Meios extraordinários de investigação criminal.
Infiltrações policiais e entregas vigiadas (controladas)
Meios extraordinários de investigação criminal. Infiltrações policiais e entregas vigiadas (controladas)
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O texto trata dos meios extraordinários de investigação criminal, em face da insuficiência dos meios de investigação "tradicionais", na contenção da expansão da delinqüência organizada.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Processo penal e a tensão de forças – 3. A regressão das garantias penais e processuais penais – 4. A expansão da delinqüência organizada - 5. Investigação criminal e sua importância junto à persecução penal – 6. Os "novos" meios de investigação criminal – 7. As entregas vigiadas e controladas – 8. As operações de infiltração policial – Conclusão.
Palavras-chave: Investigação criminal – Direito Processual Penal do Inimigo – Delinqüência organizada – Meios de investigação criminal – Entregas vigiadas – Infiltrações policiais.
1. Introdução
O tema abordado no presente escrito jurídico-penal refere-se a uma das discussões mais intensas travadas, atualmente, no âmbito doutrinário europeu: a utilização e regulação dos meios extraordinários de investigação criminal, em face da insuficiência dos meios de investigação "tradicionais", na contenção da expansão da delinqüência organizada. No Brasil, o assunto ainda não foi exaustivamente tratado [01].
Por outro lado, imperioso reconhecer que já se escreveram rios de tintas acerca da problemática da busca de solução do conflito instalado entre a eficácia penal acusatória em contraposição ao necessário respeito aos direitos e garantias das pessoas investigadas ou acusadas. Porém, poucas conclusões foram atingidas e o pior, poucas soluções foram apresentadas.
De início, tratar-se-á da intensa discussão dogmática relacionada à existência de uma tensão de forças que desperta considerável conflito no âmbito processual penal.
Abordar-se-á, igualmente, a necessidade de estabelecimento de uma "zona de equilíbrio", que visa buscar soluções aceitáveis, do ponto de vista de obtenção da eficiência penal.
Num segundo momento, será feita uma aproximação ao tema da regressão das garantias penais, abordando-se, principalmente, o trágico surgimento de corrente doutrinária legitimadora de um Direito penal e processual penal do inimigo. Ademais, importante também será uma perfunctória abordagem a respeito da avassaladora expansão do fenômeno da delinqüência organizada.
Por fim, como nosso objetivo, tratar-se-á dos denominados "novos" meios de investigação criminal, notadamente, as entregas vigiadas ou controladas e as infiltrações policiais, com destaque para a análise da desastrosa legislação brasileira (Leis 9.034/95 e 11.343/06), que regula essas duas formas de busca da eficácia persecutória no processo penal.
2. Processo penal e a tensão de forças
Um questionamento inicial deverá ser realizado, no intuito de uma melhor compreensão do tema: o processo penal, nos dias atuais, goza de boa saúde?
Essa, a grande incerteza, sobre a qual lançaremos nosso olhar crítico.
O drama e a tragédia da persecução criminal transcorrem cotidianamente num cenário formado por duas forças diretivas que colidem tensamente, acarretando a contrariedade fundamental da persecução criminal: quanto mais intensamente se procura demonstrar a existência do fato delituoso e sua autoria (princípio instrumental punitivo), mais se distancia da garantia dos direitos fundamentais, e quanto mais intensamente se garantem os direitos fundamentais (princípio instrumental garantista), mais difícil se torna a coleta e a produção de provas que poderão demonstrar a existência do fato delituoso e sua autoria [02].
Surge, então, o dilema: garantismo penal ou eficácia da pretensão acusatória? O que deve prevalecer?
Desde esta perspectiva, é fato incontestável que, no processo penal hodierno, convergem duas destacadas forças: de um lado, o Estado como titular exclusivo do direito de punir (ius puniendi), cuja aplicação somente será possível através da instrumentalização do processo; de outro, a imperiosa e latente necessidade de que as pessoas submetidas ao processo penal, permaneçam livres e protegidas de eventuais abusos e atos arbitrários, mediante a garantia de seus direitos, em especial, o de defesa [04].
Mas, a pergunta que não quer calar seria: qual dessas forças que provocam uma tensão de interesses no processo penal deve ser considerada mais importante?
