprimento gera, ope legise sem prejuízo da necessidade de homologação judicial, o surgimento do penhor legal. Finalmente, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, Vol. IV (Direitos reais, Editora Forense, 2006 (19.ª Edição), pág. 347, o penhor legal comporta uma dimensão de natureza privada (um resquício de justiça pelas próprias mãos), complementada por uma homologação judicial.

13. 15 Acerca da questão de saber se, em caso de substituição do objecto onerado (cfr. art.ºs 701.º, aplicável ao penhor por remissão do art.º 678.º).

14. 16 Se a prestação não for líquida, a hipoteca pode ser registada pela quantia provável do crédito (n.º 2), ao passo que se o devedor for condenado a entregar uma coisa ou a prestar um facto, a hipoteca só poderá ser registada havendo conversão da prestação numa indemnização pecuniária (n.º 3).

15. 17 Acerca da questão de saber se, em caso de substituição do objecto onerado (cfr. art.ºs 701.º, aplicável ao penhor por remissão do art.º 678.º), a nova garantia pode ser qualificada como judicial ou legal

16. 18 O arresto, por exemplo, produz efeitos legalmente equiparados aos do penhor e, tendo os bens penhorados sido previamente arrestados, a anterioridade da penhora reporta-se à data do arresto, podendo aquela ser convertida neste por simples despacho judicial (cfr. n.º 2 de art. 622.º, e 822.º, n.º 2 e art.º 846.º do CPC).

17. 19 Assim, Colaço Canário, O penhor de créditos e a eficácia externa das obrigações, in RJ,n.º 1 Out/Dez 1982, pág. 60, afirmando que não há fundamentos a opor a tal possibilidade, uma vez que o crédito, tendo por base um título válido e eficaz, pode servir os ditames do seu novo proprietário. A fonte, neste caso, deixa de ser relevante, atendendo ainda a que o crédito em causa pode ser executado em acção posterior: como tal, não poderia deixar de ser empenhável. O mencionado Autor apenas excepciona os créditos inexigíveis, como sejam os já prescritos.

18. 20 Questão diversa prende-se com a aptidão do negócio unilateral enquanto acto apto a dar vida a uma promessa de concessão de penhor, hipótese esta que se nos afigura válida no mesmo sentido, Jacques Ghestin e outros, Droit commun cit., págs. 254 e 255

19. 21 No direito italiano, o art.º 1987.º do CCI prescreve, igualmente, a natureza excepcional dos negócios unilaterais, enquanto o art.º 2821.º, n.º 2, interdita a constituição de hipotecas por via testamentária: em face deste regime, Giuseppe Martino, ob. cit., pág. 33, admite a constituição de penhor através de negócio unilateral (considerando que o preceito ditado para a hipoteca deverá ser aplicado também ao penhor, resultando do mesmo apenas a impossibilidade de, entre as várias modalidades que os negócios unilaterais podem assumir, a garantia se constituir por via testamentária) enquanto Chironi, ob. cit., págs. 527 a 529, nega a admissibilidade dos negócios jurídicos unilaterais enquanto títulos para a criação de penhores. Para o direito espanhol, vide Guillarte Zapatero, Comentario cit., pág. 485, alegando que la simple voluntad del presunto constituyente no es bastante para suplir el requisito de la transmisión posesoria que, en todo caso, impone Código Civil y requiere la cooperación del acreedor, incluso tratándose de entrega al tercero.

20. 22 É o que sucede também, no direito espanhol, com o penhor de valores mobiliários representados através de anotações em conta, por força da legislação especial que rege esta matéria neste sentido, Barrada Orellana, Las garantias mobiliarias en el derecho civil de Cataluña, Valência, Tirant lo Blanch, 2005, págs. 83 e 84.

21. 23 Tratando-se de penhor de créditos ou de penhor sujeito a registo, parece que o penhor se poderia constituir, respectivamente, com a notificação ao devedor do crédito empenhado ou com a inscrição efectuada pelo credor.

22. 24 Neste caso, Rubino, ob. e loc. cit., entende que, sendo válido o legado, o herdeiro assume a obrigação de adquirir a coisa ao actual proprietário ou depositar uma soma correspondente ao justo valor do bem (caso não seja viável a aquisição, será forçoso recorrer à outra alternativa).

