Gerenciamento de tempo e custo na Lei de Licitações à luz da jurisprudência do TCU

RESUMO

O presente artigo analisa a Lei n° 8.666/93 sob o enfoque do gerenciamento do tempo de determinado projeto ou empreendimento. Destacam-se os principais dispositivos da aludida legislação, examinando aspectos que se referem ao prazo e a custo. São trazidos julgados do Tribunal de Contas da União a respeito. A metodologia utilizada foi revisão bibliográfica.

Palavras-chave: Lei n° 8.666/93; Prazo; Custo; TCU.

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1.Introdução

Cumpre esclarecer, de plano, que a Lei n° 8.666/93, em diversos de seus artigos, trata da questão do prazo e dos respectivos custos dos contratos celebrados pela Administração Pública.

Primeiramente, será mencionada a abrangência da aludida lei, conforme dispõe seu art. 1º, que esta trata de "normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", em cumprimento ao preceituado no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República.

Além disso, por força do parágrafo único deste mesmo artigo, "subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios".

A interpretação do artigo acima é clara e literal no sentido de que todos os órgãos e entidades fundacionais, autárquicas e estatais da administração pública, sejam elas federais, estaduais, distritais ou municipais, devem observância à aludida legislação.

Portanto, as disposições contidas na referida lei devem ser rigorosamente observadas por toda a Administração Pública. Convém lembrar que, nesse sentido, o Colendo Tribunal de Contas da União, por intermédio do Enunciado nº 222 da Súmula do TCU, assevera que:

As decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Esse enunciado reveste esse Tribunal de uma força jurisprudencial significativa no que tange a questões contratuais e licitatórias, o que torna suas decisões um parâmetro a ser seguido por toda a Administração Pública. Daí a importância de trazer à baila alguns dos mais relevantes julgados do TCU acerca desse assunto.

Por sua vez, fica do disposto no art. 2º da referida lei que as obras e serviços de engenharia serão necessariamente precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses legais, sendo considerado contrato "todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada".

Com relação à conceituação de contrato administrativo, a doutrina brasileira é vasta, podendo destacar o conceito firmado pelo ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2002), que o define como:

... um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.

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2.Princípios da Licitação

Prosseguindo na análise da aludida lei, cumpre observar que um dos objetivos da licitação é a garantia da observância do Princípio Constitucional da Isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração. Esse é o teor do art. 3º da Lei n° 8.666/93, o qual faz menção, ainda, de que, na licitação, serão observados os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.

Assim, a isonomia será observada na exata proporção da preservação das condições dadas aos licitantes para elaboração de suas propostas, não só na fase licitatória, mas também durante a execução de todo o contrato, de forma a não beneficiar apenas o licitante vencedor, com a alteração indevida das condições originalmente propostas. Assim, somente situações excepcionais que não puderam ser previstas na fase de licitação é que podem ensejar mudanças no contrato, pois, caso contrário, o Princípio da Isonomia dos Licitantes seria violado.

Com relação à proposta mais vantajosa, vale ressaltar que tal aferição por parte da administração passa necessariamente pela exigência de um orçamento detalhado que discrimine a composição de todos os custos diretos e indiretos (Benefícios e Despesas Indiretas - BDI) no maior grau de detalhamento possível. Não há como se avaliar se a proposta apresentada pelo licitante vencedor é a mais vantajosa sem que todos os custos, discriminados por insumos e respectivos preços unitários, estejam pormenorizadamente detalhados. Não basta dizer que o menor preço global é necessariamente o mais vantajoso para a administração, principalmente quando ocorrem alterações de escopo contratual, situação normal em todos os contratos de engenharia, pois as condições iniciais avençadas estariam alteradas, descaracterizando o procedimento licitatório original.

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3. Projeto Básico

Por oportuno, cumpre trazer as definições colacionadas no art. 6º da Lei de Licitações, nos quais fica consignado que se considera obra "toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta" e serviço "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais".

