A Lei dos Crimes Hediondos e assemelhados em face da possibilidade parcial da progressão do regime.

Algumas recentes decisões dos Tribunais de Justiça deste País estão a confundir as expressões : "a pena será cumprida em regime INTEGRALMENTE fechado" prevista na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90 – artigo 2º, § 1º) e "o condenado INICIARÁ o cumprimento de pena em regime fechado" prevista na Lei de Tortura (Lei 9.455/97 – artigo 1º, § 7º).

Muitos Magistrados estão, quando da prolação de suas sentenças, em crimes hediondos, a exceção da tortura, colocando em seu bojo a expressão: "a pena será cumprida em regime INICIALMENTE fechado".

E o que considero mais grave, data venia, é que alguns Tribunais de Justiça estão a retificar o regime de pena para crime hediondo, a exceção da tortura. Ou seja, retifica-se a expressão "integralmente" por "inicialmente".

Um exemplo:

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em decisões recentes, dignas de respeito, mas das quais não concorda este Promotor de Justiça , por seguirmos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários opostos, tem assim se manifestado sobre o tema:

"Apelação Criminal – Classe I-14 – nº 2864/98 – Capital

Apelantes: Aldo dos Santos Faria e Aparecido Donizete Lopes

Apelada: A Justiça Pública

Julgamento datado de 16.03.99

Relator: Dr. Rui Ramos Ribeiro

EMENTA – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA. REGIME DE PENA RETIFICADO – ACOLHIMENTO PARCIAL DO APELO. Mostrado os autos, mesmo que através de prova indiciária, mas com catalogação avaliativa irrepreensível, da responsabilidade penal do imputado, inegável o acerto da decisão. Por outro lado, deve o regime de pena ser retificado para que a pena privativa de liberdade seja, inicialmente, cumprida no regime fechado, pois, na individualização da pena inclusive, deve-se buscar a utilidade do direito penal e não se referendar o apego ao tecnicismo, especialmente quando na mesma Lei, é admitido o livramento condicional, aspecto que insofismavelmente de maior magnitude quanto ao significado, retorno à liberdade, restando superior aos resultados da progressão de pena, ainda que visualizando o regime aberto".

Então, em um primeiro passo, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso está a retificar o termo INTEGRALMENTE FECHADO (da Lei dos Crimes Hediondos), para o INICIALMENTE FECHADO – Lei de Tortura .

Em face a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça, em não ocorrendo recurso de uma ou de ambas as partes , finda-se o PROCESSO CRIME. O mesmo agora passará a ser um PROCESSO EXECUTIVO DE PENA, regido pela Lei das Execuções Penais.

Mas também nos processos executivos de pena, em julgamento aos Agravos de Execução em que é Recorrente o Ministério Público Estadual de 1ª Instância , assim tem se posicionado o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, quando o Juízo das Execuções Penais tem entendido pela PROGRESSÃO DE REGIME EM CRIME HEDIONDO, dada a interpretação do termo "INICIALMENTE FECHADO":

"Recurso de Agravo de Execução – Classe I-23 – Nº 33/98 – Capital

Recorrente: A Justiça Pública

Recorrido: Fauzy Rachid Jaudy Filho

Julgado em 02.02.99

Relatora: Desª Shelma Lombardi de Kato

EMENTA – AGRAVO EM EXECUÇÃO – CRIME HEDIONDO – REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO – INTERPOSIÇÃO DA JUSTIÇA PÚBLICA CONTRA A DECISÃO DO JUIZ DAS EXECUÇÕES QUE ADMITE AO RÉU CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS PROGRESSÃO DE REGIME – IMUTABILIDADE DA SENTENÇA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA REFORMATIO IN PEIUS – IMPROVIMENTO DO AGRAVO. Se a r. sentença condenatória por tráfico de entorpecente possibilitou ao reeducando progressão de regime, descabe sua modificação em fase de execução, sob pena do reformatio in peius e ofensa aos princípios constitucionais da coisa julgada e do devido processo legal".

O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, para manter o posicionamento retro mencionado, levou em conta, dente outros, o seguinte julgado do STF:

"HC nº 77060-8-SP

Relator: Ministro Sydnei Sanches

Pacte: Carlos Alberto T. de Aquiles

Coator: TJSP

EMENTA: HABEAS CORPUS – DIREITO CONSTITUCIONAL – PENA E PROCESSO PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA (LEIS 8.072\90, ART. 2º, § 1º E 9.455 DE 7-7-1997) – OFENSA AO PRINCÍPIO DO REFORMATIO IN PEIUS.

1 – Ao contrário do alegado na impetração, a Lei nº 9.455/97 não revogou o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, na parte que impôs o regime integralmente fechado, no cumprimento da pena, por crime de tráfico de entorpecentes, norma, aliás, declarada constitucional pelo STF (HH CC nº 69.657 e 69.603).

2 – Firmou-se, nesse sentido, a jurisprudência da Corte (HH CC nº 786.543 e 76.371).

3- Todavia, no caso sub judice, a sentença de 1º grau impôs ao réu o regime inicialmente fechado. E o acórdão, em recurso somente por este interposto, aplicou o regime integralmente fechado, incidindo em reformatio in peius, que o invalida nesse ponto. Por esse fundamento e não pelos demais do Habeas Corpus é deferido para se restabelecer a sentença de 1º grau, na parte em que impôs o regime apenas inicialmente fechado.

4- A ordem estendia ao co-réu, que se encontra na mesma situação".

Mas vamos por partes:

1ª): No recurso acima aventado, tratou-se aquele de RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA, tão somente, e não do Ministério Público.

Sobre o tema do REFORMATIO IN PEIUS, assim ensina Heráclito Antônio Mossin, em sua Obra Recursos em Matéria Criminal , ed. Atlas, 1996, p. 118/121, que:

"REFORMATIO IN PEIUS

O princípio da proibição da reformatio in peius se vê consagrado no art. 617 do CPP, quando este aduz expressamente não poder ‘ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença’.