Em nossa opinião, uma abordagem honesta a respeito dessa dúvida nos leva a ilação de que a melhor resposta seria a de que a priori, não se pode afirmar a prevalência de uma sobre a outra.
Sobre tal discussão, Roxin já demonstrava, anos atrás, sua preocupação, destacando que, frente ao poder estatal monopolizado de exercício do ius puniendi, surge a necessidade de limitá-lo para proteger os inocentes frente a persecuções injustas, mediante a formalização do processo penal [05].
A partir do momento em que processo penal tem a missão de dirimir os conflitos surgidos, eliminando-os, independente do resultado atingido ao fim da persecução penal, absolvição ou condenação, lógico é concluir que, na busca da eficácia penal em sentido amplo, importante seria que, quando do surgimento desse conflito de forças, se buscasse visualizar uma "zona de equilíbrio".
Desde já, fica claro que o instrumento mais adequado para se estabelecer as bases de uma zona de equilibro será o princípio da proporcionalidade [06].
A proporcionalidade no processo penal deverá ser encarada no sentido de que, diante da colisão de direitos igualmente tratados em sede constitucional, deverá buscar-se uma decisão de prevalência, considerada pelo peso dos princípios constitucionais, ponderando-se a adequação e a estrita necessidade da autorização excepcional de utilização de instrumentos ou medidas processuais que possam violar direitos e garantias fundamentais, na busca da manutenção da segurança coletiva.
Nessa linha, incoerente seria não reconhecer que o Direito processual penal conforma e disciplina uma série de princípios e garantias, estabelecendo-se uma obrigatória conjugação do processo penal e da Constituição, ou, dito de outra forma, não há como se estudar e sistematizar este ramo do direito sem o reconhecimento de um Direito processual penal constitucional.
Corroborando tal assertiva, Roxin sustenta, na Alemanha, que o Direito processual penal é o sismógrafo da Constituição [07].
Analisada, pois, sucintamente, a questão da tensão de forças na persecução criminal e, partindo-se do pressuposto ora defendido, de que o modelo constitucional impregna o processo penal, é de notória importância e necessidade reconhecer que essas forças, aparentemente igualitárias e ao mesmo tempo, diametralmente contrapostas, devem ser chamadas a se equilibrarem, buscando-se uma adequada harmonia e interação.
A razão é simples, pois, ambas as forças que se atritam, legitimação do ius puniendi e proteção dos direitos fundamentais, podem e devem ser considerados bens jurídicos dignos de proteção constitucional.
A conformação constitucional de tal situação leva-nos a compreender que em um sistema processual penal atrelado à busca de um processo eficaz e, ao mesmo tempo, justo, deverá ser visualizada a eficiência do processo, tanto sob a perspectiva da proteção dos direitos e garantias fundamentais do investigado ou imputado, quanto sob a ótica de atuação do direito de punir estatal.
Nesse sentido, interessante a opinião de Ubertis, aduzindo que os termos do debate entre o êxito na persecução do delito e o respeito dos direitos do acusado poderiam sintetizar-se dizendo que em um sistema processual penal, especialmente no que se refere a prova, não somente deve inspirar-se no respeito às normas que garantem os direitos do imputado, nem tampouco só na prescrição de quanto seja apto para descobrir a verdade e, em geral, garantir uma eficaz persecução; deve olhar ou deve servir, mais essencialmente, para estabelecer disposições hierárquicas entre valores processuais e extraprocessuais, regulando o modo de resolver na hipótese de eventuais colisões entre garantia e eficácia [08].
Não nos parece correto admitir que a busca dessa "zona de equilíbrio" no processo penal seja tarefa fácil. Pelo contrário, diante dos interesses contrapostos em jogo, torna-se árdua a visualização desse espaço harmônico que proporcione a possibilidade de convivência entre a eficácia da pretensão acusatória e a preservação das garantias fundamentais.
