Descriminalização do abortamento nos casos de fetos portadores de anencefalia

Publicado em 10/2007. Elaborado em 02/2007.

INTRODUÇÃO

Os pedidos judiciais que objetivam obter autorização para antecipar o parto de fetos portadores de anencefalia não são novidade no Judiciário Brasileiro. Desde 1989, foram concedidas cerca de 3.000 autorizações judiciais permitindo que mulheres interrompessem a gestação em casos de anomalias fetais incompatíveis com a vida extra-uterina ^[01]. O Estado de Alagoas, inclusive, presenciou, no ano de 2000, sua primeira autorização de abortamento de feto anencéfalo proferida pelo Juiz Alberto Jorge Correia de Barros Lima, nos autos da Ação Cautelar Inominada de número 81/00.

Entretanto, apesar de velha conhecida dos Magistrados, a questão da legalização do aborto de feto anencefálico só conseguiu entrar no foco das discussões do Judiciário em 2004, quando a jovem Gabriela de Oliveira Cordeiro, após percorrer todas as instâncias da Justiça – juízo de 1º grau em Teresópolis, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e Superior Tribunal de Justiça (STJ) – obtendo decisões conflitantes, teve sua filha, Maria Vida, que morreu sete minutos depois de nascer, antes que o Habeas Corpus n.º 84.025-6, impetrado em seu favor, fosse julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

A dúvida quanto à consideração ou não da "antecipação terapêutica do parto" ^[02] de feto anencéfalo como uma prática de aborto não prevista em lei, expõe os profissionais da saúde a processos penais por supostos crimes de aborto. Por isso, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica dos profissionais da área da saúde, no dia 17 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), através de seu advogado, Luís Roberto Barroso, apresentou uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) perante a Suprema Corte Brasileira.

No dia 1º de julho de 2004, o ministro Marco Aurélio deferiu, nos autos da ADPF n.º 54, liminar autorizando o abortamento de feto anencefálico, acolhendo os argumentos apresentados pela CNTS, consistentes na afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. IV, da Constituição Federal), da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade (art. 5º, inc. II, da Carta), além do desrespeito ao direito à saúde (art. 6º e 196, da CF/88), em virtude da estrita subsunção da tipificação criminal do aborto, previsto no art. 124 e seguintes do Código Penal (CP), mesmo nos casos em que se verifica a ausência do cérebro no feto.

Todavia, no dia 20 de outubro de 2004, o STF, em sessão plenária, por maioria de votos (sete a quatro), revogou parcialmente a aludida medida liminar, para deixar de reconhecer o direito constitucional das gestantes de se submeterem à antecipação terapêutica do parto de fetos anencefálicos, mas para mantê-la no que tange ao sobrestamento de processos e decisões não transitadas em julgado relativos à prática do delito de aborto, em razão da anencefalia, até prosseguimento do julgamento para apreciação de questão de ordem acerca do cabimento da ADPF no caso e, em seguida, do mérito.

Aos 27 dias do mês de abril do ano de 2005, o STF admitiu, por sete votos a quatro, a ADPF sobre a descriminalização do aborto nos casos de fetos anencéfalos. Votaram a favor da APDF como instrumento processual pertinente para o caso os ministros Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa, Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence. Agora, resta esperar o julgamento do mérito, quando a Suprema Corte Brasileira dará uma solução definitiva sobre a questão, eliminando-se, assim, as decisões contraditórias em todo o território nacional.

A verdade é que o Direito ampara a vida humana desde a concepção. Com a formação do ovo, depois do embrião e do feto, iniciam-se a tutela, a proteção e as sanções da norma penal, pois a partir daí se reconhece no novo ser uma expectativa de personalidade a qual não poderia ser ignorada. Neste sentido, o suporte fático do crime de aborto é exclusivamente um feto prematuro, com potencialidade plena de nascer e de ser pessoa. Desta forma, o interesse da sociedade a ser preservado na gravidez é a expectativa de que o feto, decorrida a gestação, dê lugar a um ser humano, previsivelmente vivo.

Por outro lado, "muitos bebês com anencefalia são natimortos, e os que nascem vivos sobrevivem no máximo algumas horas" ^[03]. Não existe qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro desta anomalia, tornando-se a morte inevitável. Neste contexto, não havendo suporte fático do crime de aborto, por que a antecipação do parto de um feto anencefálico deve ser considera como tal?

Na realidade, a análise desta questão, concernente à autorização ou não da interrupção da gravidez de feto anencéfalo, apresenta, de um lado, o direito à vida, assegurado a todos após a concepção, e, de outro, os direitos à dignidade humana, à liberdade e à saúde, expressamente consagrados na Constituição Federal e que buscam pôr a vida humana a salvo de todo tipo de dor e injustiça. Neste sentido, torna-se claro que a solução para este caso passa evidentemente pela técnica da ponderação entre os interesses do feto anencefálico e os interesses da gestante, pois nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida do nascituro, quando do outro lado da balança encontra-se a dignidade humana da gestante.

Desta forma, o presente trabalho, procurando demonstrar que a antecipação terapêutica do parto de feto anencefálico não configura uma conduta criminosa, excursionará, no Capítulo 1, pelos conceitos de aborto e anencefalia; apresentará os direitos concernentes ao anencéfalo e à gestante nos Capítulos 2 e 3, respectivamente; promoverá a necessária ponderação entre estes direitos no Capítulo 4; e, alfim, no Capítulo 5, analisará o abortamento do feto portador de anencefalia à luz de alguns conceitos da Teoria Jurídica do Crime.

Cabe ressaltar que o tema em exame é bastante controverso, envolvendo sentimentos diretamente vinculados a convicções éticas, morais, políticas, religiosas e filosóficas. Entretanto, este estudo tratará da matéria tão-somente sob o enfoque jurídico, "isso porque o certo ou o errado, o moral ou imoral, o humano ou desumano, enfim, o justo ou injusto, em se tratando de atividade jurisdicional em um Estado Democrático de Direitos, são aferíveis a partir do que suas Leis estabelecem" ^[04].

1 CRIME DE ABORTAMENTO E CONCEITO DE ANENCEFALIA

O presente capítulo se ocupará exclusivamente dos exames do crime de aborto, bem como das causas excludentes de sua ilicitude, e do conceito de anencefalia. Pois estes assuntos são de fundamental importância para o desenvolvimento deste trabalho, uma vez que é preciso conhecer a anencefalia, assim como seu diagnóstico e complicações, para, só então, analisar se a antecipação do parto nesses casos constitui uma conduta delitiva ou não.

1.1 Aborto ^[05]

A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação. Inicialmente, predominava a total indiferença do Direito em face do aborto, considerando o produto da concepção como parte integrante do corpo da gestante e, por conseguinte, deixando a critério da mulher a decisão acerca da conveniência ou não de dar continuidade à gravidez. Assim era em Roma, nos primeiros tempos, quando não era sancionada a morte dada ao feto. Por volta do ano 200 depois de Cristo, com o reinado do imperador Septimius Severus, o aborto passou a ser considerado uma lesão ao direito do marido à prole esperada, sendo sua prática castigada. ^[06]

Na Idade Média, a punição do aborto generalizou-se. De acordo com Santo Agostinho, baseado na doutrina de Aristóteles, "o aborto só seria delito em se tratando de feto animado, o que ocorria quarenta ou oitenta dias após a concepção, conforme fosse do sexo masculino ou feminino" ^[07]. De outro lado, São Basílio não admitia qualquer distinção entre feto animado e inanimado, considerando o aborto provocado sempre como criminoso. No Direito Canônico, o argumento predominante era o da perdição da alma do nascituro, que morria sem que fosse batizado. ^[08]

É certo que, em se tratando de aborto, "foi o Cristianismo que trouxe a concepção válida até os dias de hoje, no sentido de que o feto, mesmo no ventre materno, embora não se possa reputar como pessoa no seu sentido jurídico, representa um ser a quem a sociedade deve proteger e garantir o direito à vida" ^[09]. Com o Iluminismo, a equiparação entre os crimes de aborto e infanticídio foi abandonada, postulando-se, a partir de então, a redução das penas cominadas àquela espécie de delito. ^[10]

No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830 não tipificava o aborto praticado pela própria gestante, apenas criminalizava a conduta de terceiro que realizava o aborto com ou sem o consentimento daquela. O Código Penal de 1890 distinguia no aborto os casos em que havia ou não expulsão do feto, cominando àquele pena mais grave, além de prever a figura do aborto provocado pela própria gestante. Por fim, o Código Penal de 1940 tipificou as figuras do aborto provocado (art. 124), aborto sofrido (art. 125) e aborto consentido (art. 126).

O aborto consiste na interrupção da gravidez com a conseqüente morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o feto. Ele pode ocorrer em qualquer fase da gravidez, ou seja, entre a concepção e o início do parto. A partir do instante em que se inicia o nascimento, o delito passa a ser de infanticídio ou homicídio, conforme o caso.

O aborto pode ser natural, acidental, criminoso, legal ou permitido, eugênico ou eugenésico e econômico-social. O primeiro é a interrupção da gravidez proveniente de causas patológicas, que ocorre de maneira espontânea. O segundo é a cessação da gravidez por conta de causas exteriores e traumáticas, como quedas e choques.

O aborto criminoso é a interrupção forçada e voluntária da gestação, culminando com a morte do feto. Enquanto que o aborto legal ou permitido é a cessação da gravidez, com a morte do feto, admitida por lei. O Código Penal permite duas formas de aborto legal: o aborto terapêutico ou necessário e o aborto sentimental ou humanitário. Estas espécies serão, logo após, objeto de um estudo mais aprofundado.

O aborto eugênico ou eugenésico consiste na interrupção da gravidez, causando a morte do feto, com o fim de "evitar o nascimento de seres afetados de graves desvios da normalidade, de origem hereditária, quer do ponto de vista puramente biológico, quer do ponto de vista da adaptabilidade social do novo ser" ^[11].

E, por último, o aborto econômico-social é a cessação da gestação, provocando a morte do feto, por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque possui família numerosa, seja porque não recebe assistência do Estado. Nesses casos, o nascimento e a criação do novo ser se tornariam um encargo penoso ou mesmo intolerável para a mulher ou sua família.

O bem jurídico tutelado na incriminação do aborto é a vida do ser humano em formação. No aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da gestante, tutelam-se também a vida e a incolumidade física e psíquica da mulher grávida. O objeto material do delito, por sua vez, é o embrião ou feto humano vivo em qualquer momento da sua evolução, até o início do parto. Por isso, torna-se necessário provar que o ser humano em formação se encontrava vivo quando da intervenção abortiva e que sua morte foi decorrência precisa desta intervenção ou da imaturidade do feto para viver no meio exterior.