Por sua vez, a definição legal de projeto básico refere-se ao:

conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter, entre outros, os elementos descritos nas alíneas abaixo:

(...)

d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução;

e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso;

f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. (grifos nossos).

Com relação a esse ponto, vale transcrever, pela sua didática e objetividade, a ementa do Acórdão 1387/2006 – TCU – Plenário, a seguir:

Ementa

LEVANTAMENTO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2006. FALHAS NA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO. NÃO-PARCELAMENTO DO OBJETO. DETERMINAÇÕES.

1. A elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele que possua os elementos descritivos e que expressem a composição de todos os custos unitários, é imprescindível para a realização de qualquer obra pública, resguardando a Administração Pública de sobrepreços e manipulação indevida no contrato original.

2. A falta de licitação específica para a compra de equipamentos necessários à obra pública respectiva, sem o parcelamento do objeto da licitação, constitui irregularidade grave, salvo se comprovada a inviabilidade técnica ou econômica para o parcelamento preconizado pelo art. 23, § 1°, da Lei 8.666/93.

Nota-se, dos parágrafos acima, que o projeto básico deverá dar condições aos licitantes de formularem suas propostas, considerando aspectos gerenciais de prazo e custos dele decorrentes, inclusive possíveis atrasos previsíveis ou que possam ser previamente estimados. Além disso, necessariamente precederá a licitação e respectiva contratação, nos termos do art. 7º da aludida lei.

Aliás, todos os custos indiretos deverão também já estar previstos tanto no orçamento feito pela contratante quanto na proposta da contratada, tendo em vista o estabelecido no inciso II, do § 2º do Art. 7º da Lei n° 8.666/93, no qual se menciona que "as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários" (grifo nosso).

Ressalta-se que, nos termos do § 6º desse artigo, "a infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa". Esse último dispositivo impõe a seriedade com que a citada lei trata a questão da elaboração do orçamento e do cronograma em nível detalhado, atribuindo pena de anulação da licitação e do contrato.

Com vistas a demonstrar o relevo do citado dispositivo legal, cumpre trazer determinação do TCU, por meio do Acórdão n° 220/2007 - Plenário, à Companhia Hidroelétrica do São Francisco – Chesf, no sentido de que:

9.2.3 na realização de licitações, exija de todos os licitantes habilitados a apresentação da sua proposta com o respectivo detalhamento de preços (composições analíticas de preços, de encargos sociais e de BDI) e com todos os demais documentos necessários ao julgamento da licitação, em cumprimento ao art. 43, incisos IV e V, da Lei nº 8.666/93, não admitindo, sob qualquer hipótese, a inclusão posterior de nenhum documento ou informação necessária para o julgamento e classificação das propostas, conforme os critérios de avaliação constantes no edital, em atendimento ao que dispõe o § 3º do mesmo artigo;

9.2.4 nas licitações para contratação de serviços técnicos especializados, defina o objeto do contrato com todos os elementos necessários e suficientes para sua caracterização, incluindo o orçamento detalhado com a composição de todos os seus custos unitários, em consonância com os preceitos estabelecidos no Estatuto das Licitações (art. 7º, §2º, incs. I e II, c/c o art. 6º, IX), evitando a caracterização dos serviços como disponibilização de mão-de-obra, especialmente quando os serviços contratados envolverem atividades que se assemelhem àquelas previstas no Plano de Cargos e Salários da Empresa;

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4. Cronograma físico-financeiro

É de se notar que, segundo disposto no art. 8º da referida legislação, "a execução das obras e dos serviços deve programar-se, sempre, em sua totalidade, previstos seus custos atual e final e considerados os prazos de sua execução".

Trata-se de dispositivo essencial no que se refere à importância de se estabelecer e/ou reestabelecer a composição de todos os custos envolvidos na execução do contrato, sejam os originalmente previstos no projeto básico ou aqueles oriundos de alterações contratuais por meio de aditivos, incluindo os prazos originais e suas futuras alterações.