Como facilmente se observa a vedação da reformatio in peius circunscreve-se exclusivamente ao recurso interposto pelo réu. Significando isto que poderá ser agravada a pena imposta em primeiro grau quando o apelo for do órgão acusatório.

Logo, "dentro destes limites, sendo o apelante o Ministério Público, ou o querelante, ou o assistente da acusação, é admitida a reformatio in peius, isto é, o tribunal superior pode pronunciar decisão condenatória, em lugar da absolvição; pode condenar a pena mais grave do que a aplicada na primeira instância, revogar os benefícios, aplicar medidas de segurança etc. Noutros termos: a sentença não passa em julgado para a acusação".

Deste entendimento não discrepa Vincenzo Manzini ao exortar que "dentro daquele limite, se o apelante é o Ministério Público (com ou sem o apelo do imputado), é admitida a reformatio in peius, e isto quer dizer que o juiz do apelo pode pronunciar condenação em lugar da absolvição declarada em primeiro grau, pode condenar a pena mais grave daquela infligida em primeiro grau, revogar benefício,aplicar medida de segurança etc.

Por outro lado, "embora o artigo 617 se refira apenas à agravação da pena, o princípio que impede a reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa veda também que na apelação se imponha qualquer gravame contra o réu, como por exemplo, a cassação do sursis concedido na sentença, a imposição de regime inicial de pena mais gravosa etc." A proibição da reformatio in peius em recurso de apelação exclusivo da defesa se justifica uma vez que o colegiado ad quem deve dar seu pronunciamento em conformidade com o petitum contido no recurso.

Se o juízo do apelo agravasse a situação do réu, estaria ele julgando ultra ou extra petitum o que lhe é vedado.

Para melhor aclaramento do exposto, seria integralmente inviável que apelando parcialmente o condenado de uma decisão de primeiro grau que o condenou a um delito-tipo em sua fórmula básica, no sentido do reconhecimento de um privilégio, e o tribunal reformasse a sentença recorrida para condenar o apelante pelo crime qualificado.

É de cristalina evidência, in casu, que o julgamento extrapolou os limites do pedido de reforma, o que é vedado ao juízo da apelação.

A proibição advogada encontra assento em outros argumentos de ordem jurídica: "nem haveria necessidade de menção expressa sobre a inadmissibilidade da reformatio in peius, pois que o princípio constitucional da plenitude de defesa impede por si só que a lei ordinária adote regra que acolhesse semelhante agravação de pena contra o réu".

É de incontrastável realidade jurídica, que se o tribunal agravasse a situação do apelante, em recurso unicamente seu, estaria ele maculando o princípio do contraditório, porquanto não teria sido dada a oportunidade ao recorrente de colacionar aos autos argumentos legais no sentido de tentar obstacular a imposição de eventual pena mais gravosa ou da subtração de um direito a ele reconhecido em nível de primeiro grau.

Em situação desse matiz, também haveria a atuação jurisdicional ex officio qual viola também a plenitude do direito de defesa, constitucionalmente garantida.

Não resta a menor dúvida, que a prestação jurisdicional deve incidir dentro dos limites em que é esta provocada e invocada, porquanto somente assim a defesa poderá ser plena, poderá o réu contestar o pedido de pena pleiteado.

Com este argumento, deve ficar assentado que há também, no aspecto proibição da reformatio in peius, especificamente, o emprego do princípio da iniciativa das partes: ne procedat iudex ex officio; o qual se aplica, inexoravelmente todos os quadrantes onde houver o exercício jurisdicional, quer em nível de competência originária, quer em se cuidando de competência recursal. É ele nato no campo da jurisdição.

E, como se isso não bastasse, se não houve recurso por parte da acusação, a sentença transitou formalmente em julgado para ela, o que não permite nenhum forma a seu favor, em face da preclusão das vias recursais.

Diante disso, "a reforma, contra o réu, de sentença em que só ele apelou representaria forma oblíqua de revisão criminal ex officio em prejuízo do condenado", o que é vedado diante do direito processual penal pátrio, o qual somente agasalha a revisio pro reo (art. 621 do CPP), ficando afastada a pro societate.

Quando houver recurso da acusação de forma exclusiva, ou concomitante com a defesa, nada impede, como é evidente, que haja reforma para pior relativamente ao réu. Isto porque, a agravação levada a efeito está nos limites do pedido de reforma, inocorrendo julgamento ultra ou extra petitum.

Além disso, quando o acusado é intimado para contra-arrazoar o recurso de apelação, o audiatur et altera pars está sendo devidamente cumprido; preservando-se, dessa forma, o princípio do contraditório com sede no art. 5º, inciso LV Magna Carta.

Como desdobramento da proibição do reformatio in peius, anulada a sentença condenatória em recurso exclusivo do réu, a nova decisão não poderá impor pena mais grave. É a denominada reformatio in peius indireta".

Logo, é óbvio o acerto da decisão por parte do Supremo Tribunal Federal, pois, naquele caso, o magistrado em 1ª instância fixou o regime de pena no inicialmente fechado. Houve recurso DA DEFESA e o Tribunal de Justiça MODIFICOU a expressão para integralmente fechado. Em recurso DA DEFESA, o STF entendeu mui sabiamente que (segundo a lição já transcrita de Heráclito Antônio Mossin), ocorreu por parte do Tribunal de Justiça, reformatio in peius. Isto é claro e evidente. Mas o ponto chave da história é que o STF não declarou até hoje que o termo "inicialmente" é implícito ou explícito de progressão de regime...".

2ª – Em nenhum julgado até agora, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (órgão que compete dar a palavra final quando se contraria dispositivo Constitucional, ou se declara a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal) se posicionou favorável a progressão de regime em crime hediondo, quer contenha ou não a sentença a expressão "INTEGRALMENTE FECHADO" ou mesmo "INICIALMENTE FECHADO", a não ser no delito de TORTURA.

Por se tratar de crime hediondo, é impossível a progressão de regime, em que pese isolado entendimento de uma das Turmas do Superior Tribunal de Justiça, em contradição com outra turma daquele colendo Tribunal.

