O princípio constitucional da razoável duração do processo.

Resumo: Objetiva uma introdução crítica ao princípio da razoável duração do processo, cuja sedes materiae é o inc. LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal, buscando contornos teóricos básicos acerca desse renovado direito fundamental e contrapondo-o ao primado da segurança jurídica.

Palavras-chave: Celeridade e efetividade do processo – Acesso à Justiça – Segurança jurídica – Garantias constitucionais do processo.

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1. O Texto cria o direito? Enquadramento inicial

A Emenda Constitucional nº. 45, denominada "Reforma do Judiciário", trouxe inúmeras mudanças relativas ao funcionamento da Administração da Justiça em nosso País, entre as quais a criação de um novo dispositivo no rol de direitos e garantias fundamentais do art. 5º, relativo à razoável duração do processo.

À vista da inflação de processos nos tribunais, que melindra, ainda mais, as reais chances de estabelecimento da ordem jurídica plena e efetiva, reputou-se necessária a inscrição expressa da cláusula que conclama a observância da celeridade processual.

O legislador constitucional incluiu, assim, o direito de todos terem "assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação", no inovador inc. LXXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal.

Mal foi promulgada a citada Emenda à Constituição, José Afonso da Silva já acentuava ser despiciendo o novo inciso. Afirmou o constitucionalista que o acesso à justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado – mas crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí criar-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia individual para que, num passe de mágica, tudo se realize com declarado. ^[01]

Ao passo em que o dispositivo não representa nenhuma inovação concreta, pois já se encontra positivado enquanto princípio constitucional implícito ^[02], toda e qualquer norma jurídica que evoque ou torne garante direitos fundamentais constitui redundância benéfica e, apesar das tautologias que suscite, requer interpretação crítica e assimilação por parte dos estudiosos e atores práticos do Direito.

Não é o texto normativo que cria direitos subjetivos. Só a partir da compreensão dos intérpretes em uma sociedade política que tais direitos podem ter relevância prática.

É o que orienta o presente texto, na franca intenção de contribuir com o debate revigorado sobre a duração dos processos judiciais em nossos Tribunais.

Como já teve oportunidade de referir o professor e juiz federal Alexandre Luna Freire, em conferência proferida na cidade de João Pessoa-PB, "não basta existir acesso à justiça: é preciso, também, criar uma porta de saída, para evitar a perpetuação de certas controvérsias".

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2. O tempo do processo: celeridade processual é compatível com segurança jurídica?

O direito processual oscila entre a necessidade de decisão rápida e a de segurança na defesa do direito dos litigantes ^[03]. De um lado, a demora no processo representa a falibilidade do direito na proteção das situações concretas que sofrem deformações com o decurso do tempo. De outro, o açodamento dos ditos provimentos sumários ou medidas de cognição parcial resulta na fragilização da ampla defesa e do estabelecimento do contraditório, fazendo ruir o adrede consolidado edifício do devido processo legal.

Afirma Ovídio Baptista que a "urgência da tutela" (e não a tutela de urgência) fez com que a procurada efetividade ficasse reduzida, tendencialmente, à simples celeridade na prestação da tutela processual exigida ^[04], constituindo mesmo, o tempo, um dos parâmetros da Justiça contemporânea ^[05].

De aspecto conjuntural acessório, a questão da celeridade, de tão refletida na ciência processual de hoje, passou a fetiche que se coloca no centro de um discurso consubstanciado na idéia de que o passar do tempo torna vulnerável o resultado jurídico do processo e, portanto, prolonga a insatisfação da vida prática que o serviço jurisdicional visa a eliminar ^[06]. Assim, assegura a Constituição italiana, em seu art. 111, o "giusto processo" e sua "ragionevole durata".

Por outro lado, a Norma Ápice garante também que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, primado constitucional que matiza o desenvolvimento das posições jurídicas e que caracteriza o princípio da segurança jurídica ^[07], uma vez que esse valor evidencia a necessidade de prévia estipulação de regras positivas ^[08].

A segurança jurídica, no entanto, liga-se a um conceito mais amplo que, no dizer de Gomes Canotilho, porquanto subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito, constitui garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação, realização do direito, e cujos postulados são exigíveis perante qualquer ato, de qualquer poder (legislativo, executivo e judiciário) ^[09].

Segundo esse mesmo autor, o princípio geral da segurança jurídica, que abrange a idéia de "proteção da confiança dos cidadãos", pode formular-se no direito do indivíduo de poder confiar que os efeitos jurídicos previstos no ordenamento são assegurados nas manifestações de seus atos ou de decisões públicas incidentes sobre seu status jurídico, realizadas com base em normas vigentes e válidas ^[10].

Sobre as raízes desse postulado, anota Ovídio Baptista Silva que, a busca da segurança jurídica foi o ethos que caracterizou toda a filosofia política do século XVII, tendo Hugo Grócio, em seu Direito da guerra e da paz, esposado sua idéia de ser preferível uma dominação ilegítima a uma guerra civil ^[11], opinião compartilhada também por Hobbes, que considerava o caos como maior temor das populações, a despeito do jugo da ditadura mais ferrenha ^[12].