O vocábulo "sempre" traz a idéia de que a programação da execução da obra é dinâmica, devendo ser refeita toda a vez que houver alteração das condições originais do contrato em decorrência de aumento de custos ou de acréscimo de prazos da obra. Assim, a contratada e a gerência e fiscalização da obra devem rever o cronograma físico-financeiro do empreendimento sempre que necessário para que este retrate com fidelidade a execução do contrato, dando-lhe transparência para fins de controle.

Corroborando o entendimento de que todos os custos e prazos deverão estar devidamente detalhados, com o maior grau de precisão possível, cumpre informar que cabe ao gestor a prova da boa e regular gestão dos recursos públicos, configurando a inversão do ônus da prova. Nesse sentido, cabe trazer excerto do Voto condutor do Acórdão nº 1.505/2005-1ª Câmara, por meio do qual o Tribunal julgou irregulares as contas dos responsáveis, imputando-lhes débito e multa:

Voto do Ministro-Relator

(...)

3. De fato, não foram trazidos aos autos elementos capazes de elidir a irregularidade consistente na não-comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados. A ex-gestora não comprovou a distribuição, para a comunidade, dos produtos adquiridos com os recursos do 2º Termo Aditivo ao Convênio. Um princípio basilar do direito assevera que quem alega deve provar. A indigitada meramente assevera que aplicou os recursos no objeto conveniado. Entretanto, tal assertiva não vem acompanhada de elementos que a comprovem.

4. Com efeito, há jurisprudência pacífica no âmbito desta Corte de Contas no sentido de que, ex vi do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal e do art. 93 do Decreto-lei n° 200/1967, o ônus de comprovar a regularidade integral na aplicação dos recursos públicos compete ao gestor, por meio de documentação consistente, que demonstre cabalmente os gastos efetuados, bem assim o nexo causal entre estes e os recursos repassados, o que não ocorreu nos presentes autos.(...)’

5. Meras declarações, obtidas em 2005, não comprovam a destinação dos bens, até porque as pessoas declaram terem sido atendidas pelo programa, mas não se comprova que o recurso do aditivo impugnado foi efetivamente distribuído a eles, na forma de gêneros. Os demais documentos também nada comprovam, sendo que a relação dos inscritos sequer pode ser aceita como documento idôneo.

6. A recorrente repisa suas assertivas postas na defesa originária. E o cerne da questão é a ausência de comprovação da destinação dos bens adquiridos com os recursos federais. A boa-fé não lhe assiste, porquanto faltou com o dever de bem prestar contas. Não foi a recorrente condenada por apropriação de recursos federais, mas por não comprovar devidamente seu uso.

7. O Supremo Tribunal Federal sempre se posicionou no sentido de caber ao administrador público provar que não cometeu as irregularidades, para só depois examinar o mérito propriamente das suas alegações:

‘Em Direito Financeiro, cabe ao ordenador de despesas provar que não é responsável pelas infrações, que lhe são imputadas, das leis e regulamentos na aplicação do dinheiro público.’ (MS 20.335/DF, Relator Min. MOREIRA ALVES, DJU 25/2/1983)

8. É o que diz o próprio art. 93 do Decreto-lei 200/67: ‘Art. 93. Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.’

9. Destarte, há evidente inversão do ônus da prova no âmbito da comprovação de aplicação dos recursos públicos.

10. Não se trata, portanto, de mera falha formal, mas substancial, porquanto não há prova material da destinação dos gêneros adquiridos em benefício do programa. (grifos nossos)

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5. Contratos administrativos

A Lei n° 8.666/93 descreve, em seu art. 54, que os contratos administrativos "regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado". Diante disso, o § 1º desse dispositivo estabelece que "os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam". Logo, as condições relacionadas a prazo, métodos construtivos e custos devem estar presentes em todos os contratos administrativos, inclusive em suas minutas anexas às licitações que lhes deram origem. Só assim, os gestores públicos poderão dar a transparência necessária a todo o processo de execução do contrato, prestando contas, quando requeridos, da boa e regular utilização dos recursos públicos.