Ainda, se isto não bastasse, o STF, em recente decisão, por maioria, 9 x 2, já decidiu ser impossível a progressão de regime em crime hediondo, salvo a hipótese do delito de tortura.

O STJ entendeu que poderia haver progressão de regime em todos os crimes hediondos, frise-se, decisão esta já superada pelo STF.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em 03 de março de 1.998, assim enfrentou o problema (decisão por maioria ), verbis:

"Classe / Origem HC-76543 / SC HABEAS CORPUS - Relator Ministro SYDNEY SANCHES - Publicação DJ DATA-17-04-98 PP-00006 EMENT VOL-01906-03 PP-00494 - Julgamento em 03/03/1998 - Primeira Turma.

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONCURSO DE AGENTES. PENA-BASE. MAJORAÇÃO DA PENA (ARTIGOS 12, 14 E 18, III, DA LEI Nº 6.369/76). REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA: INTEGRALMENTE FECHADO (LEIS NºS. 8.072/90, ART. 1º, E 9.455, DE 07.04.1997, ART. 1º, § 7º). ART. 5º, XLIII, DA C.F. HABEAS CORPUS -

ALEGAÇÕES DE: A) FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACRÉSCIMO DA PENA-BASE; B) INDEVIDA INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO ART. 18, III, DA LEI DE ENTORPECENTE; C) DESCABIMENTO DO REGIME INTEGRALMENTE FECHADO, NO CUMPRIMENTO DA PENA.

1. Não procede a alegação de falta de fundamentação no acréscimo da pena-base, pois o aresto, para isso, levou em consideração a ‘grande quantidade’ de cocaína, objeto do tráfico, o que, naturalmente, evidencia a periculosidade dos agentes, pondo a coletividade em risco muito maior do que se tratasse de apenas algumas gramas de tóxico. Precedentes. Ressaltou, igualmente, o julgado que, no veículo utilizado, havia ‘um compartimento preparado para o transporte’, o que mostra o propósito de se dificultar sua localização e, consequentemente, a apuração do delito, circunstância judicial igualmente considerável. É de se concluir, portanto, que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, mas com fundamentação adequada.

2. Improcede, igualmente, a alegação de que a majorante do art. 18, III, da Lei de Entorpecentes, não poderia ter sido aplicada à espécie. O acórdão fundamentou-a corretamente, pois, se não houve o crime autônomo de associação, como previsto no art. 14, caracterizou-se, pelo menos, o concurso de agentes de que trata o inciso em questão. Precedentes.

3. Improcede, por fim, a alegação de que indevida a imposição de regime integralmente fechado. A Constituição Federal, no inc. XLIII do art. 5º, estabeleceu: ‘a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’.

Não se cuida aí de regime de cumprimento de pena. A Lei nº 8.072, de 26.07.1990, aponta, no art. 1º, os crimes que considera hediondos (latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte, e genocídio; tentados ou consumados).

No art. 2º acrescenta: os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança e liberdade provisória.

E no § 1º: a pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

Inclusive, portanto, o de tráfico de entorpecentes, como é o caso dos autos.

4. A Lei nº 9.455, de 07.04.1997, que define os crimes de tortura e dá outras providências, no § 7º do art. 1º, esclarece: ‘o condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado’.

Vale dizer, já não exige que, no crime de tortura, a pena seja cumprida integralmente em regime fechado, mas apenas no início.

Foi, então, mais benigna a lei com o crime de tortura, pois não estendeu tal regime aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo.

Ora, se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio da isonomia, seria inconstitucional. E não pode o Juiz estender o benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros delitos e a outras penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua como legislador negativo, declarando a invalidade da lei. E não como legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não contempladas.

5. De qualquer maneira, bem ou mal, o legislador resolveu ser mais condescendente com o crime de tortura do que com os crimes hediondos, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo.

Essa condescendência não pode ser estendida a todos eles, pelo Juiz, como intérprete da Lei, sob pena de usurpar a competência do legislador e de enfraquecer, ainda mais, o combate à criminalidade mais grave.

6. A Constituição Federal, no art. 5º, inc. XLIII, ao considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, não tratou de regime de cumprimento de pena.

Ao contrário, cuidou, aí, de permitir a extinção de certas penas, exceto as decorrentes de tais delitos.

Nada impedia, pois, que a Lei nº 9.455, de 07.04.1997, definindo o crime de tortura, possibilitasse o cumprimento da pena em regime apenas inicialmente fechado - e não integralmente fechado.

Pode não ter sido uma boa opção de política criminal. Mas não propriamente viciada de inconstitucionalidade.

‘H.C.’ indeferido. Observação - Votação: Por maioria. Resultado: Indeferido. Inclusão: 11/05/98."

E ainda, em recentes decisões o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assim tem se posicionado:

1ª)"Classe / Origem HC-78817 / SP - HABEAS CORPUS - Relator Ministro MAURICIO CORREA.

DECISÃO: Indefiro o pedido de medida liminar, eis que, tratando-se de condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, não se admite a possibilidade jurídica de progressão no regime penal, devendo, a sentenciada, cumprir a pena em regime exclusivamente fechado.

Cabe registrar, por necessário, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a plena constitucionalidade da norma inscrita no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (RTJ 147/598, Rel. p/ o acórdão Min. FRANCISCO REZEK). O outro argumento em que se apoia a pretensão do ilustre impetrante - que postula a extensão, à ora paciente, das disposições mais favoráveis da Lei nº 9.455/97, que assegura ao condenado por crime de tortura o direito à progressão no regime de cumprimento da pena (art. 1º, § 7º) - foi repelido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que ressaltou, a propósito dessa específica questão, que a Lei nº 9.455/97 não derrogou a regra consubstanciada no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (HC nº 76.371-SP, Rel. p/ o acórdão Min. SYDNEY SANCHES).