No rastro dessas concepções, Dworkin ressalta apenas um ângulo da dimensão política do direito na contemporaneidade – que se mostra ilustrativo da imprescindibilidade da segurança nas relações jurídicas – quando refere que a opinião popular, em sua maioria, na Grã-Bretanha e nos Estados Unidos, insiste em que os juízes devem sempre, a cada decisão, seguir o direito em vez de tentar aperfeiçoá-lo ^[13].

Luís Roberto Barroso aponta que o constitucionalismo francês procurou conceituar o postulado, no preâmbulo da Constituição de 1793, expressando-o da seguinte maneira, in litteris: "A segurança consiste na proteção conferida pela sociedade a cada um de seus membros para conservação de sua pessoa, de seus direitos e de suas propriedades" ^[14].

Indiscutível o valor expresso no conceito de segurança, tendo em vista que há um momento em que as situações jurídicas precisam se estabilizar, manifestado pelas garantias de império constitucional da jurisdição e irretroatividade da lei (proteção ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito), pelo já aludido devido processo legal, e pelos institutos da uniformização da jurisprudência, da prescrição e da decadência, dentre outros ^[15].

No âmbito da Administração Pública, o princípio em exame foi explicitado com a edição da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, estabelecendo o art. 2º, do referido ato normativo, que a Administração Pública (no âmbito federal), obedecerá, entre outros, ao princípio da segurança jurídica.

Visualizando que esse princípio está assegurado pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição de 1988 ("a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada"), alguns autores consideram-no como fator de estabilidade dos direitos subjetivos ^[16].

Ao passo em que a segurança jurídica representa a previsibilidade e a certeza da proteção do direito na conformidade das expectativas e necessidades humanas, essa proteção não deve verter-se somente à idéia apriorística de acesso à justiça, mas igualmente ao direito à efetividade e à tempestividade da tutela jurisdicional, numa perspectiva concretista ^[17].

Certo é que, o prospecto de efetividade interliga-se à segurança jurídica, conferindo-lhe fôlego e novos contornos, dando vazão ao entendimento de que é possível obter-se resultados de acordo com as "regras do jogo", isto é, recorrendo-se aos institutos e meios previstos no ordenamento.

A moderna concepção do processo, baseada na busca de sua finalidade real (escopo social do processo), deve partir, enfim, da noção de conciliação da efetividade com a segurança jurídica ^[17]. Firme nessa convicção, Cândido Dinamarco ressalta que a certeza proporcionada pelo exercício consumado da jurisdição – completitude ou efetividade da prestação jurídica do Estado coincide com a segurança jurídica, enquanto fator de planificação da paz social, atendendo-se, dessa forma, ao escopo magno do processo ^[18].

A questão da tempestividade do provimento judicante assume, então, papel preponderante no recorrentemente debate sobre a efetividade do processo, na ratio de completitude da proteção jurisdicional. Não há mais espaço, nos tempos de hoje, para a reprimenda de Carnelutti de que o "slogan" de justiça rápida e segura é uma contraditória forma de proselitismo, à vista de que se a justiça é segura, não é rápida, e vice-versa ^[19].

O desenrolar do processo em um prazo razoável é, ao contrário, fator de segurança, na acepção mais ampla desse valor. Com respeito a isso, a legislação processual repele a utilização de expedientes que impedem de se efetivar e de se oportunizar a tutela jurisdicional, a teor do que dispõem, só para exemplificar, os artigos 16 a 18, 273, inc. II, 461, 600, 879 e, mais recentemente, o renovado art. 14, caput, inc. V e parágrafo único, todos do Código de Processo Civil (CPC).

No âmbito recursal, o parágrafo único do art. 538 do CPC, dispõe expressamente sobre a conduta da parte que interpõe embargos de declaração manifestamente protelatórios, entendendo-a como ofensiva ao dever de a parte proceder com lealdade ^[20].

Outra importante alteração do CPC, operada por força da Lei nº 10.173, de 9.1.2001, possibilitou a preferência de tramitação dos procedimentos em que figurem pessoas idosas, consagrando uma prestação judicial qualificada hábil a superação das necessidades peculiares daqueles que se encontram na fase do ciclo vital que não mais admite retardamentos (art. 1.211-A, do CPC) ^[21]. A Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003, veio robustecer a garantia de prioridade, que compreende "atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população" para os cidadãos com idade igual ou superior a 60 anos (art. 3°, parágrafo único, inciso I).

O ideal de um processo que se desenvolve numa razoável duração de tempo pode concentrar-se na perspectiva de que o seu escopo básico de tutela de direitos será mais efetivo, ou terá maior capacidade de eliminar com justiça situações de conflito, quanto mais prontamente tutelar o direito da parte que tem razão ^[22].

Consoante se possibilita a tutela jurídica provisória, como é o caso dos provimentos in limine previstos na legislação vigente, que evita lesões iminentes ao direito discutido, o devido processo também impõe ser observado, de modo que não existam aviltamentos aos direitos tutelados pela ordem jurídica.

De outra banda, o valor efetividade inspira o reconhecimento de que todas as partes devem ser tratadas com condições de igualdade, dentro da relação jurídico-processual. Basta apenas mencionar que, para um processo ser efetivo, necessário se faz que seja observado o tratamento paritário das partes que o compõem, baseando-se na regra de igualdade de armas que deve acompanhar todos os momentos da sociedade democrática ^[23].