Os contratos administrativos seguem regras do regime jurídico-administrativo, possuindo algumas características fundamentais, quais sejam:

-Bilateralidade;

-Formalidade;

-Onerosidade;

-Comutatividade;

-Personalíssimo;

-Supremacia do Interesse Público.

Comentando esse tema, Hely Lopes Meirelles (1998) explicita algumas dessas características a seguir:

O contrato administrativo é sempre bilateral, e, em regra, formal e oneroso, cumulativo e realizado intuiti personae. Com isso se afirma que é um acordo de vontades (e não ato unilateral e impositivo da Administração); é formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; é oneroso porque remunerado na forma convencionada; é cumulativo porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes; é intuiti personae porque exige a pessoa do contratado para sua execução. Dentro desses princípios, o contrato administrativo requer concordância das partes para ser validamente efetivado; remuneração de seu objeto; equivalência nos encargos e vantagens; e cumprimento pessoal da obrigação assumida pelo contratado para com a Administração.

Maria Sylvia Di Pietro (2002), em sua renomada obra sobre o assunto, traça mais algumas características acerca dos contratos administrativos, tais como: a presença da Administração Pública como Poder Público, a finalidade pública, obediência à forma prescrita em lei, natureza de contrato de adesão, presença de cláusulas exorbitantes, mutabilidade, dentre outras. São essas últimas características que diferenciam os contratos administrativos dos demais.

Com relação a essa questão de prazos e respectivos custos, cabe trazer à baila mandamento do inciso IV do art. 55, no qual há disposição de que "são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso".

Segundo elevada doutrina sobre o tema (DI PIETRO, 2002), a "execução refere-se não só à realização do objeto do contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, às condições de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes". Segundo os autores, "executar o contrato é, pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condições".

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6. Hipóteses de alteração de contrato

Geralmente os prazos originalmente previstos para execução do contrato podem ser alterados durante a vigência do contrato por diversas razões. A própria Lei de Licitações contempla essas hipóteses em que os contratos sofrem alteração, nos parágrafos do art. 57, ao estabelecer que:

§ 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:

I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração;

IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei;

V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

§ 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.

Conforme se depreende dos dispositivos legais acima transcritos, não obstante a elaboração de um projeto básico nos moldes legais, com nível de detalhamento adequado, prorrogações dos prazos da obra previstos em contrato existem, seja por responsabilidade do contratante ou alteração de projeto, seja por motivos alheios às vontades das partes, como caso fortuito ou força maior. As mudanças existentes de escopo contratual são comuns em todos os contratos e até esperadas, principalmente em se tratando de contratos de grandes construções de engenharia. A princípio, não há nada de errado nisso. Tanto é que a própria lei de licitações trata da matéria, regulamentando-a.

As situações encontram-se previstas nos incisos acima descritos. Nota-se que os incisos I e IV referem-se às alterações técnicas de projeto, os incisos II e V, por motivos alheios à vontade das partes e os demais por culpa do contratante (administração pública). Não foi elencada aqui qualquer hipótese relacionada à culpa da contratada, o que faz supor que alterações que foram ocasionadas pela contratada não devem alterar as condições contratuais, devendo a administração proceder com extrema cautela nesses casos.

Há também determinação legal no § 2º desse artigo legal no sentido de que toda e qualquer prorrogação de prazo seja devidamente fundamentada por escrito, o que significa dizer que deve ser documentada por meio de memória de cálculo, gráficos, cronogramas de barras ou diagramas de rede etc. Só assim poderá haver o controle e a fiscalização a posteriori. Vale trazer a lume, determinação do TCU à Eletroacre, por meio do subitem 9.3.1.5 do Acórdão n° 1.182/2004- TCU - Plenário, para que observe as seguintes disposições normativas relativas às licitações e contratos administrativos, no que se refere à "justificação por escrito e previamente autorizada por autoridade competente de prorrogação de contrato, consoante prescreve o art. 57, § 2º, da Lei 8.666/93".

Cabe destacar que as situações previstas nos incisos acima não se referem aos atrasos e prorrogações decorrentes de culpa da contratada. Nessas hipóteses, a princípio, não serão legítimos os pleitos decorrentes de extensão de prazo, a menos que, excepcionalmente, consigam ser devidamente justificados.

