Os bacharéis e os advogados.

SUMÁRIO: 1. Apresentação. 2. Os bacharéis e as profissões liberais. 3. O bacharel e o advogado. 4. O artigo do Dr. Leon Szklarowsky. 4.1. As Ordenações Filipinas. 4.2. Ruy não fez o Exame da OAB. 4.3. A relação dos juristas. 4.4. A quem interessa a manutenção do Exame? 4.5. O direito comparado. 5. A opinião do Dr. Carlos Humberto de Souza. 6. Mais algumas opiniões. 7. Conclusões: comentários às conclusões do Dr. Leon Szklarowsky.

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1.Apresentação

Os dirigentes da Ordem dos Advogados do Brasil costumam dizer que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que o seu Exame de Ordem é necessário, devido à proliferação dos cursos jurídicos de baixa qualidade.

A Revista Jurídica Consulex, de novembro de 2007 (Ano XI – nº 260), publicou "matéria de capa", com treze páginas, intitulada "Exame de Ordem – Extinção ou Aperfeiçoamento", assinada pelo Dr. Leon Frejda Szklarowsky.

Posteriormente, já no mês de dezembro, o mesmo artigo foi publicado, sob o título "Exame de Ordem – a quem interessa sua extinção?", em duas revistas jurídicas, na internet, o Jus Navigandi e o Jus Vigilantibus. Nestas publicações, foi suprimido, porém, o artigo "A Proliferação dos Cursos de Direito e o Exame de Ordem", de autoria do atual Presidente da OAB, o Dr. Cezar Britto Aragão, que constava da matéria antes publicada na Consulex.

Os argumentos do Dr. Leon Szklarowsky e dos inúmeros outros juristas citados, na minha opinião, não são argumentos jurídicos. Limitam-se, na verdade, todos eles, a dizer, apenas, que o Exame de Ordem é necessário e que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados.

Por essa razão, sou obrigado a tentar rebater esses argumentos, o que será feito, inicialmente, pelo exame da caracterização jurídica do bacharel e do profissional liberal, para que possa ficar evidenciada, posteriormente, a inconstitucionalidade do Exame de Ordem da OAB e a fragilidade da argumentação que tem sido apresentada pelos seus defensores.

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2.Os bacharéis e as profissões liberais

Existem hoje, no Brasil, provavelmente, 53 (cinqüenta e três) profissões liberais regulamentadas. De Advogado até Zootecnista, são 53 profissões, cuja relação pode ser obtida na página do Ministério do Trabalho e Emprego, com as respectivas normas regulamentadoras.

O profissional liberal é aquele que trabalha, ou que pode trabalhar, por conta própria. Em regra, e esse é um direito fundamental, garantido pelo inciso XIII do art. 5º da Constituição Brasileira, segundo o qual todos são livres para trabalhar e para exercer a sua profissão, com uma única limitação, que a Constituição permite: "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

Ressalte-se que essa é uma "cláusula pétrea", ou seja, esse direito fundamental não pode ser, de nenhuma forma, alterado ou reduzido. De acordo com o §4º do art. 60 da Constituição Federal, nem mesmo uma emenda constitucional poderia abolir esse direito. Não poderia, nem ao menos, ser objeto de deliberação, uma proposta de emenda constitucional tendente a abolir esse direito fundamental. Não precisaria dizer, a proposta: fica abolida a liberdade de profissão. Basta que ela seja tendente a abolir, ou a restringir, esse direito fundamental.

O que a Constituição Federal permite é, apenas, que sejam exigidas, por lei – do Congresso Nacional, evidentemente – determinadas qualificações profissionais, fixadas com a necessária razoabilidade, e sempre no interesse público. Não pode servir, essa lei, portanto, para inviabilizar a própria liberdade de exercício profissional.

Assim, se nem mesmo uma emenda constitucional, aprovada pelo Congresso Nacional, por 3/5 de votos, em dois turnos de votação, nas duas Casas, poderia restringir essa liberdade, muito menos poderia fazê-lo uma lei ordinária, como o Estatuto da OAB, a Lei nº 8.906/1.994, com as disposições inconstitucionais do seu art. 8º, que criaram um "Exame da OAB", usurpando a competência do poder público, através do Ministério da Educação, conforme será explicitado em seguida.

Verifica-se, portanto, que a Constituição permite que a lei estabeleça limitações, porém de forma restritiva: somente as limitações referentes às qualificações profissionais, de quem pretende exercer uma determinada profissão.

Dessa maneira, para certas profissões, cujo exercício o legislador considera, naturalmente, de maior interesse para a sociedade, existe a exigência legal de um diploma de nível superior, obtido em uma Instituição de Ensino Superior, que deve ser fiscalizada pelo Ministério da Educação. Essa lei, que poderá determinar as condições referentes ao exercício dessas profissões, deverá ser uma lei federal, de acordo com o inciso XVI do art. 22 da Constituição Federal: "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões."

Portanto, os profissionais liberais, a exemplo dos médicos, advogados, engenheiros, administradores, economistas etc., podem trabalhar por conta própria, em seus escritórios e consultórios, mas estão sujeitos às exigências legais, ou seja, precisam ter a formação técnica ou superior específica, e o seu exercício profissional está sujeito à fiscalização de sua entidade de classe, do seu conselho profissional, também criado por lei federal. Evidentemente, qualquer profissional liberal pode trabalhar, também, com vínculo empregatício, e até mesmo estatutário, na hipótese de trabalhar para um ente da administração pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal.

Nesta última hipótese, teremos os cargos ou empregos públicos, para cujo ingresso a Constituição exige o concurso público, com a exceção dos cargos em comissão (art. 37, II) e das contratações por tempo determinado (art. 37, IX).

De qualquer maneira, para trabalhar como profissional liberal, ou como empregado, em uma empresa privada ou em um órgão público, o profissional precisará cumprir as exigências legais, ou seja, deverá estar qualificado, especificamente, para a sua profissão, e deverá estar inscrito em seu órgão de classe, que terá a incumbência de fiscalizar o seu exercício profissional. Excluem-se dessas exigências, obviamente, os que exercem profissões não regulamentadas: mecânico de automóvel, fotógrafo, carpinteiro, etc...