Uma vez assegurado esse tratamento, seja em seu sentido substancial ou formal, não restam dúvidas que assim se perfaz seguro. Confirma-se com isso que segurança e efetividade são valores extremamente interligados. Podem coexistir isolados, autonomamente, mas, para a realização primordial do processo, enquanto instrumento de pacificação social justa, devem ser conjugados de maneira harmônica, entrelaçados por suas facetas interdependentes. Daí, o lugar, também, à celeridade das tramitações.

Avalizando-se o caráter de celeridade que também deve compor o processo judicial (e administrativo, também), no sentido de realização da tarefa jurisdicional em prazo adequado, pode, enfim, caracterizar um valor autônomo e, assim, consubstanciar a idéia exposta por Jônatas Moreira de Paula, da necessidade de um direito de garantias sociais, calcado no trinômio "rapidez-segurança-efetividade". ^[24]

Não há como pretender resultados efetivos com medidas inócuas ventiladas em fórmulas caducas. Fórmulas definitivas simplesmente não existem em matéria de saber jurídico. Isso é tão preambular quanto distinguir ciências naturais de culturais.

A perplexidade em se deduzir metas, entretanto, não pode conduzir o pensador do direito ao desestímulo. Pelo contrário, a consciência trazida com a mudança de mentalidade granjeada pela nova etapa de desenvolvimento da ciência do processo implica no sopesamento das novas práticas judiciárias com os mecanismos dogmáticos aplicáveis, na inafastável ânsia de qualificar a prestação da jurisdição.

De certo, indissociável do lado "prático" do processo, representado pelas medidas legislativas adotadas para simplificar ou agilizar o processamento dos feitos judiciais, tem-se o lado "teórico", que longe de ser apenas um ponto de partida, deve ser enfocado pelo processualista moderno como um "ponto de chegada". Entre esses pontos existe um istmo, que abrange a teoria geral do processo, onde se localiza boa parcela das saídas e temperamentos para os entraves do processo efetivo. Imprescindível, pois, estudar o universo teorético do direito processual, para a correta compreensão das dificuldades de alcançarem-se os resultados concretos das postulações jurídicas.

De grande ressonância a opinião de Carlos Alberto Carmona que, analisando a denominada mini-reforma do CPC ocorrida em 1995, sobretudo no que se refere às alterações no regime de agravo, observa que "o novo sistema trouxe um enorme afluxo de recursos aos tribunais, que não estão (e dificilmente estarão) preparados para lidar com tal novidade". ^[25]

Com oportunidade, lembra Domingos Dresch da Silveira, que, pelo ângulo formal da garantia do acesso ao Judiciário, deve se considerar que o legislador obriga-se a encontrar soluções que conciliem a necessidade de ágil prestação judicial, imune de "encargos desiguais ou demasiados para os jurisdicionados", sempre que instituir procedimentos ou introduzir modificações nas normas processuais existentes ^[26].

Portanto, não alcançarão seu real desiderato as reformas legislativas pretendidas, as conversões dos anteprojetos em providências de lege ferenda e as inventivas figuras processuais criadas ao sabor do acaso, se persistir o "endereçamento negativo da instrumentalidade processual": a idéia obviamente equivocada de que o processo gera direitos ou privilegia, perante o Estado, determinadas pessoas ou situações jurídicas ^[27].

Repise-se, portanto, a exortação de que não se pode esquecer: o processo não é um fim em si mesmo, mas a ponte para a realização do direito material. Só será, enfim, válido, somente e na medida em que propiciar seu alcance sem maiores constrangimentos, na busca daquilo que deve ser o fim do direito: a pacificação social ^[28].

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3. O que se entende por razoável duração e que mecanismos asseguram a celeridade processual

Nessa etapa de raciocínio, há de ser enfrentado o problema conceitual de razoável duração do processo e dos ínsitos mecanismos que asseguram a observância de celeridade na tramitação dos feitos judiciais e administrativos, porquanto o novo dispositivo constitucional ^[29], não encerra plena aplicabilidade.

Com efeito, tem lugar mais uma vez o problema da efetividade das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais, ou seja, em que medida é exigível a observância da propalada "duração razoável" e observância à celeridade dos processos?

Em primeiro lugar, a expressão empregada pelo legislador "meios que garantam a celeridade de sua tramitação" é infeliz. Tal não pode ser entendida como garantia constitucional expressa, mas mecanismo retórico ínsito ao princípio correspondente. E quanto a este não pairam dúvidas sobre sua densidade de acionabilidade, como bem frisado por Savonitti: "Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, de princípio programático, que objetiva reiterar a disposição do constituinte derivado de reformulação da estrutura processual brasileira" ^[30].

Aqui o tirocínio de José Afonso da Silva, por mais uma vez, requer comento:

(...) a norma acena para a regra de razoabilidade cuja textura aberta deixa amplas margens de apreciação, sempre em função de situações concretas. Ora, a forte carga de trabalho dos magistrados será, sempre, um parâmetro a ser levado em conta na apreciação da razoabilidade da duração dos processos a seu cargo ^[31].

De fato, o volume de processos que tramitam no Judiciário – e também em alguns setores da Administração Pública – inviabiliza a observância de um período de tempo palatável aos interessados, cujos bens da vida dependem da tutela do Estado. Entendemos, no entanto, que o fato – público e notório, de estarem os órgãos do Judiciário obstruídos, não constitui, per si, motivação objetiva para a demora injustificável de alguns provimentos.