Essa mesma orientação foi reiterada em recentes julgamentos ocorridos nesta Suprema Corte, dos quais resultou o indeferimento dos pedidos de habeas corpus então formulados (HC nº 76.543-SC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES e HC nº 76.936-SP, Rel. Min. SYDNEY SANCHES).

Sendo assim, e por ausência de plausibilidade jurídica, indefiro o pedido de medida liminar. 2. Requisitem-se informações ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, encaminhando-se-lhe cópia da presente decisão. Publique-se. Brasília, 22 janeiro de 1999. Ministro CELSO DE MELLO Presidente – Partes PACTE.: MARIA RAIMUNDA DOS SANTOS - IMPTE. : NASSIM MAHAMUD - COATOR : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO".

2ª) "Classe / Origem - HC-77219 / SP - HABEAS CORPUS - Relator Ministro MOREIRA ALVES

EMENTA: - Habeas corpus. - Com efeito, improcedem as duas alegações da impetração, porquanto, a partir do julgamento do HC 69.603, se firmou o entendimento desta Corte no sentido de não ser inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 ao impor o cumprimento da pena dos crimes hediondos em regime fechado; de outra parte, também o Plenário deste Tribunal, ao julgar o HC 76.371, em 25 de março de 1998, decidiu que a Lei 9.445/97 só admitiu a progressão do regime do cumprimento da pena para o crime de tortura, não sendo extensível essa admissão aos demais crimes hediondos, nem ao tráfico de entorpecentes, nem ao terrorismo. Habeas corpus indeferido. Partes - PACTE. : EDNILTON EDUARDO CHALÓ - IMPTE. : ARTUR MANOEL NOGUEIRA FRANCO - COATOR : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO".

3ª) – A interpretação do regime prisional, quando da fixação pelo Poder Judiciário como "inicialmente fechado", segundo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, é fato que não induz à possibilidade de progressão (in Revista dos Tribunais nº 752/585):

"CRIME HEDIONDO - REGIME PRISIONAL - FIXAÇÃO PELO JUIZ DA CONDENAÇÃO COMO INICIALMENTE FECHADO - FATO QUE NÃO INDUZ À POSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO.

Ementa da Redação: A fixação de regime prisional inicialmente fechado pelo Juiz da condenação por crime hediondo não significa que esteja admitindo a possibilidade de progressão, pois nesse caso está o Magistrado, até mesmo, dispensado de referir o regime dada a impossibilidade da progressão constitucionalmente prevista em lei. Ag 242.627-3/8 - 3. Câm. - j. 10.02.1998 - rel. Des. Walter Guilherme.

ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos estes autos de Ag 242.627-3/8, da Comarca de São Paulo, em que são agravante Marcos Antônio da Silva Faustino, sendo agravada a Justiça Pública: Acordam, em 3a Câm. Crim. do TJSP, por v.u., negar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do relator, que ficam fazendo parte do acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Oliveira Ribeiro (pres., sem voto), Luiz Pantalelo e Pereira da Silva, com votos vencedores. São Paulo, 10 de fevereiro de 1998 - WALTER GUILHERME, relator, com a seguinte declaração de voto:

A MMa. Juíza da Vara das Execuções Criminais indeferiu pedido de progressão para o regime semi-aberto formulado por Marcos Antônio da Silva Faustino, ao argumento de estar o reeducando descontando pena pela prática de crime hediondo (art. 157,§ 3ºdo CP - 20 anos de reclusão), cuja lei de regência, a de n. 8.0721 90, proíbe progressão. Acresceu não fazer o sentenciando jus ao regime pleiteado por não apresentar condições pessoais favoráveis, não sendo significativo o fato de o Juiz da condenação haver determinado que o regime, inicial, seria o fechado.

Por ilustre Procuradora do Estado, interpõe o condenado recurso de agravo, sustentando, como já o fizera, a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, por afronta aos princípios da individualização da pena e da inafastabilidade do controle judiciário, bem como haver o título executivo, ou seja, a sentença, fixado o regime fechado tão-somente como o inicial, constituindo desvio de execução obrigá-lo a cumprir a pena integralmente no regime fechado.

Finalizando, alega o agravante que reúne condições subjetivas para galgar de regime (f.). A doutora Promotora de Justiça ofereceu contra-minuta, opondo-se à pretensão do recorrente, e o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, firmado pelo Dr. Agenor Nakazone, é pelo desprovimento do agravo. Este o relatório.

1. O tema da inconstitucionalidade da Lei 8.072/90, no que concerne à vedação de progressão de regime, não é novo, já tendo merecido decisão nesta e em tantas outras Cortes de Justiça. Dispõe o art. 5,o, XLVI, da Constituição da República que ‘a lei regulará a individualização da pena...’ O preceito é salutar e tem correspondência com o que entendem os povos civilizados seja o desiderato da pena: atribuir a cada um, para atender aos requisitos de prevenção e retribuição, a sanção que mais bem a ele se amolde, evitando a odiosa e autoritária generalização, que desequilibra a resposta penal. Punir essa pessoa, no vislumbre de seu eu e suas circunstâncias, e não outra qualquer.

Nesse sentido, o constituinte, consagrando o princípio, expediu ordem ao legislador ordinário para regulá-lo. Este, entendendo que o comitente de determinados crimes, pela sua sordidez, não merece progressão, proibiu-a.

Pode não ter sido o melhor critério, mas não afronta a Constituição. O legislador ordinário, frente a preceito constitucional de eficácia limitada, individualizou a pena dos autores de crime dessa espécie: a eles não é dado o direito específico de progressão de regime. No mister abrangente de adaptar a pena e regime de cumprimento, este último inegavelmente integrante de um sistema individualizador, de antemão disse de não fazer jus à benesse o agente de crime hediondo.

Deixando o legislador constituinte ao alvedrio do ordinário a incumbência de individualizar a pena, não exorbitou este do comando constitucional se, para certos delitos, interditou a progressão.