O Código Penal Brasileiro prevê três espécies de aborto, diferenciadas entre si pela natureza do agente e pela existência ou não de consentimento da gestante: aborto provocado pela própria gestante (art. 124), aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante (art. 125) e aborto provocado por terceiro com este consentimento (art. 126).

O art. 124 apresenta duas figuras típicas: 1ª) provocar aborto em si mesma; e 2ª) consentir que outrem lho provoque. No primeiro tipo, é a gestante que, através de meios executivos químicos, físicos ou mecânicos, provoca em si mesma a interrupção da gravidez, causando a morte do feto. No segundo tipo, a gestante consente que um terceiro lhe provoque o aborto. Nesta figura típica, a gestante atua como autor mediato, promovendo a execução através da intervenção de terceiro que age sem culpabilidade, "como é o caso em que finge um aborto espontâneo ou acidental incompleto, cujos restos um médico é chamado a eliminar, mas, na realidade, procedendo de boa-fé, provoca o aborto" ^[12].

O art. 125 cuida do aborto provocado sem o consentimento da gestante. "O aborto reputa-se praticado sem o consentimento, quer quando a gestante tenha se demonstrado – por palavras ou atos – contrária ao aborto, quer quando desconhecia a própria gravidez ou o processo abortivo em curso" ^[13]. Já o art. 126 prevê o aborto consensual. Neste caso, é o terceiro quem provoca o aborto, mas o faz com o consentimento da gestante, que precisa ter capacidade para tanto. Para caracterização do crime de aborto consensual, é imprescindível que a permissão da gestante esteja presente do início ao fim da conduta.

Dispõe o art. 127 do CP que as penas cominadas nos artigos 125 e 126 serão aumentadas de um terço se, em decorrência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofrer lesão corporal de natureza grave; e serão duplicadas se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevier a morte. Entretanto, se o agente, além da morte do feto, realmente desejou o resultado de dano à gestante ou previu e aceitou o risco de produzi-lo, responderá por crime de lesão corporal grave ou de homicídio concorrendo com o de aborto.

O legislador, no campo de exclusão da antijuridicidade no aborto, trouxe duas exceções a regra do art. 124: 1ª) se não há outro meio de salvar a vida da gestante; 2ª) se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, do seu representante legal.

A primeira hipótese, conhecida como aborto necessário ou terapêutico, consiste na intervenção cirúrgica realizada com a finalidade de salvar a vida da gestante. Aqui, dispensa-se o consentimento da gestante, pois o médico, o único autorizado a realizar o aborto, pode agir em favor de terceiro, no caso a gestante. Assim, esta modalidade configura um verdadeiro estado de necessidade porque a conduta médica visa afastar de perigo atual ou iminente bem jurídico alheio, a vida da gestante, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Neste caso, o mal causado, a morte do feto, é menor do que aquele que se pretende evitar, a morte da gestante.

A segunda hipótese, chamada de aborto sentimental, ético ou humanitário, trata-se de aborto praticado no caso de gravidez resultante de estupro. Neste caso, a intervenção cirúrgica deve ser praticada exclusivamente por médico e ser precedida do consentimento expresso da gestante ou de seu representante legal. Justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado, além do risco de problemas de saúde mental hereditários.

Nestes casos de exclusão de ilicitude, é importante ressaltar que a norma permite que a mãe decida se pretende continuar com a gestação, não punindo sua conduta caso opte pela interrupção da gravidez. "O que é imprescindível repisar é que a lei preserva o direito de escolha da mulher, não atentando para a viabilidade ou inviabilidade do feto. Estamos, portanto, diante de uma tutela jurídica expressa da liberdade e da autonomia da mulher" ^[14].

1.2 Anencefalia

A anencefalia consiste numa malformação congênita resultante de defeito do fechamento do tubo neural, entre os dias 23 e 28 da gestação, de modo que o feto não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, havendo apenas resíduos do tronco cerebral. Desta forma, percebe-se que esta anomalia não ocasiona lesão em todo o encéfalo ^[15], mas somente no cérebro, sua parte maior e mais importante, cujas funções básicas são: coordenação dos movimentos e dos sentidos, o raciocínio, as emoções e a aprendizagem.

O tronco cerebral desempenha muitas funções especiais de controle, entre elas: controle da respiração, controle do sistema cardiovascular, controle da função gastrintestinal, controle de muitos movimentos estereotipados especiais do corpo, controle do equilíbrio e controle dos movimentos oculares. ^[16] Por isso, o anencéfalo, possuindo resíduos do tronco cerebral, consegue desenvolver as funções vitais de um ser humano normal.

No mesmo sentindo, utilizando-se dos ensinamentos de Mario Sebastiani, assim se manifesta Alberto Silva Franco:

Apesar da carência das estruturas cerebrais (hemisférios e córtex), o que ocasiona a total impossibilidade do exercício ‘de todas as funções superiores do sistema nervoso central que se relacionam com a existência da consciência e que implicam a cognição, a vida de relação, a comunicação, a afetividade, a emotividade’, o feto anencéfalo, em razão do tronco cerebral, preserva, de forma passageira, as ‘funções vegetativas, que controlam, parcialmente, a respiração, as funções vasomotoras e as funções da medula espinhal’. ^[17]

Em decorrência dessas graves carências do processo de desenvolvimento embrionário, o anencéfalo guarda, em altíssimo percentual, incompatibilidade com os estágios mais avançados da vida intra-uterina e total incompatibilidade com a vida extra-uterina. Aproximadamente 65% dos fetos afetados morrem ainda no período intra-uterino, enquanto que, dos 35% que chegam a nascer, a imensa maioria morre dentro de 24 horas e o resto dentro da primeira semana.

O desenvolvimento da anencefalia não está relacionado a uma causa específica, sendo, na verdade, um defeito multifuncional. Fatores nutricionais e ambientais podem influenciar indiretamente nesta malformação. Entre elas estão: exposição da mãe durante os primeiros dias de gestação a produtos químicos e solventes; irradiações; deficiência materna de vitamina do complexo B, especialmente o ácido fólico; alcoolismo e tabagismo. ^[18]

Presume-se que a causa mais freqüente seja a deficiência de ácido fólico. Por isso, os especialistas prescrevem a ingestão desta substância, através de alimentos e suplementos vitamínicos, três meses antes da concepção e nos primeiros meses de gestação. Contudo, tendo em vista que nem todas as gestações são planejadas, o ácido fólico foi adicionado à farinha produzida no Brasil, com o intuito de prevenir o aparecimento de defeitos do tubo neural.

O diagnóstico da anencefalia pode ser realizado, com muita precisão, a partir da décima segunda semana de gestação, através de exame ultra-sonográfico, quando já é possível a visualização do segmento cefálico fetal. O feto anencéfalo apresenta uma característica única e inconfundível:

Não possui os ossos do crânio (a partir da parte superior da sobrancelha não há osso algum), razão pela qual sua cabeça não possui o formato arredondado. É por este motivo que comumente o feto portador desta anomalia é chamado de feto-rã. No local (e apenas em alguns casos) há somente o couro cabeludo cobrindo a porção não fechada por ossos. ^[19]

Além do exame visual, por intermédio da ultra-sonografia, é possível também a realização de exame biológico, através da análise dos níveis de alfafetoproteína no líquido amniótico e no soro materno. Entre a décima primeira e a décima sexta semana de gravidez, estes níveis se encontram sempre elevados em gestações de anencéfalos.

Entre as complicações que podem ocorrer durante e após a gestação do feto anencefálico, estão relacionadas as seguintes: prolongamento da gestação além do período normal de quarenta semanas; aumento do líquido amniótico, o que pode ocasionar dificuldades de respiração, de funcionamento do coração da gestante e até levá-la à morte; aumento da pressão arterial, comprometendo o bem-estar físico da gestante; puerpério com maior incidência de hemorragias maternas por falta de contratibilidade uterina; maior incidência de infecções pós-cirúrgicas devido às manobras obstétricas do parto de termo; alterações comportamentais e psicológicas de grande monta para a gestante.

Cumpre ressaltar que tanto os danos físicos quanto os psicológicos sofridos pela gestante de feto anencéfalo serão melhor analisados no Capítulo 3, ocasião em que se examinarão o princípio da dignidade humana e o direito à saúde assegurados constitucionalmente a gestante.

2 DIREITOS DO FETO ANENCÉFALO

Um dos argumentos que tem sido utilizado para fundamentar, nas decisões judiciais, a concessão de antecipação terapêutica do parto, em hipóteses de feto anencefálico, é a equiparação da anencefalia (ausência de cérebro) à morte encefálica, prevista na Lei n.º 9.434/97, para fins de transplantes post mortem de órgãos e tecidos humanos. Neste contexto, não haveria direito à vida a ser preservado no que tange ao feto anencefálico e, portanto, seria viável a interrupção da respectiva gestação.

Este capítulo se responsabilizará pela análise e comprovação de que este argumento não procede. E, para tanto, examinar-se-á a suposta equiparação da anencefalia à morte encefálica, a aquisição de direitos pelo anencéfalo e o direito à vida a ele assegurado desde a concepção.

2.1 A não aplicação do conceito de morte encefálica ao anencéfalo e a aquisição de direitos por este ser humano

Com relação ao argumento de que a anencefalia caracterizaria situação semelhante à da morte encefálica, deve-se ressaltar que, uma coisa é utilizar a idéia de morte encefálica para permitir a extração de órgãos, tecidos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento; outra coisa, bem diferente, é aproveitar este conceito para sustentar que o feto anencéfalo não merece qualquer proteção jurídica.

O Conselho Federal de Medicina (CFM), em consulta realizada pelo Ministério Público do Estado do Paraná acerca da viabilidade do uso de órgãos de anencéfalos para transplante ^[20], afirma que a razão de ser da inaplicabilidade do conceito de morte encefálica aos fetos anencefálicos está em que a morte não é um evento, mas sim parte de um processo, sendo o conceito de morte uma convenção que considera um determinado ponto desse processo. Isto é, "vida e morte constituem um processo contínuo, gradual e complexo, não um episódio isolado e, como processo, têm um desenrolar encadeado no tempo" ^[21].

A morte encefálica não se dá apenas com a ausência ou suspensão definitiva das atividades do sistema nervoso superior ou cortical, mas de todas as funções do encéfalo. O que não configura o caso do anencéfalo, que, apesar daquela espécie de ausência, possui resíduos do tronco encefálico e, consequentemente, desenvolve funções vitais, como a respiratória e a cardiovascular.

Outrossim, o que se pretende com o conceito de morte encefálica é apenas determinar um momento a partir do qual é segura a retirada de órgãos do corpo humano para fins de transplante, não sendo possível aduzir que mesmo a partir dele não haja vida, ainda que minguante. Trata-se, pois, de conceito de morte para uma finalidade específica.