No mesmo sentido, aduz Luís Carlos Moro que o próprio Judiciário deverá estabelecer o que é razoável para si, mas que a disposição constitucional, por outro lado, representa cristalino direito fundamental, sendo sua concretização exigível por parte dos advogados. ^[32]

Segundo José Afonso, há duas perspectivas de concretização do mandamento constitucional: (i) a promoção de alterações na legislação federal, para tornar mais efetivo o acesso à justiça; e (ii) a atuação incisiva dos tribunais (e analogamente dos entes administrativos), para que tomem providências face a eventuais membros desidiosos. ^[33]

Luís Carlos Moro propõe reconhecer a efetividade plena do princípio em tela, atribuindo-lhe, assim, a dimensão garantística: "Na hipótese do não atendimento ou eventual insensibilidade ao apelo formulado diretamente ao magistrado a quem incumbe o feito, fica patente a possibilidade de impetração de mandado de segurança para amparar o direito líquido, certo e exigível da razoável duração do processo". ^[34]

A hermenêutica proposta é de acentuado valor: o cabimento de mandado de segurança em face de ato teratológico do julgador ou qualquer outra autoridade coatora, concernente à inobservância da direito fundamental de desenvolvimento em prazo razoável que o preceito encerra.

Cumpre ressalvar, apenas, que essa estratégia processual pode ensejar, paradoxalmente, a multiplicação de writs constitucionais e procedimentos outros (até mesmo correições parciais), o que redundaria, mais uma vez, no retardamento da produção estatal, máxime no âmbito do Poder Judiciário.

Imprudente seria, de mais a mais, instituir – como já vem ocorrendo no Judiciário brasileiro – instruções administrativas que fomentam a produtividade descurando da qualidade. Isto quer dizer: atingir índices elevados de ágil prestação de serviços e atender, com isso, o primado da celeridade, em sacrifício ao paradigma do devido processo e, por conseguinte, da segurança jurídica.

Dúvidas não há de que, para ser efetivo, o processo deve ser proporcionado num tempo hábil. Assim, exsurge a necessidade de celeridade, que seria um fator preponderante da efetividade. Além disso, efetividade, em seu sentido primordial, é vetor de tratamento igualitário das partes em juízo, de modo em que se confunde, mesmo, com o valor que, a priori, parecer-lhe-ia antagônico, qual seja, a segurança jurídica.

Assim, a correta prestação jurisdicional deve radicar na construção de um processo efetivo, seguro e célere, posto que, dessas três concepções, depende o fiel cumprimento do prospecto de justiça que acalenta o ordenamento jurídico.

Em momentos severos, a efetividade do processo e a segurança jurídica demonstram-se, aparentemente, dissociados. Tais momentos são adrede denominados "crise do direito", e, exatamente, nessas ocasiões que o pensamento crítico encerra esforços para a revitalização hermenêutica do direito, de maneira, inclusive, extra-dogmática.

A ponderação entre os ditos valores não se trata de uma mera opção que se faz sobre qual deles deverá preponderar em cada situação de demanda, mas, essencialmente, representa a construção do discurso jurídico, do conjunto normativo de uma determinada comunidade, do trabalho de sopesamento entre princípios e regras que formam as feições jurídicas do ordenamento.

O que se propõe, enfim, é que o operador epistemológico do processo não fique adstrito ao campo dogmático específico que se inclina a estudar, qual seja, o direito processual. Esse deverá ser somente o seu ponto de partida. Chega de miopia jurídica, de visões parciais e debilitadas. Impõe-se, em verdade, não apenas seu direcionamento à teoria geral do processo, mas à própria teoria dos direitos fundamentais, na busca de investigações e consentâneas respostas que afigurem-se-lhe suficientes e adequadas ^[35]. Ao prático direito, do mesmo modo, posto que de sua atividade depende a concretização do direito, na busca de modelos e respostas que propiciem a conformação necessária dos bens jurídicos discutidos no plano cotidiano do direito.

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4. Razoável duração do processo como direito ou garantia fundamental

Se até aqui se discutiu a possibilidade de resultados práticos para o princípio constitucional da razoável duração do processo, tal questão restará em aberto, até que sejam sedimentadas as bases compreensivas do que vem a ser o direito à razoável duração. Como sugere o título desse artigo, pode ser entendido como direito fundamental? E como garantia processual constitucional?

Só a partir do debate teórico, do amadurecimento da experiência constitucional e, por fim, da atuação interpretativa das cortes, poder-se-á extrair as lições fundamentais sobre a dimensão positiva do tema em questão.

Há autores que preferem desprezar a distinção epistemológica entre direito fundamental e garantia processual ^[36].

Embora não seja o intuito do presente estudo, é preciso aclarar os dois sentidos suscitados.