Também não há inconstitucionalidade na referida lei, negando a progressão, por desobediência ao princípio da inafastabilidade do controle judiciário (art. 5º, XXXV). Declara a Constituição que ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, vale dizer, nem a lei, que corresponde à vontade da maioria da sociedade (princípio democrático) e presumivelmente aponta para o justo, pode obstar a postulação judicial. Mas, atente-se, quando houver lesão ou ameaça a direito. Não é direito do condenado por crime hediondo progredir de regime. Se não é, não houve lesão ou ameaça a ele.

Por sinal que esse maior rigor no trato dos crimes hediondos encontra na própria Constituição, no mesmo art. 5º, XLIII, sua razão de ser.

O doutor Procurador de Justiça demonstrou ser a jurisprudência de nossos tribunais, incluindo a do STF, guarda precípuo da Constituição, contrária a inconstitucionalidade da Lei 8.072/90. Acresço:

"Recurso extraordinário. Lei dos Crimes Hediondos. Pena cumprida em regime fechado. Constitucionalidade da Lei 8.072/90.

1. A condenação por crime hediondo´ impõe o cumprimento da pena em regime fechado, e não é inconstitucional o art. 2º § 1.0, da Lei 8.072/90, visto que o principio da individualização da pena não se ofende na possibilidade de ser progressivo o regime de cumprimento da pena.

2. Precedentes.

Recurso extraordinário conhecido e provido" (RE 194081-6 São Paulo - rel. Mm. Maurício Corrêa - 2.0 T., j. 5.04.1996).

No mesmo sentido, agora do STJ, órgão judiciário criado pela Constituição de 1988 para zelar pelo cumprimento do direito federal:

"Constitucional e processual penal. Crime hediondo. Violação do art. 12 da Lei 6.368/ 76. Regime prisional integralmente fechado. Constitucionalidade do art. 2.0, § 1º da Lei 8.072/90. Jurisprudência firme do STJ e do STF. Recurso conhecido e provido para restaurar a sentença de primeiro grau" (REsp 77.643 - São Paulo - rel. Mm. Adhemar Maciel - 6.0 T., j. 25.03.1996).

Ainda do STJ:

"Penal. Execução penal. Pena. Função. Individualização. CF, art. 5o, XLVI; CP, art. 59. Crimes hediondos. Regime prisional. Lei 8.072/90. - A Lei dos Crimes Hediondos – Lei 8.072/90-, ao estabelecer no seu art. 2º, § 1º, que os delitos nela arrolados devem ser punidos sob o rigor do regime fechado integral, embora dissonante do sistema preconizado no Código Penal - art. 33-36 e da Lei de Execuções Penais, que preconizam a execução da pena privativa de liberdade de forma progressiva, não afronta o texto constitucional, pois a Carta Magna conferiu ao legislador ordinário competência para dispor sobre a individualização da pena no art. 5º, XLVI, situando-se aquele diploma legal na linha filosófica do Estatuto Maior, que estabeleceu princípio rigoroso no trato dos crimes hediondos (art., XLIII)" (sic).

E desta Casa, como paradigma;

"Regime prisional - Progressão - Crimes hediondos - Vedação - Inconstitucionalidade

- Inocorrência - Autorização constitucional contida no art.5º, XLVI, da Constituição da República - Individualização da pena que permite estabelecer a vedação de progressão

- Recurso não provido. Não se vislumbra inconstitucionalidade no dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que veda a progressão do regime de cumprimento da pena, pois, em consonância com o art. 5o, XLVI, da Constituição da República, vem a individualizar a pena fixando o regime a que deve ser cumprido integralmente" (Ag 185.005-3 - São Paulo - 2. Câm. Crim. - rel. Prado de Toledo - - 05.07.1995 - v.u.).

2. Apega-se o agravante ao fato de haver o Juiz da condenação fixado o regime fechado inicialmente, como que admitindo a possibilidade de progressão. Não tem esse dispositivo da sentença a conotação que o recorrente lhe quer dar.

A rigor, por não ser possível outro regime que não o fechado, o Juiz, no caso de crime hediondo, dispensado até está de referir o regime. É praxe, todavia, a menção, estabelecendo o Magistrado o regime inicial. Mas impossibilitada a progressão por força de lei, realmente é inócua a referência a regime, não tendo a menor significação o fato de o MM. Juiz haver mencionado regime inicial fechado. Não houve violação, pois, por desvio ou excesso, do título executivo pela Juíza das Execuções.

A respeito, convém transcrever, como fez a doutora Promotora, a lição do eminente Des. Ary Belfort, infelizmente para a Magistratura aposentado compulsoriamente:

"Compete obrigatoriamente ao Juiz da ação penal (na sentença condenatória quando comporte) explicitar o regime aplicável; na recusa, a razão por que negue. Di-lo o art. 59, III, do CP: ´O juiz... estabelecerá... III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

Igual disposição se lê no art. 110 da Lei de Execuções Penais: ‘... o juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observando o disposto no art. 33 e seus §§ do CP’.

As progressões, cabentes a esse MM. Juízo (de Execução) acham-se disciplinadas nos art. 112 e seg. da Lei de Execuções Penais. Portanto, na condenação o Juiz fixa o regime inicial. As alterações porvindouras passam à atribuição do Juízo da execução. Cabe ao juiz da condenação estatuir o regime inicial (como já frisamos acima). A significar que, quando estabeleça o regime inicial fechado, não estará provendo coisa alguma a respeito de progressões. Estará, apenas, atendendo ao comando legal múltipla, coerente, e convergentemente previsto nos diversos diplomas destacados.

Nesse quadro, extrai-se que da sentença que estatua o regime inicial, e só por isso, por ser inicial comporte progressões - constitui gratuidade; agravada por contravir expressões legais inquestionáveis (na insistência do inicial) e, pior do que tudo, em contravenção ao próprio sistema: a dicotomia já enfatizada, na bipartição de encargos; verdadeiro sentido actio judicata, mesmo ante as peculiaridades ínsitas à matéria penal (também executória).