De acordo com o art. 1º da Resolução n.° 1.480, do Conselho Federal de Medicina, "a morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias" ^[22]. Acontece que os exames complementares necessários para constatação de morte encefálica só são realizados em seres humanos com no mínimo sete dias de vida e, geralmente, os anencéfalos que chegam a nascer morrem clinicamente durante a primeira semana de vida, não sendo possível a realização destes testes com eles.

Ademais, é importante salientar que para a declaração final de morte encefálica é indispensável a ausência de respiração sem o auxílio de respiradores mecânicos, o que confirma a necessidade de lesão total de todo o encéfalo. No entanto, em alguns casos, dependendo do grau de lesão do tronco cerebral pela anencefalia, os fetos portadores desta anomalia são capazes de respirar sem o auxílio de qualquer tipo de aparelho.

Deste modo, levando-se em conta tudo o que foi exposto até agora, conclui-se que os critérios de morte encefálica são inaplicáveis com relação ao feto anencefálico, ou seja, não cabe ver, no anencéfalo, um morto no ventre materno ou sequer um ser com morte encefálica na existência extra-uterina. Isto porque, não se pode pretender que um ser humano que padece da falta de parte do tecido cerebral, mas que mantém as demais funções vitais, seja considerado morto por antecipação.

A natureza de ser humano, desde a concepção e até a morte, não se altera pela má-formação encefálica, que atinge parte das funções encefálicas de nível superior ou cortical. Pois, como expôs Pontes de Miranda, "o Código Civil desconhece monstros, monstra. Quem nasce de mulher é ser humano" ^[23]. Ainda nesta sentido, observam-se as palavras do filósofo australiano Peter Singer:

Não há dúvida de que, desde os primeiros momentos de sua existência, um embrião concebido do esperma e dos óvulos humanos é um ser humano; e o mesmo se pode dizer do ser humano com as mais profundas e irreparáveis deficiências mentais, até mesmo de um bebê que nasceu anencefálico – literalmente, sem cérebro. ^[24]

O art. 2º do Novo Código Civil estabelece que "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". De uma análise deste dispositivo, percebe-se que o sistema jurídico brasileiro requer, para a aquisição de direitos pelo nascituro, apenas o nascimento com vida. Pressupõe, desta forma, que todo produto gerado da união de um espermatozóide com um óvulo é um ser humano por excelência e que não é a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um feto mais ou menos digno da proteção do Estado e da aquisição de direitos.

Ratificando tal explanação, utilizar-se-á dos ensinamentos de Pontes de Miranda:

Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa. Não é preciso que se haja cortado o cordão umbilical; basta que a criança haja terminado de nascer (₌sair da mãe) com vida. A viabilidade, isto é, a aptidão a continuar de viver, não é de exigir-se. Se a ciência médica responde que nasceu vivo, porém seria impossível viver mais tempo, foi pessoa, no curto trato de tempo em que viveu. ^[25]

Entretanto, se o feto vem a falecer logo após o parto, como é comum acontecer com os anencéfalos que chegam a nascer, como saber se efetivamente viveu? Nestes casos, a Medicina Legal responde que a vida será comprovada pela respiração do bebê. Havendo dúvidas a respeito da ocorrência da respiração, realiza-se o exame clínico denominado Docimasia de Galeno, através do qual os pulmões do feto são imersos em água. Caso os pulmões flutuem, constata-se que se encheram de ar pelo menos uma vez. Assim, o bebê viveu e, consequentemente, adquiriu todos os direitos daí decorrentes. Contudo, se os pulmões afundarem, não houve troca de gases entre o feto e o meio ambiente, logo, não há que se falar em vida e em aquisição de direitos.

Portanto, se, após terem decorrido os nove meses de gestação, se opera o parto de feto anencefálico (nascimento) que respira (vida), é evidente que ele adquire personalidade civil, tornando-se sujeito de direitos e obrigações. Tanto é assim, que nascido o feto, não importando a duração de sua vida, ele terá que ser registrado, emitido seu atestado de óbito e enterrado. ^[26]

Outrossim, examinando-se a segunda parte do dispositivo acima transcrito (art. 2º do NCC), percebe-se que também é lícito afirmar que o ser humano, mesmo antes de se separar do corpo da mãe, já é titular de direitos. Pois, mesmo erigindo o nascimento como requisito indispensável à aquisição da personalidade, o ordenamento jurídico pôs a salvo os direitos deste ser em formação desde a concepção. Trata-se de vida intra-uterina, que também merece proteção jurídica por dizer respeito a um ser humano.

Neste momento, passar-se-á a análise do direito à vida de que é titular o anencéfalo.

2.2 Direito à vida

O Art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, assegura a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito à vida. Este é, na verdade, o mais fundamental de todos os direitos, aquele direito originário para o qual todos os outros existem e estão submetidos. Assim, seria absolutamente inútil assegurar outros direitos fundamentais, como a liberdade, a igualdade, a intimidade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos.

Além do art. 5º, a Carta Magna impõe o respeito à vida em diversos outros dispositivos. Ao assegurar o direito à saúde (art. 196), a proteção à criança e ao adolescente (art. 227), o amparo aos idosos (art. 230), por exemplo, a Lei Maior demonstra que a proteção à vida assume caráter de verdadeiro princípio, a nortear todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Ao tratar do tema, Ives Gandra Martins leciona:

O direito à vida, talvez mais do que qualquer outro, impõe o reconhecimento do Estado para que seja protegido e, principalmente, o direito à vida do insuficiente. Como os pais protegem a vida de seus filhos logo após o nascimento, pois estes não teriam condições de viver sem tal proteção, dada sua fraqueza, e assim agem por imperativo natural, o Estado deve proteger o direito à vida do mais fraco, a partir da ‘teoria do suprimento’. Por esta razão, o aborto e a eutanásia são violações ao direito natural à vida, principalmente porque exercidas contra insuficientes. ^[27]

A expressão ‘direito à vida’ compreende uma dupla acepção: 1ª) o direito de permanecer vivo, que já pressupõe a existência do indivíduo; e 2ª) o direito de nascer vivo, que antecede ao surgimento do indivíduo no mundo exterior. Qualquer indivíduo gerado no ventre de uma mulher tem esse direito, não importando para isso o modo de nascimento, seu estado físico ou psíquico. Por isso, cumpre ressaltar que a Carta Constitucional protege a vida de forma geral, desde a concepção até a morte.

Na primeira acepção da expressão ‘direito à vida’, encontra-se caracterizado o direito à existência, que, de acordo com o constitucionalista José Afonso da Silva, "consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável" ^[28].

Já na segunda acepção, verifica-se que o direito à vida abrange também a vida intra-uterina, uma vez que o embrião representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai, nem com a da mãe. Neste caso, protege-se a potencialidade da vida, ou seja, o desenvolvimento da vida na fase da gestação e sua continuação no pós-parto.

Torna-se necessário reforçar que vida do feto deve ser protegida, ainda que apresente anomalia ou má-formação a comprometer o funcionamento de órgão ou de sistema próprio da natureza desse ente; pois, não obstante isso, o nascituro continua mantendo a vida, no ventre materno, com a deficiência que o acomete. ^[29]

A vida humana encontra sua principal proteção nas leis penais. Para concretização desta proteção, o ordenamento jurídico divide a vida em três estágios: o primeiro inicia-se na concepção e vai até o momento anterior ao início do trabalho de parto; o segundo situa-se entre o início do trabalho de parto até os momentos seguintes ao nascimento; e o último inicia-se quando o momento imediato ao parto é concluído e perdura por toda a vida do homem. A diferentes fases há diferentes crimes contra a vida: aborto, infanticídio e homicídio, respectivamente.

Ainda que constitucionalmente protegido, o direito à vida não é absoluto, havendo hipóteses nas quais ele pode ser violado. A primeira delas é a previsão constitucional da pena de morte, admitida somente no caso de guerra externa declarada, nos termos do art. 5º, inciso XLVII, alínea "a". Nestas situações, a Carta Maior considera que a sobrevivência da nacionalidade é um bem mais valioso do que a vida individual de quem porventura venha a trair a pátria por motivos bélicos.

A legítima defesa constitui outra situação legitimadora da violação ao direito à vida, uma vez que não se pode impedir que uma pessoa, injustamente agredida, se defenda, empregando os meios necessários e suficientes para repelir a agressão, mesmo que para isso acabe por tirar a vida de outrem.

Em estado de necessidade, também é possível eliminar a vida de alguém, desde que para salvar de perigo atual e inevitável, não provocado involuntariamente, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício não era razoavelmente exigível, e desde que não haja outra forma de evitar o dano. Aqui, pode-se mencionar como exemplo o aborto necessário ou terapêutico, no qual se salva a vida da mãe em detrimento da vida do concebido.

3 DIREITOS DA GESTANTE

Os fundamentos jurídicos a favor do aborto do feto anencefálico levantados pela Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, que foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, consistiam na afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da legalidade, da liberdade e da autonomia da vontade, além do desrespeito ao direito à saúde, em virtude da estrita subsunção da tipificação criminal do aborto, previsto nos arts. 124 e seguintes do Código Penal, mesmo nos casos em que verifica a ausência do cérebro no feto.

O objetivo do presente capítulo é analisar cada um dos direitos assegurados constitucionalmente as gestantes, quais sejam, respeito à dignidade da pessoa humana, direito à saúde e direito à liberdade. Por isso, sem maiores delongas, passar-se-á ao exame deles.

3.1 Dignidade da pessoa humana

A Constituição Federal de 1988 elevou, no art. 1º, inciso III, o princípio da dignidade da pessoa humana à posição de fundamento da República Federativa do Brasil e, consequentemente, do Estado Democrático de Direito. Passou, ainda, a considerar que é o Estado que existe em função da pessoa e não esta em função daquele. Assim, toda e qualquer ação estatal deve ser avaliada, sob pena de ser declarada inconstitucional e de violar a dignidade da pessoa humana, considerando-se cada pessoa como um fim em si mesmo ou como meio para outros objetivos.

A dignidade da pessoa humana representa um complexo de direitos que são atributos da espécie humana, sem eles o homem se transformaria em coisa. São direitos como a vida, lazer, saúde, educação, trabalho, cultura, que devem ser propiciados pelo Estado e, para isso, paga-se tamanha carga tributária. Esses direitos servem para fortalecer o direito à dignidade humana.