Evidentemente, essa última exigência, a de inscrição do bacharel em seu órgão de classe, decorre do fato de que compete à União "organizar, manter e executar a inspeção do trabalho", nos termos do inciso XXIV do art. 21 da Constituição Federal. Assim, os Conselhos Profissionais recebem uma delegação do poder público, para a fiscalização do exercício profissional. Através de leis específicas, os Conselhos Profissionais recebem, do Estado Brasileiro, uma delegação de competência, referente a essa "atividade típica do Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais" (ADIN 1.717-DF, na qual o STF decidiu que os Conselhos Profissionais não poderiam ter natureza jurídica de direito privado).

Portanto, em síntese: de acordo com a Constituição (art. 5º, XIII, art. 21, XXIV, art. 205, e art. 209), o bacharel, portador de um diploma de nível superior, poderá inscrever-se em seu órgão de classe, mediante a simples apresentação desse diploma. Esse órgão de classe terá competência, apenas, para a fiscalização do exercício profissional, e não para avaliar a qualificação profissional do bacharel, através de qualquer tipo de exame, como o Exame da OAB.

Essas normas constitucionais são válidas - ou deveriam ser válidas, em decorrência do princípio da isonomia -, para todas as profissões. A lei federal exige uma determinada qualificação profissional, ou seja, um curso de medicina, de engenharia, de direito, etc., e dessa maneira, ao término desse curso superior, o acadêmico receberá um diploma, que atesta a sua qualificação profissional específica. De acordo com o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei nº 9.394, de 20.12.1.996), "Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."

Este é o bacharel, o acadêmico que estudou durante alguns anos, em uma Instituição de Ensino Superior, autorizada, reconhecida e fiscalizada pelo Ministério da Educação, de acordo com o art. 209 da Constituição Federal. Ele é portador de um diploma, fornecido por essa instituição, que serve para atestar a sua qualificação profissional, preenchendo assim um dos requisitos legais para que ele possa exercer a sua profissão. Aliás, tudo de acordo com a Constituição Federal, cujo art. 205 declara que a educação qualifica para o trabalho.

No entanto, a lei exige, também, para todos esses profissionais, a inscrição em um Conselho Profissional, que recebe do Estado, assim, uma delegação do seu poder de polícia, para a fiscalização do exercício profissional.

O médico, por exemplo, somente poderá exercer a sua profissão se estiver regularmente inscrito no Conselho Regional de Medicina. Em caso contrário, mesmo que ele tenha concluído o Curso de Medicina e tenha o seu diploma, ele poderá estar cometendo um crime: o de exercício ilegal da profissão, previsto no art. 282 do Código Penal: "Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites."

Em suma: para todos os bacharéis, é necessária a inscrição no seu Conselho profissional. Se o bacharel em engenharia exercer a profissão sem estar inscrito no CREA, estará cometendo uma contravenção penal. O mesmo para o bacharel em Direito, que precisará estar inscrito na OAB, ou para o bacharel em Administração, que deverá estar inscrito no CRA.

Assim, qualquer pessoa, bacharel ou não, que "Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício", estará cometendo uma contravenção penal, tipificada no Decreto-lei nº 3.688/1.941 (Lei das Contravenções Penais).

Apenas para o médico, o dentista e o farmacêutico, a lei se preocupou em tipificar a existência de um crime, e não de uma simples contravenção...

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3.O bacharel e o advogado

Portanto, no Brasil, de acordo com as normas constitucionais e legais, o acadêmico se transforma em bacharel quando recebe um diploma, que serve para atestar a sua qualificação profissional. Para todas as outras profissões liberais, com exceção da advocacia, o bacharel precisará, apenas, inscrever-se no seu órgão de classe, para poder exercer a sua profissão, sem que para isso precise submeter-se a um Exame. Ressalte-se que várias tentativas foram feitas, já, para a implantação de um Exame, semelhante ao da OAB, para outras profissões: administração, corretores de imóveis, contadores, medicina veterinária, etc. No Congresso Nacional, tramitam diversos projetos, tanto os referentes à extinção do Exame da OAB, como aqueles que propõem a criação de Exames para os médicos e até mesmo para todas as profissões.

Mas hoje, de acordo com as normas vigentes, a situação é exatamente esta: qualquer bacharel, de posse de um diploma, pode obter a inscrição no seu conselho profissional e pode exercer, livremente, a sua profissão liberal. Para exercer a profissão de advogado, no entanto, o bacharel em direito precisará ser aprovado no Exame de Ordem, sem o que ele não será inscrito nos quadros da OAB.

Os defensores do Exame dizem que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que os bacharéis em Direito terão várias opções: os concursos para a magistratura, para o Ministério Público, e outros, mas que se eles pretenderem advogar, precisarão ser aprovados no Exame de Ordem, que é um "filtro" necessário, para evitar que a advocacia seja exercida por profissionais "despreparados", em decorrência da proliferação dos cursos de baixa qualidade.

É verdade que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados. Mas não é esse o problema. Não resta dúvida de que todos os cursos superiores formam bacharéis. O curso de Medicina também forma bacharéis, que somente poderão exercer a profissão depois de regularmente inscritos no CRM - Conselho Regional de Medicina. O curso de Engenharia também forma bacharéis, que somente poderão exercer a profissão depois de regularmente inscritos no CREA - Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia.

Além disso, assim como os bacharéis em Direito têm várias opções, o mesmo acontece em outras áreas, como na Medicina e na Engenharia, porque esses profissionais também podem trabalhar por conta própria, sem vínculo empregatício, ou podem trabalhar, com carteira assinada, para qualquer empresa privada, e até mesmo para o poder público, em órgãos da administração pública direta ou indireta, federal, estadual ou municipal...

O problema está em que o Exame existe, apenas, para os bacharéis em Direito, e que não compete à OAB – nem a qualquer outro conselho profissional - avaliar a qualificação do bacharel, que já se encontra certificada pelo diploma, que lhe foi conferido por uma instituição de ensino superior, fiscalizada e avaliada pelo Ministério da Educação.