Fica assentado, então, que a alteração das condições inicialmente previstas é inerente a qualquer contrato. Para tanto, foi dada à administração pública, por meio do art. 58 da Lei n° 8.666/93, a prerrogativa de modificar o contrato, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado ou ainda aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste.

Como visto anteriormente, uma das características principais dos contratos administrativos é a presença de cláusulas exorbitantes, que visam à plena realização do interesse público. Portanto, por meio dessas cláusulas, a Administração encontra-se em posição de superioridade em relação ao contratado. A mutabilidade contratual é uma dessas cláusulas exorbitantes e refere-se às modificações que a Administração poderá introduzir, unilateralmente, nos contratos administrativos. Essa mutabilidade contratual encontra-se expressamente prevista em lei, senão vejamos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, Carlos Ari Sundfeld (1994) trata a matéria da seguinte forma:

É perfeitamente natural ao contrato administrativo a faculdade de o Estado introduzir alterações unilaterais. Trata-se de instrumentá-lo com os poderes indispensáveis à persecução do interesse público. Caso a Administração ficasse totalmente vinculada pelo que avençou, com o correlato direito de o particular exigir a integral observância do pacto, eventuais alterações do interesse público - decorrentes de fatos supervenientes ao contrato - não teriam como ser atendidas. Em suma, a possibilidade de o Poder Público modificar unilateralmente o vínculo constituído é corolário da prioridade do interesse público em relação ao privado, bem assim de sua indisponibilidade.

É mister ressaltar que a possibilidade de alteração contratual, por meio dessas cláusulas exorbitantes, é inerente a todo contrato administrativo e tem como fundamento os princípios da continuidade do serviço público, da supremacia do interesse público e da finalidade pública.

Observa-se que a lei garante ao contratado, de acordo com o § 1º do art. 58, a manutenção das condições econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos, cujas cláusulas não poderão ser alteradas sem prévia concordância daquele. Observa-se que essa garantia está relacionada apenas quando a alteração contratual ou prorrogação de prazo não decorreu de culpa da contratada, pois, caso contrário, esta se beneficiaria da própria inércia ou improdutividade na execução dos serviços. Segundo princípio de direito privado, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza.

Entretanto, quanto ao direito do contratado na execução do contrato, cabe trazer lição de Hely Lopes Meirelles (1998) a seguir transcrita:

O principal direito do contratado é o de receber o preço, nos contratos de colaboração (execução de obras, serviços e fornecimentos), na forma e no prazo convencionados, ou, do mesmo modo, a prestação devida pela administração, nos contratos de atribuição (concessão de uso de bens públicos e outros dessa espécie).

A esse seguem-se o direito à manutenção do equilíbrio financeiro, no caso de alteração unilateral, e o de exigir da Administração o cumprimento de suas próprias obrigações, ainda que não consignadas expressamente, como a de entregar o local da obra ou serviço livre e desembaraçado, a de não criar obstáculos ao normal andamento dos trabalhos e a de expedir as necessárias ordens de serviço, dentro dos prazos estabelecidos, se for o caso.

O descumprimento dessas obrigações dá ao particular o direito de pedir a rescisão judicial do contrato, com a devida indenização por perdas e danos.

Assim, as alterações contratuais ocorrerão, com as devidas justificativas, nos casos previstos no art. 65, a saber:

I - unilateralmente pela Administração:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

II - por acordo das partes:

(...)

d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilibrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.

§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

§ 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo:

(...)

II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.

(...)

§ 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.

§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

Aqui cabem algumas considerações. Primeiro, é de se notar que alterações de projeto solicitadas pela contratante para melhorá-lo ou acréscimos de quantitativo do objeto podem ser feitas unilateralmente pela administração pública, cabendo nesses casos ressarcimento à contratada pelos custos incorridos. Segundo, quando ocorrer situações imprevistas e que configurem riscos extraordinários ou por motivos alheios às vontades das partes, por comum acordo, deve ser reestabelecida a equação econômico-financeira do contrato.