Não existe uma determinação criteriosa de conceituação do que seja dignidade da pessoa humana. Na doutrina nacional, o conceito que melhor sintetiza todo o rol de proteção estabelecido por esse princípio, é o elaborado por Ingo Wolfgang Sarlet, ao afirmar que:

Entende-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. ^[30]

O princípio da dignidade da pessoa humana possui duas dimensões que lhe são constitutivas: uma negativa e outra positiva. Aquela significa que a pessoa não pode ser objeto de ofensas ou humilhações. Daí o nosso texto constitucional dispor, no art. 5º, III, que "ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante". Por sua vez, a dimensão positiva presume que o Estado deve promover ações concretas que, além de evitar agressões, criarão condições efetivas de vida digna a todos, como preconizado por um projeto constitucional inclusivo.

Nos casos em que a mulher está grávida de um feto portador de anencefalia, a violação à dignidade da pessoa humana consiste no fato de se impor que ela leve adiante a gestação de um feto destinado a morrer instantes após o parto, causando-lhe dor, angústia e frustração. Neste contexto, muitas mulheres comparam a experiência da obrigatoriedade da gravidez de um feto portador de anencefalia à tortura. ^[31]

Imagine-se a situação psicológica da mãe que faz milhares de planos para quando seu filho nascer, adquire móveis e enxoval, escolhe o seu nome, imagina as características físicas e psicológicas que ele terá após o nascimento e que, de repente, sem aviso prévio, se descobre grávida de um feto que não possui qualquer tipo de chance de sobrevida extra-uterina, mas, ao contrário, tem grandes chances de morrer antes de a gestação chegar ao fim.

Nesta direção, observa-se um excerto do voto ^[32] proferido pelo Ministro do STF, Carlos Ayres Britto, nos autos da ADPF n.º 54:

Embora como um desvio ou mais precisamente um desvario, não há como recusar à natureza esse episódico destrambelhar. Mas é cultural que se lhe atalhe aqueles efeitos mais virulentamente agressivos de valores jurídicos que tenham a compostura de proto-princípios, como é o caso da dignidade da pessoa humana. De cujos conteúdos fazem parte a autonomia de vontade e a saúde psico-físico-moral da gestante. Sobretudo a autonomia de vontade ou liberdade para aceitar, ou deixar de fazê-lo, o martírio de levar às últimas conseqüências uma tipologia de gravidez que outra serventia não terá senão a de jungir a gestante ao mais doloroso dos estágios: o estágio de endurecer o coração para a certeza de ver o seu bebê involucrado numa mortalha. Experiência quiçá mais dolorosa do que a prefigurada pelo compositor Chico Buarque de Hollanda ("A saudade é o revés de um parto. É arrumar o quarto do filho que já morreu"), pois o fruto de um parto anencéfalo não tem sequer um quarto previamente montado para si. Nem quarto nem berço nem enxoval nem brinquedos, nada desses amorosos apetrechos que tão bem documentam a ventura da chegada de mais um ser humano a este mundo de Deus. ^[33]

Uma mulher que recebe o diagnóstico de uma gravidez cujo feto é anencéfalo vê cair por terra todos os seus planos de realização e felicidade. É uma dor inimaginável, um sofrimento que só aquelas que passam por tal situação têm condições de descrever. Por isso, vejam-se alguns trechos da entrevista concedida por Gabriela de Oliveira Cordeiro ^[34] a Débora Diniz no dia 03 de março de 2004:

Uma mulher chegou ao nosso lado e me perguntou: "Por que está chorando? É o primeiro filho? Qual o nome? Tem berço?". Eu chorei tanto, que assustei o hospital todo, todo mundo veio falar comigo. Isso já acontecia antes. Eu saía na rua, as pessoas viam minha barriga e me perguntavam: "já fez o chá-de-bebê?".

(...)

Um dia eu não agüentei. Eu chorava muito, não conseguia parar de chorar. O meu marido me pedia para parar, mas eu não conseguia. Eu saí na rua correndo, chorando, e ele atrás de mim. Estava chovendo, era meia-noite. Eu estava pensando no bebê. Foi na semana anterior ao parto. Eu comecei a sonhar. O meu marido também. Eu sonhava com ela no caixão. Eu acordava gritando, soluçando. O meu marido tinha outro sonho. Ele sonhava que o bebê ia nascer com cabeça de monstro. Ele havia lido sobre anencefalia na Internet. Se você vai buscar informações é aterrorizante. Ele sonhava que ela tinha cabeça de dinossauro. Quando chegou perto do nascimento, os sonhos pioraram.

(...)

Eu não tive esperanças na hora do parto. Ela não chorou. O médico falou que ela poderia durar três dias. O corpo estava todo perfeito. O pior momento foi quando ela morreu. O desespero foi enorme. ^[35]

Assim, tendo em vista todo o sofrimento enfrentado por essas mulheres, pode-se concluir que obrigá-las a carregar, em seu ventre, um ser que deixará de existir se dela desconectado, constitui uma ofensa à sua dignidade de mulher, de mãe, enfim, de pessoa humana.

3.2 Direito à saúde

O conceito de saúde formulado pela Organização Mundial da Saúde (OMS), abrangendo aspectos sociais e emocionais, além da simples ausência de doença, engloba o completo bem-estar físico, mental e social. Seguindo esta conceituação, o direito à saúde, garantido constitucionalmente nos arts. 6º, caput, e 196 a 200, impõe ao Estado a obrigação de atendimento às demandas que possam propiciar aos cidadãos uma vida sem nenhum comprometimento que afete seu equilíbrio físico ou mental.

Nos casos em que a mulher grávida é obrigada a dar continuidade a gestação de um feto anencefálico, seu direito à saúde é violado pelos mesmos motivos pelos quais se argumentou, logo acima, que haveria violação à sua dignidade pessoal, ou seja, a lesão à sua integridade física e moral.

Com relação à integridade física da gestante, verifica-se que a anencefalia aumenta significativamente o risco da gravidez e do parto por várias razões. Em primeiro lugar, há pelo menos 50% (cinqüenta por cento) de chance de polidrâmnio, ou seja, excesso de líquido amniótico que causa maior distensão do útero, hemorragia e, no esvaziamento do excesso de líquido, a possibilidade de descolamento prematuro da placenta, que é um acidente obstétrico de relativa gravidade. ^[36]

Além disso, os fetos anencefálicos, por não terem o pólo cefálico, podem iniciar a expulsão antes da dilatação completa do colo do útero e ter a chamada distocia do ombro, porque nesses fetos, com freqüência, o ombro é grande ou maior que a média, podendo haver um acidente obstétrico na expulsão do feto.

Por outro lado, como já foi explanado no tópico acima, é inquestionável, na hipótese da anencefalia, que a saúde psíquica da mulher passa por graves transtornos. O diagnóstico da anencefalia já se mostra suficiente para criar, na mulher, uma grave perturbação emocional, idônea a contagiar a si própria e a seu núcleo familiar. São evidentes as seqüelas de depressão, de frustração, de tristeza e de angústia suportadas pela mulher gestante que se vê obrigada à torturante espera do parto de um feto absolutamente inviável.

Obrigar uma mulher a conservar no ventre, por longos meses, o filho que não poderá ver crescer e se desenvolver como ser humano impõe a ela sofrimento desnecessário e cruel. Adiar o parto, que não será uma celebração da vida, mas um ritual de morte, viola a integridade física e psicológica da gestante, em situação análoga à da tortura.

3.3 Princípio da legalidade e direito à liberdade

O princípio da legalidade vem estampado no inciso II do art. 5º da CF/88: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Trata-se da base fundamental do Estado Democrático de Direito, a submissão de todos, Poder Público e cidadãos, ao império da lei. Assim, somente a lei pode limitar a vontade individual, por ser o produto da vontade geral, e obrigar alguém a fazer ou não fazer alguma coisa. Fazendo a leitura em sentido inverso, pelo princípio da legalidade, um indivíduo pode fazer tudo que a lei não proíbe.

Neste contexto, emerge o direito à liberdade. Liberdade é a faculdade que uma pessoa tem de fazer ou não fazer alguma coisa. Envolve sempre um direito de escolha entre duas ou mais alternativas, de acordo com a sua própria vontade. De acordo com José Afonso da Silva:

O conceito de liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de atuação do homem em busca de sua realização pessoal, de sua felicidade. É boa, sob esse aspecto, a definição de Rivero: "a liberdade é um poder de autodeterminação, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal". Vamos um pouco além, e propomos o conceito seguinte: liberdade consiste na possibilidade de coordenação consciente dos meios necessários à realização da felicidade pessoal. Nessa concepção, encontramos todos os elementos objetivos e subjetivos necessários à idéia de liberdade; é poder de atuação sem deixar de ser resistência à opressão; não se dirige contra, mas em busca, em perseguição de alguma coisa, que é a felicidade pessoal, que é subjetiva e circunstancial, pondo a liberdade, pelo seu fim, em harmonia com a consciência de cada um, com o interesse do agente. ^[37]

Entretanto, o direito à liberdade não é absoluto, pois a ninguém é dada a faculdade de fazer tudo o que bem entender. Essa concepção de liberdade importaria no esmagamento dos mais fracos pelos mais fortes. Para que uma pessoa seja livre é indispensável que os outros respeitem a sua liberdade. Ademais, levando em consideração o princípio da legalidade, apenas as leis podem limitar a liberdade individual.

A conduta de interrupção da gestação será configurada como crime de aborto, descrito nos arts. 124 e seguintes do Código Penal, quando tiver como resultado prático a subtração da vida do feto, sendo este elemento (morte do feto) indissociável do delito ali tipificado. Todavia, o legislador, no campo da exclusão de antijuridicidade, apresentou duas exceções a essas regras dos arts. 124 e seguintes: 1ª) o aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I), quando a vida da mãe está em perigo; e 2ª) o aborto humanitário ou sentimental (art. 128, II), quando a gravidez resulta de estupro.

É preciso ressaltar que, em ambos os casos, a lei apenas exclui a antijuridicidade da conduta, permitindo que a mãe decida se quer prosseguir ou não com a gestação, não punindo sua conduta caso opte pela interrupção da gravidez. Ou seja, a lei preserva o direito de escolha da mulher, não atentando para a viabilidade ou inviabilidade do feto. A norma penal chancela a liberdade da mulher de optar pela continuidade ou pela interrupção da gestação.

Nos casos em que o feto é portador de anencefalia, não existe possibilidade alguma deste feto sobreviver fora do útero materno, uma vez que, qualquer que seja o momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa a gravidez, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do embrião. Nesse caso, a eventual opção da mulher pela interrupção da gestação pode ser considerada crime?