No entanto, no Brasil, de acordo com os dirigentes da OAB, o bacharel em Direito não é nada. Ele não tem profissão. Todos os outros bacharéis, ao contrário, depois de diplomados, podem ter uma profissão, sem a necessidade de passar por uma dessas avaliações espúrias.

Aliás, um "Doutor", formado pela PUC de São Paulo, desembargador aposentado e professor universitário, chegou mesmo a dizer, em rede nacional de TV – no programa Fantástico, de 26.06.2005 -, que o bacharel reprovado no Exame da OAB é uma porcaria, que vai prejudicar os outros no exercício da profissão e que a Ordem está ensinando: "olha, você precisa melhorar de nível. Quando deixar de ser uma porcaria, como aplicador do Direito, então você vai poder trabalhar como qualquer um".

De acordo com esse Doutor, portanto, o bacharel em Direito é uma porcaria, apesar de ter obtido um diploma, de uma instituição de ensino superior, fiscalizada pelo MEC. O insulto é extensivo, evidentemente, a todos os professores universitários, ao MEC e às instituições de ensino superior.

Mas o fato é que o bacharel em Direito não pode trabalhar, a não ser que a Ordem permita que ele seja aprovado no seu Exame. Que não é fiscalizado por ninguém e que, aliás, a cada ano, reprova um percentual ainda maior, dos bacharéis inscritos. Mais de 90%, em alguns casos...

Verifica-se, também, que o Exame da OAB se parece, cada vez mais, com um concurso público. O que os defensores do Exame da OAB entendem, e às vezes até confessam, é que existem poucas vagas disponíveis, porque o mercado de trabalho da advocacia já está saturado. Assim, ao que tudo indica, o Exame é um "filtro" necessário, porque é preciso selecionar uns poucos, talvez dez ou vinte por cento dos candidatos inscritos!

Também se observa que a OAB tem procurado "unificar" o Exame, para que todas as Seccionais se submetam ao CESPE, da UnB, especializado em concursos públicos. Dentre outras finalidades, talvez para evitar os constantes escândalos, referentes à venda de gabaritos e aos diversos favorecimentos, que têm sido denunciados, até mesmo com a prisão de dirigentes da OAB, em Goiás, Distrito Federal, São Paulo etc.

Mas é evidente que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados. Para que o bacharel possa exercer a advocacia, ele precisará inscrever-se nos quadros da OAB. O problema está, portanto, em que a OAB, para inscrever o bacharel nos seus quadros, e assim "transformá-lo" em advogado, não poderia exigir a aprovação no seu Exame de Ordem. Essa é, exatamente, a inconstitucionalidade, material, formal e principiológica, também, porque atenta contra o princípio da isonomia. Ou seja: por que um Exame, apenas para o bacharel em Direito?

O curso jurídico, como qualquer outro curso superior, forma bacharéis, que estão qualificados para o exercício de diversos cargos ou empregos públicos, bem como para o exercício de uma profissão liberal. A diferença está em que, para o exercício dos cargos ou empregos públicos, sendo limitado o número de vagas, deverão ser selecionados os "melhores", através de concursos públicos, em homenagem aos princípios constitucionais da igualdade, da moralidade, da impessoalidade, etc.

Assim, para que os bacharéis em Direito exerçam os diversos cargos ou empregos públicos, na área jurídica, como os da magistratura, os do "parquet" e os do magistério, eles deverão ser aprovados, evidentemente, em concursos públicos, de caráter classificatório. As exceções ficam por conta dos cargos de confiança e das contratações temporárias.

No entanto, para que possam advogar, na correta interpretação de nossa Lei Fundamental, basta que se inscrevam na OAB. Como, aliás, ocorre, evidentemente, com qualquer outro bacharel, em todas as profissões regulamentadas.

Não é possível dizer, e nem ao menos insinuar, portanto, que o Exame de Ordem é uma espécie de concurso público, porque não existem cargos ou empregos públicos para serem preenchidos, e porque a OAB não é um órgão público, nem irá, certamente, remunerar os bacharéis/advogados aprovados em seu Exame de Ordem!!!

Além disso, a advocacia é uma profissão liberal, como tantas outras, e somente dois requisitos poderiam ser constitucionalmente exigidos, para o seu exercício: a qualificação profissional, atestada pelo diploma e a inscrição do bacharel na Ordem dos Advogados do Brasil.

Portanto, o bacharel em Direito é o acadêmico diplomado por uma instituição de ensino superior, da área jurídica, e o advogado é o bacharel inscrito na OAB.

Para Ruy Barbosa (Comentários, Homero Pires, v.6, p.40), a questão é muito simples, exatamente o que estou dizendo: "demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, cientifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional."

Ressalte-se que, na época, no início do Século passado, o bacharel nem precisaria inscrever-se na OAB, que ainda não havia sido criada. Bastava-lhe o diploma, para que ele pudesse gozar do seu direito fundamental ao livre exercício da advocacia, que está hoje consagrado no inciso XIII do art. 5º da Constituição. Não precisaria, também, obviamente, submeter-se ao Exame de Ordem da OAB, como Ruy Barbosa não se submeteu, e nem a imensa maioria dos nossos mais renomados juristas, e dos advogados, que hoje estão inscritos na OAB e que no entanto se calam, ou até mesmo defendem, abertamente, essa absurda inconstitucionalidade, que afronta os direitos fundamentais de milhões de bacharéis em Direito – no dizer do Presidente da OAB, seriam quatro milhões –, muito provavelmente com a finalidade de fazer uma reserva de mercado, protegendo o mercado de trabalho dos atuais inscritos, que parecem ter medo da concorrência dos novos bacharéis em Direito, apesar da propalada má qualidade do ensino jurídico, que os dirigentes da OAB fazem questão de alardear.