23. 25 Admitindo a constituição de penhor com base num negócio jurídico unilateral, vide o Acórdão do STJ de 8/7/1997, in www.dgsi.pt. A fundamentação da decisão radicou, essencialmente, no repúdio do suposto carácter excepcional dos negócios unilaterais, considerando que o sistema normativo do Código Civil acabou por instituir um sistema que generaliza os actos unilaterais como forma de constituir obrigações. Prosseguindo, consideram que Só há tipicidade normativa estrita nas áreas em que a lei estatua, apenas, com recurso a tipos normativos, isto é, prevendo categorias delimitadas de eventos a que associe, depois, os efeitos jurídicos. Essas categorias devem vir referenciadas por forma determinada, com descrição precisa dos seus traços específicos. Quando, numa série pretensamente típica, surjam categorias de tal forma abstractas que lhes sejam recondutíveis eventos qualitativamente diferentes em quantidades indetermináveis, a tipicidade é meramente aparente. (...) O artigo 457 do Código Civil pretendeu instituir uma tipicidade de actos unilaterais; estes seriam apenas viáveis quando expressamente permitidos por lei, derivando daí o seu numerus clausus. O sistema só ficaria, porém, completo, caso o Código tivesse, em todo o complexo normativo consagrado tipos estritos de negócios unilaterais. Porque, caso surja alguma possibilidade genérica de celebrar actos unilaterais, o Código vem destruir depois, mediante uma excepção total, aquilo que tão laboriosamente comunicara no seu artigo 457. Sabemos já que isso sucede por força de proposta contratual. Esta não pode deixar de ser considerada como negócio unilateral; e como o seu conteúdo é totalmente livre não é possível falar de proposta como um tipo. Pelo contrário, ela integrará um número indeterminado de tipos negociais (proposta de compra e venda, de locação, de sociedade, etc.) meramente exemplificativos. Este entendimento, sempre na óptica dos Exmos. Conselheiros, resulta mais evidente ao analisar as figuras pacificamente consideradas como negócios jurídicos unilaterais, designadamente o testamento, pois esse negócio é totalmente atípico, uma vez que, por seu intermédio, pode ser conseguido um número indeterminado de efeitos (...) O mesmo se poderá concluir do artigo 459 (promessa pública) e do artigo 463 (concurso público) (...). Concluindo, há que contestar, no nosso direito, o entendimento clássico do princípio invito non datur beneficum (a ninguém pode ser imposto um benefício contra vontade). De inúmeras disposições Código Civil resulta que as pessoas podem ser beneficiadas por outro, independentemente de acordo; só que, naturalmente, podem, também, recusar o benefício. Assim sucede no caso do destinatário da proposta contratual; assim sucede, também, na hipótese do beneficiário de um contrato a favor de terceiro. A única ideia útil que se poderia retirar de uma eventual limitação aos negócios unilaterais é a de que as pessoas podem obrigar-se unilateralmente, mas não podem obrigar outras, sem o consentimento destas..

24. 26 Neste sentido, Rubino, Il pegno cit., pág. 236, considera que as outras obrigações do credor pignoratício (como o dever de conservação da coisa empenhada) assumem carácter acessório relativamente à obrigação principal de restituição.

25. 27 Em nosso entender, este dever terá a sua fonte no n.º 1 do art.º 780.º, ao determinar a perda do benefício do prazo em caso de diminuição das garantias da obrigação (mas também no art.º 701.º, aplicável ao penhor por força da remissão contida no art.º 678.º), embora se possa admitir que, em razão do desapossamento do empenhante, este dever se encontra atenuado, por comparação com outras garantias, no penhor.

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Abstract: This paper aims to elucidate the similarity and distinction that exists between pledge and attachment. On the one hand, a pledge is real guarantee of obligations relating to certain movable property or to claims or other non-mortgage rights belonging to the debtor or third party and giving the creditor the right to paid in priority to all other lenders through the process of selling the well pledged. On the other hand, attachment is judicial seizure of assets and/or income of the executed for payment to creditors in the context of executive proceeding.

Keywords: Pledge and attachment, resemblance and dissimilarity.