Quem responde a este questionamento é o Ministro do STF, Joaquim Barbosa:

Em casos de malformação fetal que leve à impossibilidade de vida extra-uterina, uma interpretação que tipifique a conduta como aborto (art. 124 do Código Penal) estará sendo flagrantemente desproporcional em comparação com a tutela legal da autonomia privada da mulher, consubstanciada na possibilidade de escolha de manter ou de interromper a gravidez, nos casos previstos no Código Penal. Em outras palavras, dizer-se criminosa a conduta abortiva, para a hipótese em tela, leva ao entendimento de que a gestante cujo feto seja portador de anomalia grave e incompatível com a vida extra-uterina está obrigada a manter a gestação. Esse entendimento não me parece razoável em comparação com as hipóteses já elencadas na legislação como excludente de ilicitude de aborto, especialmente porque estas se referem à interrupção da gestação de feto cuja vida extra-uterina é plenamente viável. ^[38]

Configuraria um contra-senso chancelar a liberdade e a autonomia privada da mulher no caso do aborto humanitário, permitindo nos casos de gravidez resultante de estupro, em que o bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, e vedar o direito a essa liberdade nos casos de malformação fetal incompatível com a vida extra-uterina, em que inexiste um real conflito entre bens jurídicos detentores de idêntico grau de proteção jurídica.

Há a legítima pretensão da gestante em ver respeitada sua vontade de dar continuidade à gravidez ou de interrompê-la, cabendo ao direito permitir essa escolha, respeitando o princípio da liberdade, da intimidade e da autonomia privada da mulher.

4 PONDERAÇÃO DE INTERESSES: DIREITOS DO FETO ANENCÉFALO X DIREITOS DA GESTANTE

Ao analisar a questão atinente à possibilidade ou não de interrupção do parto de um feto anencefálico, percebe-se, claramente, a existência de um conflito de interesses. De um lado, o feto que tem assegurado, desde a concepção, o direito à vida, ainda que esta seja breve. E, de outro, uma mulher abalada psicologicamente ao se ver obrigada a manter uma gestação, cujo feto é portador de uma anomalia incompatível com a vida extra-uterina, tendo, assim, sua dignidade de pessoa humana, sua liberdade e seu direito à saúde violados.

Direitos que naturalmente se completam, vida e dignidade humana, agora entram em conflito, reclamando conciliação por parte do intérprete do Direito para preservar seus núcleos mínimos de existência. Diante desta situação, como o jurista deve proceder? Não há dúvida que a solução para a questão passa evidentemente pela técnica da ponderação do valor de tais bens a partir da observância do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade que deve pautar a atividade de interpretação do direito.

O cerne da questão é justamente saber qual é o ponto de equilíbrio entre estes direitos em aparente tensão. Deve prevalecer o direito do feto anencéfalo de viver, ainda que somente de forma intra-uterina ou por alguns instantes após o parto, mas sem perspectiva de desfrutar efetivamente da vida extra-uterina, porquanto desprovido de massa encefálica e, pois, de consciência, inconsciência e de todos os sentidos que, ao que tudo indica, dão razão à vida?

Ou, por outro lado, deve prevalecer o direito à dignidade da mãe, que sabe por comprovação médico-científica que o ser que gera não poderá viver fora de seu ventre, de modo que deve ser colocada a salvo da dor e sofrimento que o prolongamento do processo de gestação lhe causará? Neste embate entre vida e dignidade, direitos igualmente fundamentais do homem, qual deve preponderar sobre o outro?

Este capítulo se encarregará de buscar uma resposta para estes questionamentos. Neste propósito, antes de adentrar no mérito da questão, analisando o conflito apresentado, explicitar-se-á o funcionamento da técnica de ponderação de interesses.

4.1 A técnica da ponderação de interesses

A ponderação de interesses consiste no método utilizado para resolução dos conflitos constitucionais. Este método caracteriza-se pela sua preocupação com a análise do caso concreto que deu origem ao conflito, pois as variáveis fáticas presentes no problema enfrentado constituem determinantes para a atribuição do peso específico a cada princípio em confronto, sendo, conseqüentemente, essenciais à definição do resultado da ponderação.

A aplicação desta técnica só será necessária quando, de fato, estiver caracterizada a colisão entre pelo menos dois princípios constitucionais incidentes sobre um caso concreto. Assim, de acordo com Daniel Sarmento, "a primeira tarefa que se impõe ao intérprete, diante de uma possível ponderação, é a de proceder a interpretação dos cânones envolvidos, para verificar se eles efetivamente se confrontam na resolução do caso, ou se, ao contrário, é possível harmonizá-los" ^[39].

Ou seja, quando se deparar com uma possível colisão entre interesses constitucionais, a primeira missão do intérprete será tentar traçar os limites imanentes dos princípios que os consagram, para verificar se, de fato, ocorre o embate. Caso se observe que determinada hipótese é de fato tutelada por dois princípios constitucionais, que apontam para soluções divergentes, passar-se-á à segunda fase do processo, que envolve a ponderação propriamente dita entre os interesses em disputa.

Nesta segunda etapa, o operador do Direito terá de comparar o peso genérico que a ordem constitucional confere, em tese, a cada um dos interesses envolvidos. E, para isso, ele deverá adotar como norte o conjunto de valores subjacente à Constituição. É verdade que as constituições não costumam apresentar uma escala rígida de interesses ou valores, não havendo uma hierarquia entre normas constitucionais. Entretanto, isto não significa que a Carta Magna empreste a mesma relevância a todos os interesses que se abrigam sob o seu manto.

Na realidade, o peso genérico é tão-só um indiciário do peso específico que cada princípio irá assumir na resolução do caso concreto. O grau de compreensão a ser imposto a cada um dos princípios em jogo na questão dependerá da intensidade com que o mesmo esteja envolvido no caso concreto.

As limitações aos interesses em disputa devem ser arbitradas através do emprego do princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) ^[40]. Neste sentido, assim se manifesta Daniel Sarmento:

O julgador deve buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses em jogo, que atenda aos seguintes imperativos: (a) a restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro (b) tal restrição deve ser a menor possível para a proteção do interesse contraposto e (c) o benefício logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico. ^[41]

Ao efetivar uma ponderação de interesses, o intérprete deverá levar em consideração os resultados da sua decisão. Entre várias escolhas possíveis, ele deve preferir aquela cujo resultado se lhe afigure mais justo. Ele estará sempre adstrito aos limites postos pela ordem jurídica, que não poderá jamais transcender.

Por fim, cabe ressaltar que as ponderações devem respeitar o núcleo essencial dos direitos fundamentais. Porém, a identificação do núcleo essencial só pode ser realizada diante do caso concreto.

4.2 Aplicação da técnica da ponderação de interesses ao caso concreto: direito à vida do anencéfalo X direitos da gestante

Inicialmente, torna-se necessário efetuar uma breve apresentação do caso em apreço. Os fetos portadores de anencefalia são fetos que não possuem os hemisférios cerebrais nem o córtex, mas que possuem resquícios do tronco cerebral e, por isso, desenvolvem, entre outras, as funções cárdio-respiratórias. Em decorrência da ausência do cérebro, aproximadamente 65% (sessenta e cinco por cento) dos anencéfalos nascem mortos e os 35% (trinta e cinco por cento) restantes só logram sobreviver umas poucas horas, dias ou semanas. O perecimento do anencéfalo resulta da necessária interdependência entre o cérebro e o tronco:

Ainda que o tronco produza determinadas funções essenciais como o batimento cardíaco e o movimento pulmonar (ademais de outros movimentos involuntários e às diversas funções anatomicamente associadas ao tronco), é certo que a permanência deste funcionamento depende de outras atividades que incumbem ao cérebro, como o funcionamento de glândulas e o movimento muscular que facilita a própria respiração. Sem estas, aos poucos perece a própria atividade do tronco. ^[42]

Todavia, apesar de estarem destinados a morrer tão logo se separem do organismo materno, estes seres têm assegurado, desde a concepção, o direito à vida.

Por outro lado, a gestante, tomando conhecimento de que seu filho é portador desta anomalia, mergulha num estado de dor, angústia, sofrimento e decepção tremendos, pois sabe que seu filho, se não morrer dentro do seu útero, morrerá ao deixá-lo. Diante deste quadro, ela se desespera ao saber que, ao invés de escolher um belo berço para o seu neném, deverá comprar um caixão para enterrá-lo.

O destino do feto anencefálico já está traçado, havendo antecipação ou não do parto, o certo é que ele morrerá sem chorar nem sentir o beijo ou o abraço da sua mãe. Contudo, o Código Penal Brasileiro não abriga a possibilidade de exclusão da antijuridicidade nas hipóteses de aborto em que o feto seja portador de anencefalia, obrigando-se, assim, as gestantes a darem continuidade a esta gravidez, mesmo que para isso, tenham sua dignidade, sua liberdade e seu direito à saúde violados.

Diante deste quadro, percebe-se que o direito à vida assegurado ao anencéfalo entra em tensão com os direitos da gestante, sendo impossível harmonizá-los, uma vez que a opção pelos interesses de um deles implicará, necessariamente, no suprimento dos interesses do outro. Portanto, resta ao operador do Direito passar à segunda etapa da técnica de ponderação, qual seja, aquela que envolve a ponderação propriamente dita entre os interesses em disputa.

Neste momento, cumpre ressaltar que o princípio da dignidade humana desempenha múltiplas funções, entre as quais a de servir de critério material para a ponderação de interesses. Entretanto, a dignidade da pessoa humana, sendo um fim e não um meio para o ordenamento constitucional, não se sujeita a ponderações. ^[43]

Perante esta afirmação, poder-se-ia alegar que o presente conflito já estaria solucionado, prevalecendo a dignidade da mãe em face da vida do filho. Acontece que, do outro lado da moeda, está presente o direito à vida que é o mais fundamental de todos os direitos, porquanto sem vida não há que se falar em sociedade ou mesmo em Direito de espécie alguma. Por isso, tendo em mente que a ponderação de interesses tem de ser efetivada à luz das circunstâncias concretas do caso, dever-se-á proceder a ponderação, mesmo sendo a dignidade da pessoa humana um dos interesses envolvidos.

Como já foi dito anteriormente, a expressão ‘direito à vida’ compreende uma dupla acepção: 1ª) o direito de permanecer vivo, que já pressupõe a existência do indivíduo; e 2ª) o direito de nascer vivo, que antecede ao surgimento do indivíduo no mundo exterior. Porém, o que se verifica no caso do anencéfalo é que mais da metade deles não chegam nem a nascer e os que têm o privilégio de nascer com vida morrem dentro de pouco tempo. Logo, mais da metade não faz uso do direito de nascer vivo e todos os que nascem com vida não fazem jus ao direito de permanecer vivo.