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4.O artigo do Dr. Leon Szklarowsky

O já referido artigo, quer em sua publicação original, na Revista Consulex, quer nas publicações posteriores, aparece como um trabalho hercúleo do Autor, que é Conselheiro e Presidente da Comissão de Arbitragem da OAB/DF, na tentativa de justificar o Exame de Ordem, certamente em decorrência dos inúmeros ataques que ele vem sofrendo, pela via judicial, através da propositura de inúmeros mandados de segurança, ações declaratórias, e outras, ou nos meios políticos, com a apresentação de diversos projetos, que visam a sua extinção, no Congresso Nacional, ou com as críticas doutrinárias, constantemente divulgadas pela mídia, em todo o Brasil, e até mesmo com as diversas operações e investigações diversas, da Polícia Federal, que têm sido feitas em várias Seccionais da OAB, com a finalidade de apurar as fraudes ocorridas nesse Exame, e que envolvem, às vezes, os próprios dirigentes da OAB, como no caso de Goiás, em maio deste ano, e no Distrito Federal, agora em novembro.

4.1. As Ordenações Filipinas

Assim, o Autor iniciou o seu longo artigo fazendo um breve histórico a respeito da advocacia e da criação da Ordem dos Advogados. Em seguida, ele iniciou a abordagem do Exame de Ordem, dizendo, logo, que o Exame não é novidade, porque "as Ordenações Filipinas já o exigiam para os que fossem atuar na Casa de Suplicação, em Portugal". E, imediatamente, complementou: "é uma forma de aquilatar os conhecimentos jurídicos básicos, técnicos e práticos daqueles que pretendem exercer a advocacia. Só a Ordem dos Advogados pode faze-lo", e citou o art. 8º, §1º do Estatuto da Advocacia, que "determina que a regulamentação se fará por meio de Provimento".

Naturalmente, com esse "importante" precedente histórico, mesmo sem se preocupar em esclarecer que a Casa da Suplicação tinha competência para receber recursos contra as decisões dos tribunais brasileiros, o Autor pretendeu demonstrar, desde logo, que o Exame de Ordem é a coisa mais natural do mundo e que não é, absolutamente, inconstitucional.

Aliás, ele também não se preocupou em esclarecer se esse Exame era feito pelo Estado português, através da própria Casa da Suplicação, ou se era feito por alguma Sociedade de Advogados, à semelhança das Guildas, que desde a Idade Média atuaram, em toda a Europa, contra a liberdade de exercício profissional, que ainda não era juridicamente reconhecida. Dessa forma, somente poderiam exercer uma profissão – especialmente aquelas mais importantes e melhor remuneradas – os filhos, ou os protegidos, dos dirigentes dessas Guildas. Ou seja, os nobres, e os filhos dos nobres...

Também não se preocupou, o Autor, em esclarecer que as Ordenações Filipinas já foram revogadas, que o Brasil já teve sete Constituições, depois disso, e que a Constituição atual garante, como cláusula pétrea, a liberdade de exercício profissional, no inciso XIII de seu art. 5º.

A comparação é, portanto, para dizer o mínimo, inteiramente absurda.

4.2. Ruy não fez o Exame da OAB

Mas o Dr. Leon Szklarowsky buscou enfatizar, em seu artigo, a importância da figura do advogado, desde a Antiguidade, para finalmente citar algumas palavras de Ruy Barbosa, referentes à vocação do advogado: "amar a pátria, estremecer o próximo, guardar a fé em Deus, na verdade e no bem".

Esqueceu, porém, de dizer, que o maior dos advogados brasileiros, que nunca foi inscrito na OAB, porque esta não existia, nem fez, evidentemente, o Exame de Ordem, defendia a liberdade profissional do bacharel, conforme já referido anteriormente, na citação transcrita dos "Comentários de Ruy Barbosa, coligidos por Homero Pires": "demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, cientifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional."

4.3. A relação dos juristas

A seguir, o Autor sentenciou: "Quanto à necessidade do Exame de Ordem, que tem o seu equivalente no Direito Comparado, com extremo rigor, a maioria dos juristas é francamente favorável à sua manutenção. Raras são as vozes que se levantam em seu desfavor".

Com isso, o Dr. Leon Szklarowsky passou a citar esses juristas: Carlos Mário Velloso, Roberto Rosas, Fábio Ferreira de Oliveira, João Nascimento Franco, Teófilo Cavalcante Filho, Marcelo Laveniere, Maria Moura Martins, Vitorino Francisco Antunes Neto, Michel Temer, José Afonso da Silva, Calamandrei, Álvaro de Melo Filho, Fábio Ferreira de Oliveira, Reginaldo Oscar de Castro, Ronaldo Cardoso Alexandrino, Marcelo Guimarães da Rocha e Silva, Paulo Roberto de Gouvêa Medina, Alberto Venâncio Filho, César Luiz Pasold, José Cid Campêlo, Estefânia Viveiros, Luiz Flávio D’Urso, Ives Gandra da Silva Martins, Flávio Bierrenbach, Marco Maciel, César Brito Aragão, Cássio Mesquita Barros Junior, João Batista Prado Rossi, Nehemias Gueiros, Waldyr Troncoso Peres, Domingos Marmo, Geraldo Ferrari, Ruy Homem de Mello Lacerda, Paulo Luiz Lobo, e Ruy de Azevedo Sodré.

Não resta dúvida de que se trata de uma relação impressionante, dos mais renomados juristas, muitos deles ilustres dirigentes da OAB, encabeçada aliás pelo nome do Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Carlos Mário Velloso. Que, aliás, teve a sua opinião transcrita, com direito a foto, na matéria da Consulex: "As escolas de direito formam bacharéis e não advogados, o que é bem diferente." E complementada com a seguinte assertiva, do Dr. Leon Szklarowsky: "Esta também é a opinião da Corte Suprema, enfatizada pelo Ministro aposentado Carlos Mário Velloso."

Ao que se saiba, porém, ainda não existe jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do Exame da OAB, quer pela via do controle difuso, quer pelo controle concentrado.