Por fim: Dizer a sentença que o regime fechado será inicialmente assim cumprido. Quer dizer, e não mais do que isso, que os percalços da progressão ficarão (a partir do cabimento) ao encargo do Juiz adequado, o da Execução" (Ag 202.051-3/6 - São Paulo – 4ª Câm. Crim. deste Tribunal).

3. Se constitucional é a interdição de progressão de regime e sendo irrelevante a menção ao regime inicial fechado feita na sentença, de nenhum interesse se o agravante preenche ou não os requisitas subjetivos para obter a progressão.

4º - De todo exposto, nego provimento ao recurso.

4ª - O cumprimento das atribuições atinentes a Instituição do Ministério Público, nem sempre agrada.

Mas, como órgão fiscalizador do cumprimento das Leis deste País, anoto que, com postura respeitável, porém, sob a ótica inversa deste membro do Ministério Público, passou o Tribunal de Justiça do nosso Estado a aceitar progressão de regime nos crimes hediondos, e não somente na tortura, como já decidiu ser a única hipótese o Supremo Tribunal Federal, até hoje.

Não se pode olvidar que aqueles julgados abriram precedentes, concessa maxima vênia, ao aceitarem progressão de regime em crimes hediondos.

Respeitabilidade a parte, creio piamente que é, nesta hora, que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso deve mostrar seu inconformismo (jurídico) .

5ª - A jurisprudência contida no Código de Processo Penal Interpretado, de Júlio Fabbrini Mirabete, editora Atlas, 1999, p. 340, assim expressa: "Inadmissibilidade de alteração do regime por embargos de declaração – TACRSP: O regime prisional estabelecido na sentença não pode ser alterado por meio de embargos de declaração, mas só por seus recursos próprios, ou seja, a Apelação" (JTACRIM 25\348), versa que não será possível, por meios de embargos de declaração, ALTERAÇÃO do regime prisional. Mas sim, por seus meios próprios, ou seja, a Apelação.

Tem-se fixado nas sentenças que o cumprimento de pena será o regime fechado. Até aí, nenhum problema.

A problemática justamente surge quando o Poder Judiciário, em primeira instância , expressa na sentença proferida em caso de crime hediondo (exceto a de tortura) que "a pena será cumprida em regime INICIALMENTE fechado".

É obrigação do Ministério Público fixar-se na real intenção do Magistrado prolator da sentença, quanto a correta interpretação da ambígua expressão: "INICIALMENTE FECHADO", para que, posteriormente, possa ou não tomar as medidas pertinentes.

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A atuação do Ministério Público em 1ª e 2ª Instâncias

Como Promotor de Justiça titular do Tribunal do Júri, da fiscalização dos estabelecimentos prisionais e da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rondonópolis – MT, resolvi escrever este artigo após estudo das sentenças proferidas nos juízos criminais e nas varas de execuções penais do Estado , das expressões "inicialmente e integralmente" fechado, bem como, a postura correta do Ministério Público, em ambas as Instâncias, a respeito desse delicado tema.

Desta forma, para que o entendimento destas expressões que causam dúvidas, proferidas nos juízos criminais , não sejam também dúbias as suas futuras interpretações nas varas de execuções penais (e, aliás, é justamente o que vem ocorrendo) , imprescindível que o Ministério Público assim se posicione:

I - Quando a expressão : "a pena será cumprida em regime INICIALMENTE fechado" for prolatada em sentença na 1ª instância, em primeiro lugar, deverá o Ministério Público ingressar com embargos de declaração (artigo 382 do CPP), para que esclareça o Magistrado a seguinte ambigüidade: estará ou não aquele admitindo, explicita ou implicitamente, a progressão de regime em crimes hediondos, a exceção da tortura ?

Se a resposta for negativa, o problema estará solucionado. Não poderá o juiz da Vara das Execuções Penais conceder o benefício da progressão de regime a reeducandos apenados nos crimes hediondos (frise-se, a exceção da tortura), sob os auspícios de ter o magistrado do juízo criminal, implicitamente, admitido progressão de regime, ao mencionar a expressão: "regime inicialmente fechado".

Do não recebimento do embargos de declaração, caberá recurso em sentido estrito e não apelação, que é reservada às hipóteses previstas no art. 593 do CPP (RJDTACRIM 22\54-5).

Se a resposta for positiva ou não for esclarecida a obscuridade, deverá o Ministério Público em 1ª instância e ainda no Juízo Criminal, recorrer da decisão, interpondo o recurso de Apelação e, principalmente, prequestionar a matéria.

Deverá sempre o Ministério Público em 1ª Instância recorrer, via Agravo em Execução, quando no Juízo das Execuções Penais, se verificar a progressão de regime em crime hediondo, a exceção da tortura, não se importando por qual motivo a mesma ocorreu, haja vista, que para os delitos hediondos e assemelhados, não há progressão de regime, mas sim, livramento condicional, obtido pelo cumprimento de 2/3 da pena imposta.

II – Quando o Tribunal de Justiça retificar o termo "integralmente fechado" para "inicialmente fechado" ou outra questão similar, o Ministério Público em 2ª Instância deverá:

a) Em se tratando de sentença ambígua pela expressão: "regime integralmente fechado" para crimes hediondos a exceção da tortura, e o Tribunal de Justiça a retificar para "inicialmente" fechado, (quando de recurso interposto ainda perante o Juízo Criminal de 1ª instância, e nada ter aduzido o Magistrado sobre "progressão implícita ou explicita"), deverá ser interposto Embargos de Declaração (artigos 619 e 620 do CPP) , para que se esclareça a ambigüidade no acórdão proferido, pois estaria ou não o órgão de segunda instância admitindo, explicita ou implicitamente, a progressão de regime em crimes hediondos, a exceção da tortura ?

Se a resposta for negativa, o problema também estará solucionado.Quando o processo retornar à Vara das Execuções Penais, não poderá o Magistrado conceder o benefício da progressão de regime a reeducandos apenados nos crimes hediondos (frise-se, a exceção da tortura ).

Se a resposta for positiva, deverá o Ministério Público, em 2ª instância, analisar:

A) Se o Tribunal ao julgar: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal ; e c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal – caberá Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso III, letras "a" ; "b" e "c" da C.F.).