Observa-se que o art. 66 da Lei n° 8.666/93 preceitua que a contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. A aludida lei, em seu art. 67, menciona que a administração pública deverá fiscalizar essa fiel execução do contrato, por meio do acompanhamento de um representante especialmente designado, permitindo-se a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Esse representante anotará em registro próprio (relatório de fiscalização ou diário de obra) todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. É com base nessas informações que se fará o controle a posteriori da execução do contrato, sendo, portanto, de maior importância que as informações ali prestadas sejam as mais fidedignas possíveis.

Corroborando a relevância do tema relacionado ao cumprimento de prazos de execução do objeto contratado, cumpre salientar o disposto no art. 78 da citada lei, que elenca como motivo para rescisão do contrato os seguintes:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Ressalta-se que todos os motivos acima mencionados são referentes a questões de prorrogação de prazo, por culpa da contratante, da contratada ou de ambos, ou por motivo de caso fortuito ou força maior.

No caso de culpa da contratada, há previsão no art. 86 da referida lei, de que "o atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato", não impedindo que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas em lei.

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7. Análise dos Custos Decorrentes das Extensões De Prazo Devidas

Com a extensão de prazo final do cronograma, na maioria dos casos, há a ocorrência de custos indiretos que lhe são relacionados.

Acontece que, em muitos dos casos, essa extensão de prazo decorre da inclusão de diversas atividades incluídas ou acrescidas em razão de alterações de projeto ou de escopo contratual. Logo, tais atividades abrangem serviços, materiais e equipamentos, cujos custos diretos são acrescidos de um percentual de BDI acordado em contrato. Assim, em seus custos individuais já haveria a inclusão de custos indiretos.

Entretanto, como muitas das vezes a contratada não detalha a composição dessa taxa de BDI que foi utilizada por ela na execução do contrato, o que impede aferir se não haveria o pagamento em duplicidade de custos indiretos.

Normalmente, os custos indiretos cobrados com relacionados à extensão de prazo são: custos de gerenciamento, custos de extensão da apólice de risco de contrato e/ou de construção, garantia de performance, seguros, custos relacionados às garantias e preservação dos equipamentos e despesas com mobilização de pessoal, licenças, taxas etc.

Em auditorias no âmbito do TCU, tem-se entendido que não há como se cobrar custos indiretos sem que haja a abertura da composição detalhada do BDI para se comprovar, por meio de comparação, quais custos indiretos já são cobertos por essa via.

Ademais, contata-se que as solicitações de pagamentos de custos indiretos de extensão de prazo em pleitos específicos, separados dos pleitos de mudanças de ordem técnica de projeto, são utilizadas subjetivamente, para aumentar o valor do contrato e, assim, cobrir possíveis deficiências de fluxo de caixa ou problemas financeiros da contratada, ou simplesmente obter maior lucro.

Assim, há necessidade de se ter, repisa-se, uma composição detalhada da taxa de BDI da contratada, que deve ser usado, também, na composição de preços de cada alteração de escopo, cujos itens relacionados a prazo desses custos constantes das alterações de escopo individuais devem ser deduzidos dos custos indiretos de extensão de prazo e de permanência.

Outro ponto a ser observado é o fato de que os custos de extensão de prazo devem guardar compatibilidade ou serem proporcionais aos custos de ordem técnica, cujo somatório deve obedecer ao limite de 25% da Lei n. 8.666/93.

Sob outro ponto de vista, observa-se que o BDI aplicado ao custo da obra, como uma de suas rubricas, deve abranger riscos normais ou ordinários a toda contratação. Segundo o Eng. Maçahico Tisaka (2006), os custos indiretos referentes a riscos podem estar relacionados às seguintes circunstâncias: falta de definição de alguns parâmetros e detalhes mal especificados de projetos, produtividade de mão de obra abaixo do esperado, dificuldade de encontrar certos materiais no mercado, desperdício de materiais, equipamentos defeituosos inadequados ou com desempenho insatisfatório, paralisações por acidente ou greve de operários, período de chuvas, atrasos comuns no pagamento por parte da contratante etc.