Não resta dúvida, porém, de que muito provavelmente o Supremo Tribunal Federal poderia decidir, eventualmente, pela constitucionalidade desse Exame, em mais uma decisão política, como tantas outras, algumas delas recentes, a exemplo daquela referente à contribuição dos aposentados. Afinal, a influência dos dirigentes da OAB é enorme sobre o Poder Judiciário, quer na escolha do quinto constitucional, quer na indicação dos membros do Supremo Tribunal Federal.

Apenas a título de curiosidade, verifica-se que, na atual composição do Supremo, apenas o Ministro César Peluso era magistrado de carreira. José Paulo Sepúlveda Pertence, recentemente aposentado, foi Conselheiro da OAB/DF (1.969-1.975); foi membro do Conselho Federal da OAB (1.967-1.985); e Vice-Presidente da OAB (1.977-1.981). Ellen Gracie Northfleet integrou o Conselho Seccional da OAB/RS; e foi Diretora-fundadora da Escola Superior da Advocacia da OAB/RS (1.986-1.987). Carlos Ayres Britto foi Conselheiro Federal da OAB (1.993-1.994) e membro da Comissão de Constituição e Justiça da OAB federal, nos períodos de 1.995-1.996 e 1.998-1.999. Eros Roberto Grau foi membro da Comissão de Acompanhamento dos Trabalhos da Constituinte da OAB/SP, membro da Comissão de Acompanhamento Constitucional, designada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB e membro da Comissão Pós-Constitucional, criada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, em 12.09.1.988. Enrique Ricardo Lewandowski foi Conselheiro da OAB/SP (1.989-1.990). Carmen Lúcia Antunes Rocha foi membro da Comissão de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB e membro da Comissão de Reforma Constitucional da OAB/MG (1.993).

Seria lícito supor, dessa maneira, que poderíamos ter, muito provavelmente, mais uma decisão política de nossa Suprema Corte, como no caso da contribuição dos aposentados, que atingiu até mesmo servidores já aposentados, há alguns anos, e que mesmo assim voltaram a contribuir para a previdência.

Mas, enquanto isso não acontece, não é possível deixar de lado a constatação de que, embora seja, realmente, impressionante, a relação de juristas citados pelo Dr. Leon Szklarowsky, para defender o Exame da OAB, mais impressionante ainda é a falta de argumentos jurídicos, de tantos e tão insignes cultores do Direito, porque a leitura atenta de suas opiniões demonstra, na verdade, que todos eles dizem, apenas, que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, e que o Exame é necessário, devido à proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade.

Quanto a essa primeira alegação, de que os cursos jurídicos formam bacharéis, e não advogados, acredito já ter sido demonstrada, à saciedade, nos tópicos anteriores, a sua total insignificância jurídica.

Quanto à segunda, de que o Exame é necessário, basta fazer uma pergunta: será que, em Direito, os fins justificam os meios?

Será que, pelo fato de que exista uma proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade, e de que o Ministério da Educação não esteja cumprindo a sua função, com o devido rigor, passaria a pertencer à OAB a competência para fiscalizar o ensino, que de acordo com o art. 209 da Constituição pertence ao "poder público"?

Será que a OAB poderia, por uma "exegese" semelhante, assumir, também, a competência do Poder Judiciário, para tornar a Justiça mais célere e mais eficaz?

Será que a OAB poderia, também, substituir as Defensorias Públicas, por uma simples questão de necessidade, como, aliás, já vem acontecendo em São Paulo, onde existem 50 mil advogados indicados pela OAB, remunerados pelo Estado, trabalhando na Assistência Judiciária aos carentes? Ou em Santa Catarina?

Será que a Constituição Federal não está sendo desrespeitada, também neste caso, pela própria OAB, que insiste em manter os seus convênios de assistência judiciária, mesmo sabendo que está invadindo a competência das Defensorias e promovendo, ainda, o mercado de trabalho, sem concurso público, para 50 mil advogados, somente em São Paulo?

Será que a OAB poderia substituir, também, o Ministério Público, em caso de necessidade?

Será que a OAB poderia, também, assumir a competência dos órgãos de segurança, para combater o crime organizado, tendo em vista os sérios problemas, tão freqüentemente noticiados?

Será que a OAB poderia, também, assumir a competência das autoridades que cuidam do nosso sistema prisional, para evitar que se repetissem os absurdos desrespeitos aos direitos humanos?

Será que a OAB poderia assumir a competência do Congresso Nacional, caso necessário, também?

Ora, tenham a santa paciência!

Enfim: até parece brincadeira, mas esse é o raciocínio absurdo dos defensores do Exame da OAB: tendo em vista que o MEC não cumpre as suas funções, o Exame da OAB é necessário, e os dirigentes da OAB passam a desempenhar as funções do MEC.

E mais: como os cursos de Direito não têm qualidade, os dirigentes da OAB passam a promover diversos encontros, para ensinar aos professores universitários novas regras, para o seu magistério (Vide a Carta do X Seminário de Ensino Jurídico da OAB). E os dirigentes das instituições de ensino superior, com receio de retaliações, talvez, se prestam a esse teatro.

4.4.A quem interessa a manutenção do Exame?

Mas o que chama a atenção, também, no artigo do Dr. Leon Szklarowsky, é que, nas publicações feitas posteriormente, no Jus Navigandi e no Jus Vigilantibus, acima referidas, o título do artigo foi alterado para: "Exame de Ordem – a quem interessa sua extinção?"

Parece que o Autor pretendeu, com esse título, dizer que nós, que defendemos a extinção do Exame da OAB, não temos razões jurídicas, e que somente o fazemos porque temos algum interesse, provavelmente um interesse espúrio, que poderia ser, talvez, o interesse do acadêmico, que não quer estudar, ou o interesse dos dirigentes dos cursos jurídicos de baixa qualidade, que se preocupam apenas com o lucro.

Não é verdade, porém. Temos razões jurídicas suficientes, e custa crer que os defensores do Exame não consigam entender essas razões. Além disso, não advogamos, absolutamente, o fim do Exame da OAB, pura e simplesmente, apenas para que proliferem os cursos jurídicos – e os outros cursos, de todas as áreas – de baixa qualidade. O que defendemos é a Constituição, o mesmo, aliás, que deveria fazer a própria OAB, de acordo com o art. 44 de seu Estatuto. O que defendemos é a liberdade de exercício profissional, dos milhões de bacharéis em Direito, que estão sendo impedidos de trabalhar, pelo Exame inconstitucional da OAB.