O Recurso Especial tem por finalidade levar ao conhecimento do STJ uma questão federal de natureza infraconstitucional. E por questão federal se entende uma daquelas causas elencadas nas letras "a", "b" e "c" do inciso III do artigo 105 da CF.

Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua obra "Prática de Processo Penal", ed. Saraiva , 14ª edição, p.486/ 488, ensina que:

"Não se deve deslembrar que o STJ, reiteradamente, vem exigindo o prequestionamento para a interposição do recurso especial, nos moldes das Súmulas 282 e 356 do STF. Muito a propósito, o v. acórdão do STJ publicado no DJU, 13 nov. 1989, p. 17027:

"Recurso especial n. 1.097-MG.

Ementa: Processual Penal. Recurso Especial pela letra "a" do inciso III do art. 105, da CF. Não prequestionada na decisão recorrida a questão federal suscitada, nem interpostos embargos declaratórios a respeito, inadmissível é o recurso especial, tal como ocorria com o recurso extraordinário que lhe antecedeu, nos termos das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal".

A competência para apreciar o recurso especial, em matéria penal, ou mesmo o ordinário constitucional (da alçada do STJ), é da 5ª ou 6ª Turmas que integram a Seção de Direito Penal do STJ (cf. art. 11 do Ato Regimental n. 1, publicado no DOU, 13 abr. 1989, p. 5401).

Finalidade - Evidente que a finalidade do recurso especial, e a mesma observação é válida para o recurso extraordinário, não é a de corrigir possíveis injustiças das decisões recorridas, mesmo porque o STF ou STJ não examinam, nesses recursos, matéria fática. Apenas se examina a legalidade da decisão. Muito a propósito a palavra do eminente Ministro Antônio de Pádua Ribeiro:

"Para a boa compreensão do recurso especial, é importante compreender a sua filosofia, a razão da sua existência. A sua função precípua é dar prevalência à tutela de um interesse geral do Estado sobre os interesses do litigante (Liebman). O motivo está, segundo lembra Buzaid, em que o erro de fato é menos pernicioso do que o erro de direito. Com efeito, o erro de fato, por achar-se circunscrito a determinada causa, não transcende os seus efeitos, enquanto o erro de direito contagia os demais Juizes, podendo servir de antecedente judiciário. Tanto quanto nos países europeus, em que há juízos de cassação e revisão, parte o nosso sistema jurídico de que, para a satisfação dos anseios dos litigantes, são suficientes dois graus de jurisdição: sentença de primeira instância e julgamento do Tribunal. Por isso, ao apreciar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça, mais que o exame do direito das partes, estará a exercer o controle da legalidade do julgado proferido pelo Tribunal a quo " (O Estado de S. Paulo, 11 jul. 1989, p. 17).

A Lei n. 8.038, de 28-5-1990, estabeleceu um procedimento único para os recursos extraordinário e especial.

Assim, o recurso com fundamento no art. 105, III, a, b e c, da Constituição Federal, será interposto no prazo de quinze dias, perante a Presidência do Tribunal recorrido (Tribunais Estaduais, ainda que Militar, e Tribunais Regionais Federais), em petição que deverá conter: a) a exposição do fato e do direito; b) a demonstração do cabimento do recurso especial; c) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Admitido, o recurso, subirá ao Superior Tribunal de Justiça e, ali, uma vez distribuído, o Relator, após vista ao Ministério Público, se necessário, pelo prazo de vinte dias, pedirá dia para julgamento.

Nada impede, nos precisos termos do parágrafo único do art. 34 do Regimento Interno do STJ, possa o Relator negar seguimento a recurso manifestamente intempestivo ou incabível, e, ainda, quando contrariar Súmula do Tribunal, ou for evidente a incompetência deste.

Mas, se for a julgamento, por primeiro verificar-se-á se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie (cf. arts. 255 a 257 do RISTJ).

Se, no Tribunal a quo, o recurso não for admitido, a parte vencida poderá interpor agravo de instrumento, no prazo de cinco dias, para o STJ. O agravo será instruído com as peças que forem indicadas pelo Agravante e pelo Agravado, dele constando, obrigatoriamente, além das mencionadas no parágrafo único do art. 523 do CPC, o acórdão recorrido, a petição de interposição do recurso e as contra-razões, se houver.

No STJ, distribuído o agravo, o relator proferirá decisão. Na hipótese de provimento, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o Relator determinará, desde logo, sua inclusão em pauta, observando-se, daí por diante, o procedimento do recurso especial, admitida a sustentação oral.

Se o Relator negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo regimental para o órgão julgador. Se a parte interpuser recurso extraordinário e recurso especial, deverá fazê-lo em petições distintas.

Se o recurso for denegado, caberá agravo de instrumento, cujo procedimento vem traçado nos art. 522 a 529 do CPC.

Relevância. A atual Constituição a ela não se referiu. Assim, pouco importa, para a interposição do recurso especial, seja relevante ou não a questão federal argüida no recurso. Contudo, e isto é importante, a interposição do recurso especial exige o prequestionamento.

Assim, se o Juiz negou vigência a uma lei federal, por exemplo, e, no recurso de apelo, não se fez referência a tal circunstância, não poderá o apelante interpor recurso especial sob tal alegação. E, ainda que o fizesse, se o Tribunal se omitiu a respeito e o interessado não interpôs embargos declaratórios, incabível, também, o recurso especial, ante a falta do prequestionamento.

Dois fundamentos. Se o recurso especial for interposto sob dois fundamentos (negativa de vigência de lei federal e dissídio jurisprudencial), pode acontecer que o Presidente do Tribunal a quo, no juízo de admissibilidade, receba o recurso apenas quanto a um dos fundamentos. Como proceder ? Deverá a parte interpor recurso de agravo. Assim, o recurso especial será processado normalmente. Enquanto isso, se processa, também, o recurso de agravo".