Neste sentido, não parece justo sacrificar a saúde física e mental da mãe, expondo-a ao risco de morrer antes, durante ou logo após o parto, em favor de um embrião que, se nascer, terá pouco tempo de vida e não tomara conhecimento do que acontece ao seu redor, ou seja, não irá chorar ao sair do ventre materno, deixando seu calor e escuridão para trás, não irá sentir o abraço e o beijo carinhosos de sua mãe, não sentirá fome ou frio.

Assim, entre uma vida que já está em pleno desenvolvimento e outra que não irá prosperar, deve prevalecer aquela. Claus Roxin, ao analisar a tutela da vida humana durante a gravidez, expõe:

Se a vida daquele que nasceu é o valor mais elevado do ordenamento jurídico, não se pode negar à vida em formação qualquer proteção; não se pode, contudo, igualá-la por completo ao homem nascido, uma vez que o embrião está somente a caminho de se tornar um homem e que a simbiose com o corpo da mãe pode fazer surgir colisões de interesse que terão de ser resolvidas por meio de ponderações. ^[44]

Neste sentido, se não é possível igualar a vida de um embrião saudável a vida de um ser humano vivo, imagine a vida de um embrião que, ao nascer, estará em estado vegetativo, ou seja, respirando e com o coração batendo, mas sem conseguir desenvolver os sentidos de uma vida tal qual se espera.

Ainda no sentido de confirmar que a vida do ser humano vivo possui um valor mais elevado do que a vida do feto, observem-se as palavras de Luiz Regis Prado ao analisar o aborto terapêutico:

O mal causado (morte do produto da concepção) é menor do que aquele que se pretende evitar (morte da mãe). E essa assertiva resulta da própria valoração feita pelo Código Penal brasileiro, que confere maior valor à vida humana extra-uterina que à intra-uterina: a pena do homicídio simples é de reclusão, de seis a vinte anos (art. 121, caput, CP), enquanto a pena do aborto praticado por terceiro sem o consentimento da mulher é de reclusão, de três a dez anos (art. 125, CP). ^[45]

Além do mais, veja-se o caso do aborto humanitário, em que o legislador autoriza a antecipação do parto de um feto saudável tendo em vista que os nove meses de gestação representam uma suprema exigência e sofrimento da mãe que a cada instante estará revendo as cenas horrendas que produziram esta gravidez.

Se é possível abortar um feto com plena capacidade de se desenvolver e se transformar numa pessoa na vida extra-uterina, por que é proibido abortar um feto portador de anomalia incompatível com a vida fora do útero materno e que, ainda por cima, acarreta riscos para saúde da mãe? Sem contar que a gravidez de um anencéfalo, no que tange ao período gestacional, também produz aflição psicológica na mulher, que a cada dia estará vendo o desenvolvimento agônico de um ser que dá mais um passo no inexorável caminho da morte.

É certo que a antecipação do parto de um anencéfalo não põe fim à dor, à angústia e ao sofrimento da gestante e de sua família, mas os ameniza consideravelmente, uma vez que a aflição psicológica de que é acometida a gestante que constata que gera um anencéfalo é permanente e crescente na medida em que se aproxima o final traumático da gestação. Ademais, a antecipação do parto elimina os riscos à saúde e, até mesmo, à vida da mãe.

Submeter a mulher ao sofrimento de gestar por nove meses um ser que sabe de antemão virá a morrer logo após o parto, proibindo-a de interromper este processo, é negar-lhe uma gestação digna. E, neste sentido, é que Guilherme de Souza Nucci alega que "nenhum direito é absoluto, nem mesmo o direito à vida. Por isso, é perfeitamente admissível o aborto em circunstâncias excepcionais, para preservar a vida digna da mãe" ^[46].

De uma análise da presente exposição, percebe-se que os direitos da gestante

prevalecem sobre o direito à vida do anencéfalo. No mesmo sentido, se manifestou o Procurador Federal Kleber Tagliaferro:

Neste conflito entre o direito a vida de um ser que inevitavelmente morrerá em pouquíssimo tempo - muitas vezes até no próprio ventre materno - sem, pois, qualquer potencialidade de vida extra-ulterina, e o direito a dignidade de uma pessoa humana, psíquica, física e espiritualmente formada, cuja dor da lembrança dos acontecimentos ela carregará consigo por toda sua existência, parece razoável que a falta de perspectiva de vida do feto imponha que se mitigue a reivindicação deste direito, de sorte que ceda espaço à preservação daquele relativo à dignidade, como forma de se minimizar o sofrimento que o prolongamento do contato materno com o feto certamente lhe proporcionará. ^[47]

Por último, convém destacar que não se trata de o Estado obrigar as gestantes de fetos anencefálicos a interromperem sua gestação, negando-lhes o direito de levar a gravidez até seu termo final, mas simplesmente de assegurar-lhes a liberdade de decidirem se desejam dar prosseguimento ou não à gestação.

5 DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTAMENTO NOS CASOS DE FETOS PORTADORES DE ANENCEFALIA: ARGUMENTOS TÉCNICO-DOGMÁTICOS

Além da ponderação de interesses, existem vários argumentos a favor da descriminalização do abortamento nos casos em que o feto é portador de anencefalia, estes argumentos atacam os diversos elementos da Teoria Jurídica do Crime, entre eles: a atipicidade material da conduta, a ausência de nexo de causalidade, o estado de necessidade e a inexigibilidade de outra conduta. A seguir, será realizado um exame de cada um deles.

5.1 Atipicidade material da conduta

Não são todas as formas de comportamento humano que possuem relevância para o Direito Penal. Na verdade, para que uma conduta humana seja penalmente relevante, o legislador precisa reduzi-la a um tipo penal. "O tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas)" ^[48]. Ele é um modelo da conduta (ação ou omissão) incriminada.

A tipicidade, por sua vez, é uma relação de adequação entre a conduta humana e o tipo penal. É um atributo da ação, que a considera típica (caso a conduta se encontre descrita como crime por um tipo penal) ou atípica (caso a conduta não seja adequada a um tipo), esta é penalmente irrelevante. Desta forma, para que haja delito é preciso que o agente realize, no caso concreto, todos os elementos componentes da descrição típica.

Cumpre ressaltar que, na moderna teoria do delito, há uma distinção entre tipicidade formal e tipicidade material. Corresponde a primeira à adequação da conduta ao tipo penal descrito na norma. Enquanto que a segunda consiste na conduta capaz de atingir ou expor a perigo de lesão o bem ou interesse tutelado pela norma penal.

Argumentam os defensores da atipicidade material do abortamento dos anencéfalos que, ao punir o aborto, o Direito Penal está, efetivamente, punindo a frustração de uma expectativa potencial de surgimento de uma pessoa. Por esse motivo, o delito de aborto é contra uma futura pessoa, ou seja, porque o feto contém a energia genética potencial para, em um futuro próximo, constituir uma realidade jurídica distinta de seus pais, o que ocorrerá se for cumprido o tempo natural de maturação fetal e se o parto ocorrer com sucesso. Desta forma, apenas a conduta que frustra o surgimento de uma pessoa tipificará o crime de aborto. ^[49]

Entre os fetos, há aqueles que apresentam anomalias incompatíveis com a vida extra-uterina, que os impedem de adquirir o status de pessoa. Assim, esses fetos não são sujeitos passivos do crime de aborto, uma vez que não apresentam aptidão para atingirem o status de pessoa, para serem investidos, com o nascimento, dos demais atributos da personalidade.

A anencefalia, independentemente da idade gestacional, produzirá a morte fetal durante a gravidez, durante o parto ou logo após o nascimento, não existindo meios medicamentosos nem cirúrgicos capazes de reverterem esse quadro, nem intra nem extra-útero.

O tipo penal do aborto se preocupa com a potencialidade do feto para continuar vivendo fora do útero materno. Neste sentido, se uma conduta interrompe a gestação, mas não frustra o surgimento de uma pessoa, essa conduta não tipifica o crime de aborto, pois o feto inviável por malformação incompatível com a vida fora do útero não é suporte fático do desta espécie de delito. ^[50]

Esse é o pensamento defendido por Diaulas Costa Ribeiro:

O interesse da sociedade a ser preservado na gravidez não é a gravidez como fato fisiológico em si mesmo, mas a expectativa de que o feto, decorrida a gestação, dê lugar a um ser humano, previsivelmente vivo. Se, ao contrário, não há mais essa expectativa, não há bem jurídico a ser preservado, não há tipo penal, não há crime. A pessoa da gestante, entretanto, há que ser preservada, voltando-se para ela, na integralidade, toda a proteção jurídica disponível. Conseqüentemente, a gestante e o médico que, com o consentimento dela, interrompe a gravidez de um feto com inviabilidade por má-formação, não praticam crime de aborto, simplesmente porque não há tipicidade. ^[51]

Neste caso, não há tipicidade material, uma vez que a interrupção da gravidez não é capaz de atingir o bem jurídico tutelado pelos arts. 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, qual seja, a potencialidade plena do feto nascer e se transformar numa pessoa.

5.2 Ausência de nexo de causalidade

O nexo de causalidade é a relação natural de causa e efeito existente entre a conduta do agente e o resultado dela decorrente. Sua função é identificar quem deve ser considerado autor do resultado de dano ou de perigo ao bem jurídico, pois um indivíduo não pode ser punido por um resultado a que não tenha dado causa com sua conduta.

O Código Penal Brasileiro adotou, no caput do art. 13, no que se refere ao nexo de causalidade, a teoria da equivalência das condições, também conhecida como teoria da conditio sine qua non. Para esta teoria, causa é a condição sem a qual o resultado não teria acontecido, ou seja, tudo que concorre para o resultado é causa dele, sendo decisivo que sem essa condição o resultado não pudesse ocorrer como ocorreu. Assim, esta corrente considera que o resultado é produto de uma multiplicidade de causas e condições, sendo todas elas igualmente contributivas para produção do resultado.

A prova do nexo de causalidade é feita a partir da fórmula da conditio sine qua non, também chamada de procedimento hipotético de eliminação, segundo a qual é causa de um

resultado toda condição que, suprimida mentalmente, faria desaparecer o resultado.

O delito de aborto consiste na interrupção da gravidez com a conseqüente morte do produto da concepção, que pode ser o ovo, o embrião ou o feto. O bem jurídico tutelado na incriminação do aborto é a vida do ser humano em formação. E o objeto material do delito, por sua vez, é o embrião ou feto humano vivo em qualquer momento da sua evolução, até o início do parto. Por isso, torna-se necessário provar que o ser humano em formação estava vivo quando ocorreu a intervenção abortiva e que sua morte foi decorrência precisa desta intervenção ou da imaturidade do feto para viver no meio exterior.

No caso da antecipação terapêutica do parto de um feto anencefálico, a morte deste não é uma decorrência precisa da intervenção cirúrgica realizada pelo médico. Ela decorre da malformação fetal congênita cujo feto é portador, pois não há qualquer possibilidade de tratamento ou reversão do quadro de anencefalia, o que torna a morte inevitável e certa, ainda que decorridos os nove meses normais de gestação.