E tanto isso é verdade, que recentemente encaminhamos a alguns políticos, através de nossos colegas integrantes do MNBD - Movimento Nacional de Bacharéis em Direito, que recentemente se organizou para combater essa inconstitucionalidade, um anteprojeto de lei que pretende a extinção do Exame de Ordem, mas também, em contrapartida, a criação de um outro Exame, o ENAQ – Exame Nacional de Avaliação da Qualificação Profissional, para todas as profissões, este sim constitucional, porque feito pelo Ministério da Educação, em parceria com as instituições de ensino superior, e não por uma corporação profissional, que não tem competência para isso, como é mais do que evidente.

Poderíamos, assim, devolver a pergunta do Dr. Leon Szklarowsky: a quem interessa a manutenção desse Exame inconstitucional?

Aos advogados já inscritos, para evitar a concorrência e proteger o seu mercado de trabalho?

Aos cursinhos preparatórios para o Exame da OAB, sendo que alguns são promovidos pelas próprias Escolas Superiores da Advocacia, da própria OAB?

Às Editoras, que publicam obras especializadas, para os candidatos ao Exame da OAB?

Aos dirigentes da OAB, que ampliam, extraordinariamente, o seu poder, especialmente sobre as próprias instituições de ensino jurídico?

4.5.O Direito Comparado

Neste tópico, o Dr. Leon Szklarowsky se preocupou em relacionar as exigências existentes em diversos países, para o exercício da advocacia.

Em "nota de agradecimento", o Dr. Leon Szklarowsky fez referência aos Doutores Mário Frota e Ângela Frota, de Portugal, Daniel Domingos Scott, Esdras Dantas, Miguel Gerônimo da Nóbrega Netto, Cássio Mesquita Barros Júnior e ao Dr. Edmundo Oliveira, meu querido ex-aluno e renomado criminalista. O Dr. Edmundo Oliveira é PhD em Direito Penal e exerce, dentre outras, as funções de Consultor Geral e Relator Adjunto do Comitê Permanente da América Latina, um organismo da ONU, criado para a reformulação das regras mínimas referentes à questão prisional.

Diz, então, o Dr. Leon Szklarowsky: "o Exame de Ordem ou o equivalente Exame de Estado, prestado perante tribunais ou outros órgãos, é praticado na maioria dos países, como salvaguarda das pessoas, da ordem jurídica e da sociedade."

Verifica-se, desde logo, que o Autor parece não fazer distinção nenhuma entre o Exame da OAB e um "Exame de Estado, prestado perante tribunais ou outros órgãos".

Evidentemente, no Brasil, o Exame da OAB é, sem dúvida, inconstitucional, mas poderia ser criado um Exame de Estado, e essa foi, justamente, a proposta apresentada ao Senado, com o nosso anteprojeto, acima referido.

O Dr. Leon Szklarowsky precisa entender que o Exame de Estado, ou seja, uma avaliação do ensino feita pelo próprio poder público – através do Ministério da Educação, por exemplo – seria perfeitamente constitucional, porque, de acordo com as normas vigentes, o ensino deve ser autorizado e avaliado pelo poder público (Constituição Federal, art. 209, II).

O que não é possível é que seja entregue essa fiscalização à própria Ordem dos Advogados, porque esta é suspeita para o exercício dessa competência, porque diretamente interessada nos resultados dessa avaliação, e os seus dirigentes podem ser tentados a proteger o mercado de trabalho dos advogados já inscritos em seus quadros.

Entregar a avaliação dos bacharéis nas mãos dos advogados é o mesmo que contratar a mucura para guardar o galinheiro. O desastre é inevitável...

Verifica-se, também, que da relação citada pelo Dr. Leon Szklarowsky não constam os países da América do Sul, porque nenhum deles adota um Exame de Ordem, para o exercício da advocacia.

Quanto aos outros países citados, a maioria adota apenas a obrigatoriedade do estágio e de um Exame, que tanto pode ser o Exame de Ordem, como o Exame de Estado. Foi o próprio Dr. Leon Szklarowsky quem nos trouxe esses dados, e volto a afirmar: o Exame de Estado, "que é prestado diante de determinado órgão público ou tribunal", conforme definido, também, no próprio artigo do Dr. Leon Szklarowsky, pela citação do Dr. José Cid Campelo (Revista Consulex, p. 26), seria perfeitamente constitucional, se adotado no Brasil.

Quanto ao "modelo português", que foi examinado detalhadamente, o Dr. Leon Szklarowsky esqueceu, ou talvez desconheça, que recentemente foi aprovado, em Portugal, um Projeto de Lei, pelo qual fica proibido qualquer Exame semelhante, e até mesmo o famoso "OAB Recomenda": "Em caso algum haverá numerus clausus no acesso à profissão, nem exame de entrada na profissão, nem acreditação, pelas associações profissionais, de cursos oficialmente reconhecidos." (art. 21, nº3)

Aliás, esse Projeto foi defendido pelo Professor Vital Moreira, constitucionalista da Universidade de Coimbra, que há muito denuncia a inconstitucionalidade desses Exames.

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5.A opinião do Dr. Carlos Humberto de Souza

O Dr. Carlos Humberto de Souza, Juiz Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Goiás, já decidiu contra a OAB, em diversas oportunidades. De acordo com a opinião desse magistrado, "a exigência do Exame de Ordem pela OAB, mais cedo ou mais tarde, ruirá; não passa de medida antipática; uma espécie de castelo construído em base insólida, sobre areia, posto que inconstitucional."