4.1. Breves incursões na teoria geral dos direitos fundamentais

Há certo desconforto em se definir direitos fundamentais, pois assim como ocorre com a expressão "direitos do homem", a maior parte das tentativas resulta em definições tautológicas ^[37]. Costuma-se referir, dogmaticamente, aos direitos fundamentais, como uma questão essencial que se confunde com a própria noção de Estado Constitucional, na medida em que assim assinala a disposição da Declaração Francesa de 1789 que afirma que "toda sociedade na qual a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não possui Constituição". ^[38]

Nessa dimensão, cumprem o papel de legitimação do poder estatal, traduzidos em "funções estruturais de suma importância para os princípios conformadores da Constituição", como salienta Segado, após remeter à opinião de Hans-Peter Schneider, de que aqueles constituem "conditio sine qua non" do Estado Constitucional Democrático5 ^[39]. Gilmar Mendes, referindo-se ao pensamento de Konrad Hesse, afirma que pelos direitos fundamentais não são apenas assegurados direitos subjetivos, mas também os princípios objetivos da ordem constitucional e democrática ^[40].

Esse pensamento se coaduna à observação de que, no caso do nosso direito (constitucional) positivo, os princípios e normas constantes do Título II da Constituição Federal de 1988 ("Dos Direitos e Garantias Fundamentais"), apresentam uma interdependência para com aqueles princípios estruturantes do Título I do texto constitucional ("Dos Princípios Fundamentais") ^[41].

Como conteúdo, os direitos fundamentais expressam os valores considerados principiais da nossa cultura ^[42], tendo como significação mais próxima, a própria dignidade humana ^[43]. Assim correspondem ao continuum de direitos às condições mínimas de existência humana digna, que não podem ser objeto de intervenção do Estado, mas que, simultaneamente, demandam prestações estatais positivas ^[44]. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais possuem a característica de direitos públicos subjetivos, ou seja, posições jurídicas ocupadas por seu titular perante o Estado ^[45].

A concepção de uma área intangível de direitos, que caracteriza as liberdades públicas negativas de limitação da atuação do Estado, provém, solenemente (e, de maneira prospectiva, constitucionalizada), da citada Declaração de direitos ^[46], e corresponde a uma primeira vertente de direitos fundamentais. São os chamados de direitos de defesa.

Por seu turno, a segunda concepção diz respeito ao clamor da intervenção estatal, por meio de prestações assistenciais fulcradas nas necessidades da coletividade, com apoio nos ventos socialistas do Século XIX ^[47]. São, por assim dizer, mecanismos de imposição de prestação, por parte do Poder Público, de providências de índole social.

Na segunda metade do século XX, cunhou-se uma terceira etapa de desenvolvimento na concepção dos direitos fundamentais, associando-os aos direitos humanos, como atributos inerentes a toda humanidade.

Dessa maneira, são identificadas três dimensões de direitos fundamentais, confiadas de acordo com a etapa de positivação nas esferas constitucional e internacional ^[48]:

a)direitos de primeira dimensão, correspondentes aos direitos de defesa do indivíduo frente ao Estado, de cunho negativo, pois demarcam uma zona de não-intervenção do Estado;

b)direitos de segunda dimensão, atinentes aos direitos econômicos, sociais e culturais, vertidos à prestações assistenciais positivas outorgadas ao indivíduo, por parte do Estado, caracterizando liberdades positivas, e, também, "liberdades sociais", como, por exemplo, a liberdade de sindicalização e o direito de greve, entre outros;

c)direitos de terceira dimensão, formulados como direitos de solidariedade e fraternidade, que se depreendem da figura do homem-indivíduo como seu titular, e transferindo essa titularidade à proteção de grupos humanos, enquadram-se como direitos coletivos e difusos (meio ambiente, relações de consumo etc). Vinculam-se, pois à proteção da dignidade humana.

Pode ser referida, ainda, uma quarta dimensão de direitos fundamentais, por enquanto não consagrada definitivamente, que, no dizer de Ingo Sarlet, corresponde à conjugação entre a idéia de direitos fundamentais globalizados, tendenciais à democracia direta, à informação e ao pluralismo, defendida por Paulo Bonavides. Inclui-se na pauta de discussão dessa nova visão, o chamado biodireito, onde se destacam as posições de direitos relacionados à manipulação genética, a mudança de sexo, entre outros ^[49].

Em um só esforço, os direitos fundamentais podem ser conceituados como normas jurídicas legitimadoras da ordem constitucional e de sublevação de direitos subjetivos, cujo escopo maior é a preservação da dignidade humana ^[50].

Esse é, no entanto, o paradigma básico de uma abordagem teorética dos direitos fundamentais. Um approach mais amplo e qualificado demanda a adoção de certos modelos referenciais formulados pela doutrina, onde têm espaço, várias perspectivas de focalização, dentre elas, a filosófica, a histórica, a ética, a jurídica e a política, como aponta Bobbio ^[51]. Ao passo em que a opção pela visão da dogmática jurídica é a solução mais funcional para a abordagem do assunto, decerto, outros pormenores, oriundos de campos de formulação diversos, serão empregados na busca de uma contextualização que tornem aptos os resultados, ao final, pretendidos.

Com efeito, alerta-se, ainda, para o fato de que os limites objetivos da pesquisa não comportam um cabedal de informações suficientemente profundo para esgotar os pontos e contrapontos aqui centrados, não raras vezes, afeiçoados de imensa complexidade, a qual inviabilizaria, inclusive fisicamente, o seu exaurimento temático, até mesmo em obras que cuidam, exclusivamente, do assunto, como é o caso confessional, do magistral e multicitado trabalho de Ingo Wolfgang Sarlet ^[52].