Neste sentido, assim se pronuncia o Promotor de Justiça Diaulas Costa Ribeiro:

No crime de aborto, a causa da morte fetal pode ser direta ou indireta. É aborto a introdução de um objeto pérfuro-cortante no espaço intra-uterino da mulher visando matar o feto. Se o feto, lesionado, morrer, haverá crime de aborto independentemente da sua expulsão. Entretanto, se a ação abortiva, mesmo visando o feto, se voltar para a mulher, provocando o trabalho de parto e a expulsão do feto (normalmente com o uso de ocitocina ou substâncias de efeitos semelhantes), causando indiretamente a morte por prematuridade (e não a morte diretamente pela ação provocada), também haverá crime de aborto. Nas duas situações o feto morre em conseqüência de tais ações. Na primeira, morre em conseqüência da lesão provocada, independentemente a idade gestacional. Na segunda, morre em conseqüência exclusiva da prematuridade.

Situação diferente ocorre na antecipação de parto de feto inviável, em que não há nexo causal entre a ação médica indireta voltada para o término da gravidez e a morte do feto. O feto cessa suas atividades biológicas em conseqüência da patologia prévia e não da intervenção médica. ^[52]

5.3 Estado de necessidade

O estado de necessidade é uma causa de exclusão da antijuridicidade prevista na Parte Geral do Código Penal (art. 23, I, e 24), sendo válida para todas as condutas típicas estabelecidas na Parte Especial ou em leis penais especiais. Ele consiste no sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias, não seja razoavelmente exigível. ^[53]

Para que uma situação de risco configure esta causa excludente de ilicitude, torna-se necessária a presença dos seguintes requisitos: perigo atual, proteção a direito próprio ou de terceiro, involuntariedade na geração do perigo e inexistência do dever legal de enfrentar o perigo.

Perigo atual não é o que está ocorrendo, é aquele que, conforme a experiência, apresenta efetiva potencialidade de produzir dano ao final ou durante a evolução de um processo causal determinado e identificado. No caso em análise, verifica-se que a permanência do feto anômalo no útero da mãe é potencialmente perigosa, podendo gerar danos à saúde da gestante e até perigo de vida, em razão do alto índice de óbitos intra-útero desses fetos. De fato, a anencefalia empresta à gravidez um caráter de risco notadamente maior do que o inerente a uma gestação normal, sem contar que, na grande maioria dos casos, causa graves transtornos psicológicos.

O bem jurídico em perigo pode ser do autor da ação acobertada pelo estado de necessidade ou de uma terceira pessoa. Desta forma, tanto a mãe quanto o médico são abrangidos por esta excludente, no primeiro caso, há o estado de necessidade próprio e, no segundo, o estado de necessidade de terceiro.

A lei só proíbe a invocação do estado de necessidade quando a situação de perigo tiver sido causada intencionalmente pelo agente. Na presente hipótese, sabe-se que a anencefalia é uma má-formação fetal congênita, ou seja, adquirida antes do nascimento. Outrossim, ainda não se sabe o que causa esta anomalia, sendo ela desencadeada, provavelmente, por uma combinação de fatores genéticos e ambientais. Assim, percebe-se que há uma involuntariedade na geração do perigo, sendo impossível a geração do mesmo pelo gestante ou pelo profissional da saúde.

Com relação à inexistência do dever legal de enfrentar o perigo, deve-se salientar que nenhuma mulher é obrigada a manter em seu ventre um feto que põe em risco a sua saúde e, principalmente, a sua vida. Tanto é assim, que o Código Penal, no seu art. 128, I, autoriza o médico a efetuar o aborto quando não houver outro meio de salvar a vida da gestante.

Ademais, para que o estado de necessidade seja reconhecido no caso concreto, é imprescindível, também, a existência destes requisitos: inevitabilidade da conduta, razoabilidade do sacrifício do bem e ânimo de conservação de um bem jurídico.

A lesão ao bem jurídico alheio deve ser absolutamente inevitável para salvar o direito próprio ou de terceiro que está sofrendo a situação de risco. Na gestação de um anencéfalo, apenas a antecipação do parto é capaz de eliminar os riscos à vida da gestante, assim como de diminuir o desgaste emocional e o forte abalo psicológico enfrentados por esta e sua família.

Para que a hipótese do estado de necessidade seja aplicada ao caso concreto, é preciso ainda que o bem jurídico preservado seja, no mínimo, de mesmo valor que o bem jurídico agredido. Sacrifica-se a breve e inconsciente vida do feto em benefício da vida, da saúde física e mental, da dignidade humana e da liberdade da mãe.

E, por último, não se aplica a excludente quando o sujeito não tem conhecimento de que age para salvar um bem jurídico próprio ou alheio. Tanto o médico quanto a gestante, após o diagnóstico da anencefalia, buscam antecipar o parto com a vontade e o objetivo de preservar os direitos desta, acabando assim com o seu sofrimento.

Deste modo, estando presente todos os requisitos imprescindíveis para configuração do estado de necessidade, reconhece-se que a gestante e o seu médico podem se valer desta causa excludente de ilicitude para justificar a realização da antecipação terapêutica do parto de um feto anencefálico.

5.4 Inexigibilidade de outra conduta

A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal, incidente sobre o autor de um fato típico e antijurídico, porque, podendo se comportar conforme o direito, o autor do referido fato optou livremente por se comportar de modo contrário ao direito. São três os elementos que compõem a culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

A idéia de exigibilidade de outra conduta é ligada à idéia de liberdade, pois se reprova pessoalmente o sujeito que, podendo de comportar conforme o Direito, optou livremente por se comportar contrário a ele. Assim, exigindo do autor uma conduta diversa da que ele praticou, o Direito pode imputar-lhe o juízo de censura da culpabilidade.

A falta deste elemento da culpabilidade dá origem à inexigibilidade de conduta diversa, que está legislada (art. 22 CP) em dois casos: na coação moral irresistível e na obediência hierárquica. Até muito breve, só era reconhecida no ordenamento jurídico brasileiro estes casos de inexigibilidade de outra conduta.

Entretanto, a partir do desenvolvimento dos estudos da culpabilidade, a inexigibilidade de outra conduta passou a ser admitida fora dos casos de coação moral irresistível e obediência hierárquica, pois quando ela aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser considerada causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que dispensa a existência de norma expressa a respeito. ^[54]

Por mais previdente que seja o legislador, é absolutamente impossível legislar, expressamente, sobre todas as causas de inexigibilidade de conduta diversa que devem ser admitidas em direito, pois tais causas são o que de mais próximo há entre o sistema normativo e as constantes evoluções sociais, políticas, culturais e científicas. Por isso, é possível a existência de um fato, não previsto pelo legislador como causa de exclusão da culpabilidade, que apresente todos os requisitos da inexigibilidade de outra conduta. Quando, na situação concreta, era inexigível comportamento distinto, não há que se falar em culpabilidade, mesmo que não tenha o legislador previsto expressamente como causa exculpante.

Neste contexto, vejam-se as palavras de Francisco de Assis Toledo:

Não age culpavelmente – nem deve ser, portanto, penalmente responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou omissão, não poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso. ^[55]

A antecipação do parto nos casos de anencefalia amolda-se totalmente nos requisitos necessários à exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta. Não se pode exigir que a gestante carregue em seu ventre um feto que, logo ao nascer, falecerá, tendo em vista que essa situação lhe causa uma grave perturbação psicológica, idônea a contagiar a si própria e a seu núcleo familiar. Diante de tantas circunstâncias anormais não se pode exigir da gestante conduta diversa do abortamento.

Ademais, com relação ao médico que realiza o abortamento, também não se pode exigir outra conduta. Tal profissional da saúde não pode ser compelido a prolongar o sofrimento psíquico da gestante, assim como o risco à sua saúde.

Nessa situação, a tese da inexigibilidade de outra conduta teria dois enfoques: o da mãe, não suportando gerar e carregar no ventre um bebê de vida inviável; e o do médico, julgando salvar a mãe do forte abalo psicológico e do risco de complicações que vem sofrendo. Comprovando este entendimento, assim já se pronunciou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Conclui-se que: comprovado que a mulher está grávida de feto anencefálico, como no presente, realizadas duas ecografias, acrescida do relatório médico atestando a total incompatibilidade com a vida, independe de norma legal positiva a autorização de interrupção da gravidez, evita-se o prolongamento do sofrimento físico, psíquico e emocional da mãe, consciente ela de que traz no ventre não a vida querida e desejada, mas a morte inevitável. Caso em que, portanto, inexigível outra conduta, tanto para ela que consente com o aborto como para o médico que o faz, respaldado no reconhecimento judicial da excludente da culpabilidade. ^[56]

6 CONCLUSÃO

O Código Penal Brasileiro admite o aborto em duas situações: risco concreto para a gestante e gravidez resultante de estupro. O primeiro chama-se aborto necessário ou terapêutico e o segundo aborto humanitário ou sentimental. O aborto por anencefalia não está expressamente previsto na lei penal brasileira.

Entretanto, ao contrário do que alega a Ministra do STJ, Laurita Vaz ^[57], esse caso não fora excluído do rol das hipóteses autorizativas do aborto de forma propositada pelo Legislador. Na realidade, o fundamento pelo qual o Código Penal não abriga a possibilidade de exclusão da antijuridicidade nas hipóteses de anencefalia deriva simplesmente da época de sua edição, quando a ciência médica ainda não avançara a ponto de oferecer um diagnóstico seguro sobre a inviabilidade fetal em casos de anencefalia.

Hoje em dia, é inadmissível que a gestante precise de autorização judicial para interromper a gravidez de um feto portador de anencefalia, uma vez que esta anomalia fetal é incompatível com a vida extra-uterina, acarretando riscos à vida e à saúde física e mental da mãe, e que o grau de precisão dos resultados obtidos na avaliação da saúde fetal é altíssimo, sendo admitida uma margem de erro menor do que 1/1000. ^[58]

É verdade que o anencéfalo é possuidor do direito à vida, pois todo produto gerado no ventre de uma mulher é um ser humano por excelência e não é a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um feto mais ou menos digno da proteção do Estado e da aquisição de direitos. Todavia, deve-se atentar para o seguinte: na gestação de um feto anencéfalo, o que está em jogo é a vida ou a qualidade de vida de todas as pessoas envolvidas com o feto mal formado.

A anencefalia aumenta significativamente o risco da gravidez e do parto por várias razões, entre elas, pode-se citar a polidrâmnia, a hipertensão, que pode acarretar desmaios e convulsões, e o alto número de contrações, que pode levar a uma hemorragia irremediável denominada de atonia uterina. Ademais, é inquestionável que, na hipótese da anencefalia, a saúde psíquica da mulher passa por graves transtornos.