A respeito da alegação de que as universidades não formam advogados e sim bacharéis,  diz o Dr. Carlos Humberto que "não tem qualquer sentido (lógico ou jurídico) a tese sustentada pela OAB. Eventuais distinções em níveis infraconstitucionais são gritantemente inconstitucionais. Isto é óbvio. (...) A Universidade (ou Faculdade) é que tem a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito, isto em razão do disposto no art. 207, da CF/88. Essa formalidade de outorga de grau é pública e solene, conferindo ao bacharel o direito de exercer, dentre inúmeras outras profissões, a de advogado, mesmo porque, naquele instante, fez ele o juramento respectivo. É preciso deixar bastante claro que, num primeiro momento, ou seja, do vestibular até à outorga de grau, o aluno fica inteiramente por conta da Universidade, cuja grade curricular é autorizada e fiscalizada pelo MEC. Dentro desses dois limites, entendo que a OAB não pode e nem deve exercer qualquer ingerência, seja de que natureza for."

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6.Mais algumas opiniões

Pesquisando na internet, foi possível encontrar mais algumas opiniões "jurídicas", além das citadas pelo Dr. Leon Szklarowsky. Ao fim, serão citadas outras, pinçadas do próprio texto desse Autor. Vejamos:

"O Exame de Ordem é de absoluta importância para a sociedade de modo geral, porque, na verdade, serve para garantir, ainda que minimamente, que os bacharéis nele aprovados têm suficiência técnica para iniciar a advocacia....   É preciso ter conhecimento que o curso de Direito não forma advogados, assim como não forma juízes, não forma promotores de justiça, não forma delegados, não forma procuradores municipais, estaduais ou federais.  O curso de Direito forma bacharéis que, se quiserem ser juízes, se quiserem ingressar no Ministério Público (Estadual ou Federal), se quiserem integrar os quadros da Polícia Civil como delegados, devem se submeter a prévios concursos públicos.  E, com efeito, da mesma forma, se quiserem advogar, também devem se submeter ao Exame de Ordem, que também é um concurso, mas com uma ímpar característica, qual a de que os candidatos não concorrem a uma vaga, disputando-a entre si, mas, dada a ilimitação de seu número, concorrem, apenas, contra uma nota mínima, sem qualquer limitação de lugares." (José Hipólito Xavier da Silva,  Presidente da OAB-PR).

"É certo que o Curso de Direito não forma advogados, mas bacharéis em Direito. Somente após o registro no órgão de fiscalização profissional é que se pode dizer que o bacharel está apto ao exercício da profissão advocatícia." (Felicíssimo Sena, advogado e Presidente da OAB-GO)

"A Faculdade de Direito não forma advogados, mas apenas bacharéis. Essa constatação tem grande relevância, especialmente pelo fato de que muitos jovens atualmente ingressam na faculdade apenas para prestar um concurso, mesmo que não possam imaginar para quê. Isto é: não pretendem ser advogados. Estão apenas a buscar um diploma. Dizia-se antigamente, por exemplo, que se tornavam funcionários públicos os bacharéis que não estudassem o suficiente para se tornarem advogados. Hoje, infelizmente, muitos são os que buscam no emprego a sobrevivência que não conseguem encontrar na advocacia." (Raul Haidar, ex-conselheiro e ex-presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP)

"Eu acho que o Exame de Ordem, enquanto não tivermos um sistema muito bem fiscalizado, muito bem qualificado, na educação superior - principalmente nos cursos jurídicos -, demonstra ser uma necessidade; não é nem uma questão de ser contra ou a favor, ele é necessário." (Tarso Genro, ex-Ministro da Educação, durante audiência com o Dr. Roberto Busato, em 31.05.2005)

"Ao comentar a decisão do Ministério da Educação de iniciar um processo para fechamento de cursos de Direito de má qualidade, o Presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, afirmou que a intenção da OAB ao propor ao MEC essa medida é evitar "o estelionato cultural, o estelionato à família do jovem que dedica vários anos da sua vida na faculdade e, ao final do curso, descobre que é um analfabeto jurídico". "Há no Brasil faculdades de Direito que são verdadeiros cursos "caça-níqueis". São cursos de Direito que são escolas de enganação", afirmou Cezar Britto, que no próximo dia oito de outubro irá receber na sede da entidade o Ministro da Educação, Fernando Haddad. Nesta visita aos membros do Conselho Federal da OAB, Haddad irá anunciar o fechamento das primeiras faculdades de Direito que não têm condições de funcionar em razão da má qualidade do ensino jurídico. Lamentavelmente – disse Britto - a proliferação de cursos jurídicos no Brasil é uma realidade e o funcionamento de cursos sem qualidade um "calote social", uma vez que o mercado está saturado há muito tempo. Os números causam desconforto. Segundo Cezar Britto, funcionam no país, hoje, 1.080 faculdades de Direito, contabilizando em torno de 1,5 milhão de estudantes. "Sem o Exame da Ordem teríamos cerca de 4 milhões de advogados no Brasil dentro de três ou quatro anos, a maior parte sem qualificação adequada". Hoje, o País possui cerca de 600 mil advogados — o equivalente a 20% do total de advogados do mundo. Em sua imensa maioria, (os maus cursos) são patrocinados por empresários picaretas, inescrupulosos, sem compromisso com a causa da educação, movidos apenas pela avidez mercantilista. Em vez de bani-los do mercado ou submetê-los a padrões mínimos de eficiência e compostura acadêmica, há quem sugira o inverso: que se elimine o instrumento que denuncia a anomalia – o Exame de Ordem." (Cezar Britto Aragão, no artigo "A Proliferação dos Cursos de Direito e o Exame de Ordem", publicado na Revista Consulex, p. 27, com o artigo do Dr. Leon Szklarowsky).

"A partir de 1972, com a proliferação indiscriminada das faculdades de Direito pelo Brasil, episódio central do crescente processo de mercantilização do ensino no nosso País, o Exame de Ordem revelou-se o único meio eficaz e indispensável para permitir à Ordem dos Advogados do Brasil o exercício de um controle de qualidade em relação aos bacharéis que saem, a cada ano, aos milhares, das centenas de faculdades de Direito." (Flávio Bierrenbach, Ministro do Superior Tribunal Militar – Revista Consulex, p. 29).