Dessa forma, constata-se que os itens de BDI relacionados a riscos, imprevistos e contingências já abrangeriam a possibilidade de haver extensões de prazo, pelo menos com relação à prorrogação normal de todo o contrato. Não pode, então, ser novamente ressarcidos à contratada, visto que já inclusos no preço contratado.

Usualmente, a análise desses custos indiretos é realizada com base no orçamento analítico detalhado do projeto básico que serviu de base para a contratação apresentado na proposta de preços da contratada, referindo-se a gerenciamento, engenharia, riscos, seguros etc., rubricas que constam da composição do BDI.

Ocorre que tais custos indiretos, por sua própria natureza, não podem ser pagos separadamente, mas rateados em forma de percentual sobre o custo direto dos materiais e serviços aplicados na obra. Em outras palavras, o preço da obra é calculado em função dos custos diretos dos serviços, materiais e equipamentos utilizados para a consecução do objeto contratado, aos quais é aplicada uma taxa de BDI, na qual os custos indiretos e o lucro da contratada são incorporados, gerando o preço final do contrato.

Seguindo o mesmo raciocínio, qualquer alteração de projeto que implique acréscimo ou diminuição de serviços, materiais ou equipamentos aplicados na obra gera alteração do custo desta, ou seja, acarreta a inclusão ou supressão de custos diretos mais taxa de BDI. Portanto, nada mais deve, a princípio, ser incorporado a título de extensão de prazo ou de permanência, porque os custos decorrentes de acréscimos de serviços já deveriam contemplar respectiva prorrogação de prazo.

Nesse sentido, caso haja a inclusão de novas atividades que impactem o caminho crítico da obra, o prazo final acrescido não irá, a princípio, acarretar novos custos indiretos, tendo em vista que aquelas atividades já foram ressarcidas de seus próprios custos indiretos (BDI).

Ponto a ser examinado é o fato de terem sido analisados os custos indiretos de extensão de prazo em separado das respectivas alterações de escopo técnicas que lhe deram origem.

Observa-se que esse artifício muitas das vezes é utilizado para aumentar indevidamente o valor do contrato beneficiando as empresas particulares, gerando, por conseguinte, sobrepreço ao contrato, em prejuízo aos cofres públicos.

Durante a execução de uma obra pública, é comum que haja alterações de projeto aumentando ou diminuindo o custo final do empreendimento. Essas alterações decorrem do detalhamento do projeto básico, sendo medidas e pagas de acordo com o estabelecido no orçamento apresentado na fase de contratação da obra.

A realização da análise dos custos de extensão de prazo em separado dos custos originados de alterações de escopo de ordem técnica abre margem a avaliações subjetivas, o que dificulta o controle desses custos. A entidade contratante não deveria aceitar que a contratada pleiteasse o ressarcimento de custos de extensão de prazo em separado dos respectivos custos decorrentes de alteração de escopo de ordem técnica, em razão de se esperar que esses custos estivessem incorporados nessas alterações.

Como resultado dessa sistemática de análise em negociar os custos de extensão de prazo em separado dos custos decorrentes de alterações de escopo de ordem técnica, verifica-se, em muitos dos casos, que os custos pagos em razão de extensão de prazo são extremamente elevados se comparados com os valores pagos em decorrência das alterações de ordem técnica, representando um percentual de custos indiretos de cerca de mais de 100% do que seria o custo direto, o que seria irregular, visto que o normal em obras de engenharia desse porte seria a aplicação de uma taxa de BDI (custos indiretos) de cerca de 30 a 40%.

Vale dizer que, quando essas alterações de escopo contratual de ordem técnica provocam uma alteração significativa do prazo de execução da obra e/ou ensejam a necessidade de aumentarem-se os recursos alocados em horas extras e duplo turno, de forma a diminuir-se o impacto no prazo da obra, as empresas contratadas têm pleiteado a ocorrência de custos indiretos adicionais apresentados de forma destacada e autônoma.