B) " Se a causa for decidida em única ou última instância (pelo Tribunal de Justiça) e a decisão recorrida versar sobre: Declaração de Inconstitucionalidade de Tratado ou Lei Federal, a exemplo – Leis 8.072/90 e/ou 9.455/97 ; Contrariar dispositivo da Constituição Federal ; e Julgarem válida lei ou ato do governo local contestado em face da CF - caberá Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso III,letras "a" ; "b" e "c" da C.F.).

Ainda, o mestre Fernando da Costa Tourinho Filho, em sua Obra Prática de Processo Penal, ed. Saraiva , 14ª edição, p.477-479, ensina que:

"Recurso Extraordinário é aquele que tem por finalidade levar ao conhecimento do STF uma questão federal de natureza constitucional. O Supremo Tribunal Federal age como Corte Constitucional.

O Recurso Extraordinário não é interposto de qualquer decisão que haja desrespeitado a Constituição, mas tão somente das decisões proferidas pelos Tribunais, quaisquer que sejam, em única ou última instância.

O recurso, nas hipóteses previstas no art. 102, III, "a", "b" e "c" da CF, será interposto no prazo de 15 dias perante a Presidência do Tribunal recorrido (qualquer Tribunal) em petição que deverá conter: a) a exposição do fato e do direito ; b) a demonstração do cabimento do recurso extraordinário ; c) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Sua finalidade não é a correção das decisões erradas ou injustas, mas tão somente o predomínio da Constituição Federal e o respeito a constitucionalidade das leis federais".

" Uma vez inadmitido o Recurso Extraordinário pelo Presidente do Tribunal, a parte vencida poderá interpor agravo de instrumento, no prazo de 5 dias, para o STF.

Se a questão Federal não for objeto da decisão recorrida, incabível será o recurso extraordinário, em face da ausência do prequestionamento. Prequestionar é questionar antes, é tratar com anterioridade.

É preciso que o recorrente, no recurso interposto perante o Juízo de 1º grau, cuide, de modo expresso, da matéria que, eventualmente, possa servir de fundamento para a interposição do recurso extraordinário.

Digamos, por exemplo, haja o Juiz aceito uma prova ilícita. A parte apela, mas não faz menção ao desrespeito à Constituição com a admissão daquela prova ilícita. O Tribunal, apreciando o apelo, mantém a decisão e não se manifesta sobre a prova ilícita. Se a parte, alertada para aquela violação do preceito constitucional que veda as provas ilícitas, quiser interpor recurso extraordinário, não poderá fazê-lo, em face da ausência do prequestionamento.

Mais ainda: se o recorrente tratou, no seu recurso, daquela afronta à Lei Maior, e o órgão ad quem, no acórdão, dela não cuidou, cumpre ao recorrente interpor embargos declaratórios, a fim de que o Tribunal se refira àquele ponto omisso, de modo a fazer, com a complementação, a integração do acórdão embargado.

Não interpostos os embargos declaratórios, não mais se poderá falar em prequestionamento.

Dir-se-á que a parte prequestionou no recurso de apelo. Pouco importa. É preciso que o órgão de 2º grau sobre ela se manifeste. Do contrário, estaria a parte, em última análise, interpondo recurso extraordinário de uma decisão de primeira instância, quando na verdade o comportam as decisões de única ou última instância de qualquer dos nossos Tribunais.

Ademais, o prequestionamento deve ser expresso. Não se admite prequestionamento implícito, salvo raríssimas exceções, v. g., defeitos de ordem formal no julgamento dos recursos na Instância Superior (RTF 98:702 e 87:264); quando o nome do advogado não é publicado na pauta de julgamento (RTF 112:707); ausência de publicação da pauta de julgamento no prazo de lei (RTJ; 113:1129); quando o órgão de 2º grau decidir extra, ultra ou citra petitum.

Assim, para a interposição do recurso extraordinário, de todo indispensável o prequestionamento expresso, feito, obviamente, nos recursos interpostos na primeira instância.

Muito a propósito, as Súmulas 282 e 356. Verbis:

‘É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’ (Súmula 282).

‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’ (Súmula 356)

O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial

Era muito comum, antes da atual Constituição, quando se interpunha recurso extraordinário, a parte invocar dois fundamentos. Hoje, também, o problema existe. Contudo, a matéria exige maior cuidado. Por uma razão muito simples: se a parte entende que a decisão recorrida violou a Constituição e negou vigência à lei federal, como proceder ?

Para a primeira hipótese, o recurso oponível será o recurso extraordinário e, para a segunda, o recurso especial. Deveriam ser interpostos dois recursos - o extraordinário e o especial - que seriam processados em dois traslados. Entretanto, parece, em face de uma ordem de julgamento a ser observada, devam os dois recursos ser interpostos nos mesmos autos. Apresentadas as razões e contra-razões, sobem os autos, por primeiro, ao STJ, para apreciação do recurso especial e, por último, ao STF, para julgar o extraordinário. Evidente que, nessa hipótese, dois deverão ser os juízos de admissibilidade. O Presidente do Tribunal a quo proferirá o juízo prelibatório quanto ao extraordinário e outro quanto ao especial. Se os dois recursos forem admitidos, os autos serão encaminhados, por primeiro ao STJ e daí para o STF. Se não forem admitidos e forem interpostos agravos, competirá ao STJ apreciar aquele que lhe foi dirigido e, depois, será a vez do STF. Se for admitido o extraordinário e inadmitido o especial, interposto agravo para o STJ, deverá ser solucionada, por primeiro, a questão atinente ao especial. Aliás, a matéria está disciplinada na Lei n. 8.038/90".

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BIBLIOGRAFIA

1. Constituição da República Federativa do Brasil ;
2. Fernando da Costa Tourinho Filho – Prática de Processo Penal – ed. Saraiva, 14ª edição ;
3. Recursos em Matéria Criminal – Heráclito Antônio Mosssin – Ed. Atlas – 1.996 ;
4. Código Penal Interpretado – Júlio Fabbrini Mirabete – ed. Atlas – 1999 ;
5. Revista dos Tribunais.