4.2. Direitos fundamentais de caráter processual

As implicações do primado da rule of law e da noção do devido processo encerram a necessidade de proteção judicial a um leque de direitos que não se restringem a proclamarem direitos subjetivos, mas dirigem, outrossim, a efetivá-los.

No sentir de Gilmar Mendes, Paulo Gonet e Inocêncio Mártires Coelho, esses direitos seriam designados como direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais processuais, expressões análogas àquela empregada pela doutrina alemã ("Justizgrundrechte"). ^[53]

É preferível, no entanto, falar-se em direitos fundamentais de caráter processual ou em garantias constitucionais processuais, por restarem aplicáveis, de igual sorte, no processo administrativo, como bem ressalvam os autores citados.

Certo é que o sistema de garantias constitucionais consagrado pela Constituição de 1988, transcende o âmbito de proteção judicial, englobando quatro grandes grupos: i) as garantias materiais; ii) as garantias jurisdicionais; iii) as garantias processuais; e iv) as garantias tributárias.

Nos interessa de mais perto os três primeiros grupos, os quais serão identificados por exemplificativos.

4.2.1. Direitos fundamentais consistentes em garantias materiais

Dentre as garantias materiais, podemos articular os princípios da anterioridade e da reserva da lei penal, corolários do próprio primado da segurança jurídica. Nesse grupo de garantias, inscrevem-se, ainda o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa, o princípio da personalização da pena e o princípio da individualização da pena.

Constitui, também, garantia constitucional material a proibição das seguintes penas: de morte, salvo em caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; e as consideradas cruéis.

Também, em matéria de pena, constituem garantias os princípios relativos à execução da pena privativa da liberdade, em que o Estado deve zelar pela elaboração de políticas penitenciárias que visem, além do caráter retributivo da pena, a ressocialização do preso. Podemos apontar as seguintes garantias decorrentes: cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; o respeito à integridade física e moral e o direito das presidiárias de permanecerem com os seus filhos durante o período de amamentação.Por fim, as restrições à extradição de nacionais e estrangeiros e a proibição da prisão civil por dívidas, salvo no caso de devedor de pensão alimentícia ou do depositário infiel, são outros exemplos de garantias materiais constitucionais.

4.2.2. Direitos fundamentais consistentes em garantias jurisdicionais

A proteção judicial efetiva corresponde à base principiológica da atuação do Judiciário independente. São exemplos de garantias constitucionais jurisdicionais: o princípio da inafastabilidade ou do controle do Poder Judiciário; a proibição dos tribunais de exceção; o julgamento pelo Tribunal do Júri em crimes dolosos contra a vida; o princípio do juiz natural ou do juiz competente; o princípio do promotor natural; e o dever de motivação das decisões judiciais.

4.2.3. Direitos fundamentais consistentes em garantias tipicamente processuais

Esse grupo de garantias abrange não apenas o processo judicial, mas também os atos da Administração Pública. Em sentido genérico, estão diretamente associados ao princípio do devido processo legal e podem ser elencados como princípios, tais como: do contraditório e da ampla defesa; da proibição de prova ilícita; da presunção de não culpabilidade; da publicidade dos atos processuais; e garantias da legalidade e da comunicabilidade das prisões.

4.3. Dimensões do direito à razoável duração do processo

Com respeito às tipologias apresentadas, podemos afirmar que o princípio da razoável duração do processo pode ser identificado em várias perspectivas.

Em primeiro lugar, como direito fundamental propriamente dito, a observância à razoável duração do processo legitima a atuação constitucional dos órgãos do Estado ^[54] e possibilita a elevação do direito à efetiva tutela jurisdicional a um patamar de respeito à dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, já afirmara Dürig, que a "submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o principio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana" ^[55].

Inscreve-se, portanto, a razoável duração do processo, como já dito, no círculo conceitual da proteção judicial efetiva, sedimentada no Texto Constitucional, no art. 5º, XXXV. Nesse sentido, ao se reconhecer "um direito subjetivo a um processo célere – ou com duração razoável – impõe ao Poder Público em geral e ao Poder Judiciário, em particular, a adoção de medidas destinadas a realizar esse objetivo". ^[56]

É ao mesmo tempo, garantia jurisdicional do cidadão, ínsita à noção de proteção judicial efetiva, e garantia tipicamente processual, em decorrência do regime do devido processo assegurado constitucionalmente.

No âmbito do processo penal, há demasiada importância para o reconhecimento da dimensão garantia do direito fundamental à razoável duração do processo, existindo, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, construção jurisprudencial que concedem habeas corpus em razão do excesso de prazo da prisão cautelar, conforme lembra Gilmar Ferreira Mendes:

O Tribunal tem entendido que o excesso de prazo, quando não atribuível pela à defesa, mesmo tratando-se de delito hediondo, afronta princípios constitucionais, especialmente o da dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88); devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88); presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88); e razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), impondo-se, nesse caso ao Poder Judiciário, o imediato relaxamento da prisão cautelar do indiciado ou do réu. ^[57]

Assim, a percepção da importância real da nova cláusula constitucional está apenas a caminho. Novas construções jurisprudências serão certamente laboradas, de sorte a evitar o perecimento da eficácia dos direitos, e ignorar, ainda uma vez, o problema da efetividade do processo, que ainda remete o jurisdicionado ao drama de Kafka, de uma justiça incompreensível.