Impor a uma mulher a obrigação de gerar um filho que tem plena consciência que não irá sobreviver, causando graves transtornos psicológicos, emocionais e físicos a ela, viola e conflita com os mais basilares princípios do Estado Democrático de Direito, que são: autonomia, liberdade e principalmente a dignidade da pessoa humana.

Por isso, diante do conflito de interesses entre o direito à vida assegurado ao anencéfalo e os direitos da gestante, prevaleceram estes últimos, uma vez que não é justo sacrificar a saúde física e mental da mãe, expondo-a ao risco de morrer antes, durante ou logo após o parto, em favor de um embrião que, se nascer, terá pouco tempo de vida e não tomara conhecimento do que acontece ao seu redor, ou seja, não irá chorar ao sair do ventre materno, deixando seu calor e escuridão para trás, não irá sentir o abraço e o beijo carinhosos de sua mãe, não sentirá fome ou frio.

Se até em caso de estupro, em que o feto está bem formado, o ordenamento jurídico brasileiro autoriza o aborto, nada justifica que idêntica regra não seja estendida para o aborto anencefálico, já que as duas situações, no que tange ao período gestacional, produzem semelhante aflição psicológica na mulher. A primeira, porque os nove meses de gestação representam uma suprema exigência e sofrimento da mãe que a cada instante estará revendo as cenas horrendas que produziram esta gravidez. A segunda, porque a cada dia estará vendo o desenvolvimento agônico de um ser que dá mais um passo no inexorável caminho da morte.

Cabe, ainda, ressaltar que o interesse da sociedade, assegurado pelo Legislador ao tipificar a conduta abortiva, é a expectativa de que o feto, decorrida a gestação, dê lugar a um ser humano previsivelmente vivo. Contudo, a morte do feto anencefálico é um fato certo e incontestável, podendo ocorrer quando ele ainda estiver no útero materno ou assim que ele nascer.

Deste modo, percebe-se que, nesta situação, não há bem jurídico a ser preservado, visto que, mesmo que o feto chegue a nascer, não terá potencialidade de se transformar numa pessoa e viver uma vida digna, estudando, se divertindo, trabalhando, se relacionando com outras pessoas. Se a antecipação terapêutica do parto de um feto anencefálico não é capaz de atingir o bem tutelado pelos arts. 124 e seguintes do CP, falta tipicidade material a essa conduta e, portanto, não há crime.

Neste sentido, verifica-se que, dentre os vários argumentos que atacam os elementos da Teoria Jurídica do Crime, o que prevalece é o que considera a conduta de antecipar o parto de um anencéfalo carente de tipicidade material. Isso porque, sendo a conduta atípica, não é necessário analisar se ela é antijurídica ou culpável, uma vez que as características componentes do crime encontram-se dispostas numa seqüência lógica fundamental, ou seja, apenas uma conduta humana pode ser considerada típica; ao passo que unicamente uma conduta típica pode ser antijurídica e somente esta última tem a possibilidade de ser culpável.

Por fim, é importante salientar que, aqueles que são favoráveis à descriminalização do abortamento nos casos de fetos portadores de anencefalia, de maneira alguma visam obrigar as gestantes a procederem com a interrupção da gestação, eles defendem apenas o direito de escolha dessas mulheres, cabendo exclusivamente a elas, a partir de suas próprias convicções morais e religiosas, optarem ou não pela continuidade da gravidez.

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NOTAS

⁰¹ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 07.

⁰² Esta expressão foi utilizada inicialmente por Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro no livro ‘Aborto por Anomalia Fetal’. Pois, ao conversarem com várias mulheres, grávidas de fetos portadores de anencefalia, nos hospitais e durante o atendimento no Ministério Público, a idéia de antecipar o parto foi ouvida inúmeras vezes por eles, que jamais ouviram alguma gestante dizer que desejavam abortar o feto que carregavam no ventre.

⁰³ THOMPSON, Margaret, MCINNES, Roderick, WILLARD, Huntington. Thompson & Thompson: Genética Médica. 5ª edição. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1993, p. 243.

⁰⁴ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 32.159/RJ. Impetrante: Luiz Carlos Lodi da Cruz. Impetrado: Desembargadora Relatora da Apelação n.º 200305005208 da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Paciente: Nascituro. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 17 de fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

⁰⁵ Em geral, as expressões abortamento e aborto são empregadas erroneamente como sinônimos. Entretanto, elas têm significados diferentes. O abortamento indica a conduta de abortar, enquanto que o aborto refere-se ao produto eliminado. A expressão aborto, além de ser a mais comum, foi a adotada pelo Código Penal.

⁰⁶ SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. O aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: Lejus, 1997, p. 31.

⁰⁷ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 101.

⁰⁸ BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5ª edição. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 157.

⁰⁹ SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. O aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: Lejus, 1997, p. 32.

¹⁰ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 101.

¹¹ BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5ª edição. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 175.

¹² BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5ª edição. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 166.

¹³ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 111.

¹⁴ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.025-6/RJ. Impetrante(s): Fabiana Paranhos e outro(a/s). Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça. Paciente: Gabriela Oliveira Cordeiro. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de março de 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

¹⁵ O encéfalo, componente do Sistema Nervoso Central, é constituído pelo tronco cerebral, cerebelo e cérebro. Este, por sua vez, é composto pelos hemisférios, direito e esquerdo, e pelo córtex, que é a parte externa dos hemisférios.

¹⁶ GUYTON, Arthur, HALL, John. Tratado de fisiologia médica. 9ª edição. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 638.

¹⁷ FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. Disponível em: < http://www.usp.br/nemge/textos_relacoes_juridicas/anencefalia_silvafranco.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2007.

¹⁸ ANDALAFT NETO, Jorge. Anencefalia: posição da febrasgo. Disponível em: < http://febrasgo.org.br/anencefalia1.htm>. Acesso em: 15 jan. 2007.

¹⁹ SANTOS, Marília Andrade dos. A aquisição de direitos pelo anencéfalo e a morte encefálica. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 982, 10 mar. 2006. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/8007>. Acesso em: 23 ago. 2006.

²⁰ CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Processo-consulta CFM n.º 1.839/1998 PC/CFM/Nº 24/2003. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm>. Acesso em: 19 jan. 2007.

²¹ FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. Disponível em: < http://www.usp.br/nemge/textos_relacoes_juridicas/anencefalia_silvafranco.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2007.

²² CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n.º 1.480/97. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm>. Acesso em: 19 jan. 2007.

²³ MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 217

²⁴ SINGER, Peter. Ética Prática. 3ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 96.

²⁵ MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 217.

²⁶ NOGUEIRA, Sandro D’Amato. Anencefalia. Disponível em: <http://www.epm.org.br/SiteEPM/Artigos/Anencefalia.htm>. Acesso em: 05 jan. 2007.

²⁷ Apud NORBIM, Luciano Dalvi. O direito do nascituro à personalidade civil. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 59.

²⁸ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 182.

²⁹ SILVEIRA, José Néri da. Néri da Silveira é contra o aborto de anencéfalos. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 413, 24 ago. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16602>. Acesso em: 15 ago. 2006.

³⁰ Apud BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O princípio da dignidade da pessoa humana e o novo código civil: breves reflexões. Disponível em: < http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/WesleyLousada.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2007.

³¹ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 74.

³² Voto proferido aos 27 dias do mês de abril do ano de 2005, admitindo a ADPF como instrumento processual cabível para as controvérsias em torno do aborto dos anencéfalos.

³³ BRITTO, Carlos Ayres. Coisa da natureza: como votou Carlos Britto no caso de aborto de anencéfalo. Consultor Jurídico, São Paulo. 28 abr. 2005. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/34426,1>. Acesso em: 08 jan. 2007.

³⁴ Gabriela, paciente do Habeas Corpus 84.025-6 RJ impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, deu à luz a Maria Vida, feto que resistiu sete minutos após o parto, antes que os Ministros o julgassem.

³⁵ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 17, 19 e 20.

³⁶ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 27.

³⁷ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 212.

³⁸ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.025-6/RJ. Impetrante(s): Fabiana Paranhos e outro(a/s). Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça. Paciente: Gabriela Oliveira Cordeiro. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de março de 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

³⁹ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 99.

⁴⁰ O princípio da proporcionalidade impõe que as normas sejam adequadas para os fins a que se destinam, sejam o meio mais brando para consecução destes fins e gerem benefícios superiores aos ônus que acarretam.

⁴¹ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 104/105.

⁴² BUSATO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia. Disponível em: <http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/artigos/25.%20Anencefalia_e_%20aborto.pdf>. Acesso em: 22 dez. 2006.

⁴³ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 196.

⁴⁴ ROXIN, Claus. A tutela penal da vida humana. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 17.

⁴⁵ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 115.

⁴⁶ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 593.

⁴⁷ TAGLIAFERRO, Kleber. Aborto ou terapêutica? Vida e dignidade: um conflito de direitos humanos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5476>. Acesso em: 09 jul. 2006.

⁴⁸ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 443.

⁴⁹ DINIZ, Debora, RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 98.

⁵⁰ BUSATO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia. Disponível em: <http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/artigos/25.%20Anencefalia_e_%20aborto.pdf>. Acesso em: 22 dez. 2006.

⁵¹ DINIZ, Debora, RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 105-104.

⁵² DINIZ, Debora, RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 105-106.

⁵³ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 236.

⁵⁴ BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 177-178.

⁵⁵ Apud QUEIROZ, Eduardo Gomes de. Abortamento de feto anencefálico e a inexigibilidade de conduta diversa. A influência das circunstâncias concomitantes no comportamento humano. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 943, 1 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7770>. Acesso em: 26 jun. 2006

⁵⁶ RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Crime n.º 70011400355 / Comarca de Porto Alegre. Apelante: Leandra Ganbin. Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Porto Alegre, 14 de abril de 2005. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 18 dez. 2006.

⁵⁷ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 32.159/RJ. Impetrante: Luiz Carlos Lodi da Cruz. Impetrado: Desembargadora Relatora da Apelação n.º 200305005208 da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Paciente: Nascituro. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 17 de fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

⁵⁸ GOLLOP, Thomaz Rafael. Aborto por anomalia fetal. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v2/abortano.html>. Acesso em: 22 dez. 2006

Autor

Adriana Tenorio Antunes Reis

bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas

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REIS, Adriana Tenorio Antunes. Descriminalização do abortamento nos casos de fetos portadores de anencefalia. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1555, 4 out. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/10492. Acesso em: 25 abr. 2024.

Descriminalização do abortamento nos casos de fetos portadores de anencefalia