Cumpre esclarecer, mais uma vez, que as alterações de escopo de ordem técnica incluem, além de custos diretos, custos indiretos que fazem parte do BDI da contratada, vez que foram cotados os preços de venda com BDI incluso, o que faz com que os custos de extensão de prazo sejam ainda mais desarrazoados.

Assim, as alterações de escopo de projeto devem prever todos os custos diretos e indiretos envolvidos, alem daqueles oriundos de extensão de prazo decorrentes do atraso de cronograma, uma vez que a prorrogação de prazo é decorrente dos próprios serviços acrescidos ao escopo contratual por essas alterações, fragilizando o controle dos custos envolvidos na contratação.

Considerando que as modificações técnicas devem ser feitas dentro do padrão tecnicamente esperado de alteração de projeto (15% do valor originalmente contratado segundo Resolução do CONFEA n. 361/91), as empresas contratadas podem ter utilizado essa estratégia de cobrar em separado as extensões de prazo para obter mais recursos para a conclusão da obra, acrescendo indevidamente o valor contratual.

Ressalta-se, por fim, que a visão a ser dada no presente trabalho aborda a questão sob a ótica do controle dos gastos públicos, mormente pela experiência do autor nas auditorias realizadas em obras públicas pelo TCU.

Deve ser considerado que o BDI das novas atividades incluídas ou acrescidas pode conter as mesmas rubricas que depois são cobradas em pleitos específicos de extensão de prazo. Entretanto, a taxa de BDI dessas atividades incide sobre uma base de cálculo menor do que as pleiteadas posteriormente.

É de se esperar que somente sejam cobrados custos indiretos que estejam relacionados a prazo de execução da obra, tais como os descritos acima. Além disso, deve-se analisar os pleitos criteriosamente para que não haja pagamento em duplicidade de custos indiretos (BDI).

Com relação aos custos relacionados às extensões de prazo, o PMBOK traz algumas diretrizes no Capítulo 7, destinado à gerência do custo do projeto, as quais serão a seguir analisadas. Segundo o PMI, "a gerência do custo do projeto consiste, fundamentalmente, nos custos dos recursos necessários à implementação das atividades do projeto".

Segundo o PMBOK, o planejamento dos recursos envolve determinar quais recursos físicos (pessoas, equipamentos e materiais), quais quantidades de cada devem ser usadas e quando elas serão necessárias para a realização das atividades do projeto.

Há menção, ainda, de que as estimativas da duração da atividade influenciarão nos custos de qualquer projeto, principalmente com relação a custos de natureza financeira.

Observa-se que as estimativas de custo são avaliações quantitativas dos prováveis custos dos recursos requeridos para a implementação das atividades, devendo ser elaboradas para todos os recursos que estarão empenhados no projeto, tais como: mão-de-obra, materiais, suprimentos e categorias especiais tais como inflação ou reserva de custo.

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8. Conclusão

Após analisar a Lei n° 8.666/93, pode-se verificar o cuidado do legislador acerca da questão do prazo e do custo da obras públicas. Não poderia ser diferente. Como é popularmente sabido, tempo é dinheiro. Com a regulamentação dos critérios definidos em lei que regem a licitação e a contratação pública, limita-se a utilização indevida de prorrogações contratuais e acréscimos de custo, ensejando superfaturamento de obras públicas, o que ocasiona prejuízo ao erário.

A Lei n° 8.666/93 é a norma condutora de toda a contratação de obra pública, devendo ser observada por todos aqueles que desejam realizar contratações com a Administração Pública. Daí a importância de estudá-la sob o enfoque do prazo e do custo, em prol do controle e da fiscalização dos recursos públicos.

Assim, conclui-se que toda a contratação de obra pública deve ser acompanhada da elaboração de um detalhado orçamento que identifique as composições analíticas dos serviços a serem utilizadas na consecução do objeto avençado, juntamente com a realização de um cronograma físico-financeiro atualizado, para que possa haver maior transparência aplicação dos recursos públicos, evitando superfaturamentos.

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