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5. Em tempo de concluir

Em desfecho, poderíamos reperguntar, assim como iniciamos esse artigo, se o direito é criado pelo texto normativo. Partindo de uma compreensão estrutural, o dispositivo alusivo à razoável duração do processo é, assim como o próprio sistema de garantias constitucionais, precipitação lingüística e normativa da possibilidade de se assegurar que a duração do processo não se torne desmesurada, pois pior do que as dificuldades já impostas aos litigantes é a indefinição de quando (e se) terão uma resposta ou conclusão de seus dramas pessoais.

Seguindo a posição de Denise Oliveira, não se pode entender que o legislador constituinte promoveu mudança inócua ao texto constitucional, pois o sentido atribuído ao setuagésimo inciso do art. 5º afigura-se relevante critério de legitimação do papel do Judiciário, que deve densificar sua compreensão mesma sobre os direitos fundamentais e o próprio sentido do que vem a ser proteção judicial efetiva ^[58].

Com isso, é de se esperar que novos contributos críticos e posicionamentos por parte da magistratura nacional alavanquem, juntamente com outros mecanismos, a busca pela celeridade processual e pelo reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais.

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Referências

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Notas

⁰¹ Afonso da Silva, José. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 432.

⁰² Miranda, Henrique Savonitti. Curso de direito constitucional. 2. ed. Brasília: Senado Federal, 2005, p. 254.

⁰³ Tucci, José Rogério Cruz e. Tempo e processo: Uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 38.

⁰⁴ Silva, Ovídio Baptista da. Celeridade versus Economia Processual. Gênesis - Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 15, jan-mar. 2000, p. 50.

⁰⁵ Perrot, Roger. O processo civil francês na véspera do século XXI. Trad. J. C. Barbosa Moreira. Atualidades Forense. Disponível em: <http://www.forense.com.br>. Acesso em: 25 mar. 2002.

⁰⁶ Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 231-232.

⁰⁷ Feres, Carlos Alberto. Antecipação da tutela jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 5.

⁰⁸ Cf. Valezi, Michiely Aparecida Cabrera. Jurisdição e novo paradigma do direito. In: Paula, Jônatas Luiz Moreira (org.) Estudos de direito contemporâneo e cidadania. Leme: Led, 2000, p. 33.

⁰⁹ Canotilho, J.J Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4.ed. Coimbra: Almedina, s.d., p. 256.

¹⁰ Idem, p. 256.

¹¹ Silva, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução na tradição romano-canônica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 110.

¹² Magee, Bryan. História da filosofia. São Paulo: Loyola, 1999, p. 81.

¹³ Dworkin, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 11.

¹⁴ Barroso, Luis Roberto. A segurança jurídica na era da velocidade e do pragmatismo. Disponível em: http://mx.geocities.com/profpito/segurancabarroso.html. Acesso em: 27 mar. 2005.

¹⁵ Cumpre assinalar que esses são apenas alguns pontos cardeais que condensam o princípio da segurança jurídica, de maneira implícita, no plano do direito constitucional positivo brasileiro. Podem ser citados, ainda, entre outros: a) o princípio de inafastabilidade do Poder Judiciário; b) o bloco principiológico da valorização do trabalho humano, livre iniciativa e função social da propriedade; c) a limitação do poder de tributar, mediante vinculação à legalidade escrita, proibição expressa do efeito confiscatório do tributo e respeito à capacidade contributiva; d) a legalidade e a submissão dos Poderes Públicos ao direito e todo o vasto catálogo de princípios fundamentais que regem a Administração Pública (sub-princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e dever de motivação dos atos); e e) princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Cf. também Fantoni Júnior, Neyton. Segurança jurídica e interpretação constitucional. Revista Jurídica. Porto Alegre, n. 238, ago. 1997, p. 17-18; Borges, José Souto Maior. O princípio da segurança jurídica na criação e aplicação do tributo. Revista Diálogo Jurídico. Salvador, CAJ - Centro de Atualização Jurídica, n. 11, fev. 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 14 abr. 2005; e Freitas, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 51.

¹⁶ Cf. Matsmoto, Katsutoshi. O Estado Democrático de Direito. Revista de Direito Constitucional e Internacional. São Paulo, n. 33, out-dez. 2000, p. 282.

¹⁷ Cf. Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 160.

¹⁸ Rosas, Roberto. Efetividade e instrumentalidade. Estruturação processual: caminhos de uma reforma. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo, ano 5, n. 19, abr-jun. 1997, p. 72.

¹⁹ Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 237.

²⁰ Carnelutti, Francesco. Diritto e processo. Nápole: Morano, 1958, p. 154 apud Tucci, José Rogério Cruz e. Tempo e processo: Uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 27.

²¹ Nery Jr, Nelson; Nery, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 786.

²² Rabay, Gustavo. Idosos. Correio da Paraíba. João Pessoa, 27 jan. 2001, p. 3. [n.a.:] À época de sua promulgação, o texto normativo em comento socorria pessoas com idade igual ou superior a 65 anos. Com a promulgação da Lei 10.741/03, a prerrogativa passou a ser válida para cidadãos com idade igual ou superior a 60 anos. De sorte a consubstanciar um necessário modelo constitucional de tutela aos idosos, cumpre invocar o Texto Fundamental, in verbis: "Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida".