"A proliferação dos cursos de Direito tem colocado no mercado profissionais que nem sempre passam por uma boa formação. Por isso, o Exame de Ordem tornou-se uma ferramenta fundamental para a garantia da qualidade dos serviços prestados pelos advogados." (Estefânia Viveiros, Presidente da OAB/DF – Revista Consulex, p. 32).

Verifica-se, portanto, com esta nova amostragem, que os defensores do Exame de Ordem não têm mesmo outros argumentos. Ou eles dizem que o Exame da OAB é necessário, como um filtro, para proteger o interesse público contra os maus profissionais, devido à proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade, ou dizem que os cursos jurídicos não formam advogados e sim bacharéis, que se quiserem trabalhar deverão fazer concursos públicos e/ou o Exame da OAB.

Na verdade, o que muda é apenas a vitrola, porque a música é exatamente a mesma...

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7. Conclusões: comentários às conclusões do Dr. Leon Szklarowsky

Inicialmente, como uma espécie de intróito às suas conclusões, o Autor falou a respeito do "grito da sociedade, que não pode ser ignorado" e sobre a preocupação da sociedade organizada, para dizer que "o legislador não pode descurar dos valores essenciais do ser humano", querendo com isso dizer, naturalmente, que o Exame de Ordem é necessário. Vejamos, uma a uma, com alguns comentários, as conclusões do Dr. Leon Szklarowsky:

7.1. "O Exame de Ordem é indispensável para o exercício da advocacia, tal qual se exige o concurso da aferição de conhecimentos para o ingresso na Magistratura, no Ministério Público e em todas as áreas sensíveis, em vista da relevância dessas atividades, com repercussão na liberdade e na vida das pessoas."

Evidentemente, por mais importante que seja a advocacia, nada poderia justificar o desrespeito que a OAB comete, contra a Constituição Federal, porque não lhe compete avaliar a qualificação profissional dos bacharéis em Direito. A avaliação deve ser feita pelo próprio poder público – através do MEC -, conforme já exaustivamente demonstrado. Portanto, indispensável é a fiscalização, mas seria o caso de se adotar um Exame de Estado, que o autor pensa, no entanto, que é equivalente ao Exame da OAB.

7.2. "Além do Exame de Ordem, na fase preliminar, o estágio é essencial, desde que utilizado o modelo português, que é de fácil adaptação ao Brasil."

Sem comentários, porque o estágio tem sido exigido, há muito tempo, no Brasil, e poderia ser aperfeiçoado, para que fosse garantido o maior conhecimento prático dos novos advogados.

7.3. "Atualmente, renomados médicos e professores de Medicina defendem que também os recém-formados sejam submetidos a rigorosa avaliação, como ocorre com os bacharéis em Direito, sem embargo da residência obrigatória, em virtude da má qualidade do ensino em todas as áreas. Há exceções, felizmente."

Da mesma forma, existem muitos médicos que se opõem a essa idéia, de modo que, mesmo com o apoio dos dirigentes da OAB, o Exame dos Médicos ainda não foi aprovado pelo Congresso Nacional.

7.4. "Tramitam, no Congresso Nacional, dois projetos de lei que obrigam o médico e o cirurgião–dentista a submeterem-se a exame prévio de avaliação, para obtenção da inscrição nos respectivos conselhos profissionais, bem como o projeto de lei que autoriza o exame de suficiência a todos os formandos de profissões regulamentadas."

Ressalte-se que todos esses projetos têm o apoio dos dirigentes da OAB, que vêem na sua aprovação uma forma de justificarem a continuidade do Exame da OAB, que hoje é o único existente. Sem a aprovação desses projetos, o Exame da OAB continuará sendo o único, ferindo assim o princípio constitucional da isonomia, ou seja: por que somente para os bacharéis em Direito, essa exigência? Todos os outros bacharéis podem obter a sua inscrição no Conselho e podem trabalhar, sem qualquer Exame semelhante.

7.5. "Outras profissões exigem o exame de suficiência para obtenção do registro profissional, v.g., o corretor de imóveis e o contador."

O Autor talvez não saiba, mas todas as tentativas foram derrubadas pelo Judiciário, e por uma razão muito simples: no caso dos corretores e dos contadores, o Exame foi criado por um Provimento dos Conselhos Profissionais, por simples atos administrativos. No caso da OAB, ao menos, existe lei – embora ela seja inteiramente inconstitucional.

7.6. "A maioria dos países impõe o exame de suficiência, sob a forma de Exame de Ordem ou o equivalente Exame de Estado, prestado perante os tribunais ou outros órgãos, e/ou o estágio sob supervisão e obrigatória avaliação, como salvaguarda das pessoas, da ordem jurídica e da sociedade."

Esta questão também já foi comentada, anteriormente. O Autor não faz nenhuma distinção entre o Exame de Ordem e o Exame de Estado!!! O Exame de Estado não é, absolutamente, equivalente ao Exame de Ordem!!!

7.7. "Os projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional com o objetivo de extinguir o Exame de Ordem devem ser abortados imediatamente, porque contrariam a realidade e eliminam o que se mostra excelente, provocando um retrocesso absurdo e inadmissível."

Excelente, para quem? O Exame de Ordem atenta contra o direito fundamental do exercício profissional, que é cláusula pétrea da Constituição Brasileira. O Exame de Ordem atenta contra a autonomia universitária e transforma os cursos de Direito em cursinhos preparatórios. O Exame de Ordem atenta contra as próprias tradições da OAB, porque impede o direito ao exercício profissional de milhões de bacharéis em Direito, que são as vítimas, e não os culpados, no que tange à "proliferação dos cursos de baixa qualidade". O Exame de Ordem continua sendo defendido intransigentemente, pelos dirigentes da OAB, que se limitam a dizer que ele é necessário, em uma absurda "exegese", para quem se considera capaz de avaliar a qualificação profissional e o conhecimento jurídico dos bacharéis, diplomados pelas nossas instituições de ensino superior.

Excelente, para quem?

Respeitar a Constituição, por acaso, agora é retrocesso?