²³ Marinoni, Luiz Guilherme. Direito à tempestividade da tutela jurisdicional. Genesis – Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 17, jul-set. 2000, p. 543.

²⁴ Cf. Miranda, Jorge. Constituição e processo. Revista de Processo. São Paulo, n. 98, abr-jun. 2000, p. 36-37.

²⁵ Paula, Jônatas Luiz Moreira de. Uma visão crítica da jurisdição civil. Leme: Led, 1999, p. 26.

²⁶ Carmona, Carlos Alberto. O sistema recursal brasileiro: Breve análise crítica. In: Alvim, Eduardo Pellegrini de Arruda; Nery Jr, Nelson; Wambier, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos. v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 41.

²⁷ Silveira, Domingos Sávio Dresch da. Considerações sobre as garantias constitucionais do acesso ao Judiciário e do contraditório. In: Oliveira, Carlos Alberto Alvaro de (Org.). Elementos para uma nova teoria geral do processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 59.

²⁸ Cf. Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

²⁹ Tavares, André Ramos. Acesso ao Judiciário. In: Bastos, Celso Ribeiro; Tavares, André Ramos. As tendências do direito público no limiar de um novo milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 436.

³⁰ Art. 5º, LXXVIII, CF/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004.

³¹ Miranda, Henrique Savonitti. Curso de direito constitucional. 2. ed. Brasília: Senado Federal, 2005, p. 254.

³² Afonso da Silva, José. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 432.

³³ Moro, Luís Carlos. Onde está a razoabilidade: Como se pode definir a "razoável duração do processo". Consultor Jurídico. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/32536,1. Acesso em: 20 jul. 2005.

³⁴ Afonso da Silva, José. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 432-433.

³⁵ Moro, Luís Carlos. Onde está a razoabilidade: Como se pode definir a "razoável duração do processo". Consultor Jurídico. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/32536,1. Acesso em: 20 jul. 2005.

³⁶ A proposta é bem encetada por Marinoni, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela de Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

³⁷ É o caso de Hoffman, Paulo. Razoável duração do processo. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 97-98.

³⁸ Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 17.

³⁹ Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 61, referindo-se ao artigo 16, do Documento histórico.

⁴⁰ Segado, Francisco Fernández. A teoria jurídica e interpretación de los derechos fundamentales em España. Nomos [Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC]. Fortaleza: UFC, v. 13/14, n. 1/2, jan-dez. 1994/1995, p. 77.

⁴¹ Mendes, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurídica Virtual [Subchefia para Assuntos Jurídicos, Casa Civil da Presidência da República]. Brasília, v. 2, n. 14, 2000. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm. Acesso em: 12 set. 2005.

⁴² Cf. Rêgo, George Browne. Os Princípios Fundamentais e sua natureza estruturante na Constituição de 1988. Anuário dos cursos de Pós-Graduação em Direito. Recife, v. 8, 1997, p. 134.

⁴³ Salgado, Joaquim Carlos. Princípios hermenêuticos dos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte, n. 39, jan-jun. 2001, p. 246.

⁴⁴ Cf. Segado, Francisco Fernández. op. cit., p. 76.

⁴⁵ Torres, Ricardo Lobo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 177, 1989, p. 29.

⁴⁶ Schäfer, Jairo Gilberto. A insuficiência dos paradigmas da teoria tradicional dos direitos constitucionais fundamentais. Revista de Informação Legislativa. Brasília, v. 140, out-dez. 1998, p. 206.

⁴⁷ Cf. Robert, Jacques. Les violations de la liberte individuelle commises par l´Administration (le problème dês responsabilités). Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1956, pp. 26-27.

⁴⁸ Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 51.

⁴⁹ Cf. Sarlet, Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit, p. 48-54.

⁵⁰ Sarlet, Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 54-55.

⁵¹ Lopes, Ana Maria D´Ávilla. Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 46.

⁵² Bobbio, Norberto. A era dos direitos, cit., p. 50.

⁵³ Sarlet, Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais, cit., p. 26.

⁵⁴ Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet; e Coelho, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. São Paulo-Brasília: Saraiva-IDP, 2007, p. 476.

⁵⁵ Sobretudo da função jurisdicional, como bem atesta Oliveira, Denise Teixeira de. O direito fundamental à razoável duração do processo. Recife: Departamento de Direito da Universidade Católica de Pernambuco, 2007 [Dissertação de mestrado; área de concentração: Direito Processual], 182 p.

⁵⁶ Maunz-Dürig. Grundgesetz Kommentar, Band I. Munique: Verlag C.H. Beck, 1990, 1I 18 apud Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet; e Coelho, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional. São Paulo-Brasília: Saraiva-IDP, 2007, p. 479; e 485..

⁵⁷ Mendes, Gilmar Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet; e Coelho, Inocêncio Mártires. Curso de Direito Constitucional, cit., p. 486.

⁵⁸ Idem, p. 486. Remete a diversos julgados, em que se destacam: Habeas Corpus 85237-DF, Rel. Celso de Mello, DJ de 29/04/2005; Habeas Corpus 87164-RJ, Rel. Gilmar Mendes, DJ de 29/09/2006; e Habeas Corpus 86233-PA, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 14/10/2005.

⁵⁹ Oliveira, Denise Teixeira de. O direito fundamental à razoável duração do processo, cit., p. 102.