Na verdade, essa "zona de equilíbrio" deverá ser melhor compreendida como sistematização de uma série de pontos de equilíbrio, não se imaginando utopicamente a existência de um ponto único de equilíbrio como fórmula mágica de eliminação da tensão de forças que contagia o processo penal moderno. Torno a repetir: que imprescindível, na busca desses pretensos pontos de equilíbrio será a incorporação à problemática, do princípio da proporcionalidade aplicado ao processo penal. Dito em conclusão, embora sejam complexos a delimitação e o delineamento dessa zona de equilíbrio, pode-se concluir que nunca podemos admitir sua impossibilidade, sob pena de pactuarmos com a perpetuação desse dilema que provoca inúmeros efeitos negativos, no tocante à manutenção da credibilidade do instrumental processual, bem como de um sistema penal justo. Em suma, poder-se-ia afirmar que, embora não goze de boa saúde, o processo penal tende a obter maior vigor e força, bastando para isso, a insistência em se delimitar uma zona de equilíbrio que compatibilize o paradoxo eficácia versus garantia.
3. A regressão das garantias penais e processuais penais
Abordada a questão da dificuldade da concreção de uma zona de equilíbrio tendente a harmonizar a tensão existente entre a legitimação do direito de punir estatal e preservação dos direitos e garantias fundamentais, surge, hodiernamente, um fator de agravamento dessa situação.
Não se deve olvidar que o processo penal nos últimos tempos, adquiriu e atingiu um grau de evolução nunca antes imaginado. Conquistas de índole garantista podem ser visualizadas nos modernos ordenamentos processuais penais e constitucionais dos países democráticos.
Eis que, no ano de 2001, após os atentados terroristas ocorridos em 11 de setembro, nas cidades de Nova Iorque e Washington, instala-se uma total paranóia a respeito da vulnerabilidade da segurança coletiva.
Questiona-se, intensamente, acerca da existência de uma sociedade de riscos que, na concepção de Ulrich Beck [09], pode ser entendida como uma institucionalização da insegurança.
Fruto de tal esquizofrênica sensação de alarme mundial, e agravadas por outros atos de terrorismo ocorridos na Espanha (11 de março de 2004), Londres (7 de julho de 2005) e outros de menor repercussão (Bali e Egito), surgem situações concretas que demonstram um desprezo quase que cruel dos direitos e garantias fundamentais conquistados, com muita luta e perseverança.
Dentre as hipóteses que causaram maior impacto no âmbito, pela latente demonstração de respostas estatais que provocaram a negação pura de direitos fundamentais, citem-se a detenção de talibãs, na prisão norte-americana de Guantánamo, em Cuba, e a edição da Patriot Act, nos Estados Unidos da América, legislação essa de nítido caráter emergencial, visando ao endurecimento no tratamento dos suspeitos de terrorismo, etc.
Como resposta ou conseqüência quase que imediata a toda essa situação de caos, surge a inacreditável e incompreensível defesa, pelo professor Günther Jakobs, da tese de um Direito penal do inimigo, que melhor poderia ser compreendido como um Direito processual penal do inimigo [10].
As origens históricas dessa construção dogmática, retomada por Jakobs como tese afirmativa, legitimadora e justificadora, desde 1999, mas efetivamente a partir de 2003, podem ser buscadas em Rousseau, Kant e Hobbes.
Segundo Muñoz Conde, nos últimos cinco anos e, sobretudo, desde os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, em Nova Iorque e Washington, observa-se, não somente nos EUA, senão também em outros tantos países, uma tendência crescente até se atingir o que o penalista alemão Günther Jakobs denomina de um "Direito penal do inimigo". Com esse, diz o citado penalista, o legislador não dialoga com seus cidadãos, senão que ameaça a seus inimigos, cominando com penas draconianas seus delitos, muito além da idéia de proporcionalidade, recortando as garantias processuais e ampliando as possibilidades de sancionar condutas muito distantes da lesão de um bem jurídico [11].
Conforme esta construção ideológica, deveríamos imaginar a existência de um verdadeiro estado de guerra, razão pela qual, segundo defende Jakobs, numa guerra, as regras do jogo devem ser diferentes, devendo os inimigos ser tratados a "ferro e fogo".
Nesse sentido, existem pessoas que decidiram se afastar, de modo duradouro, do direito, a exemplo daqueles agentes que pertencem ao mundo das organizações criminosas e dos grupos terroristas. Para esses, a punibilidade se adianta um grande trecho, até o âmbito da preparação, e a pena se dirige a assegurar fatos futuros, não a sanção de fatos cometidos [12].
Denotam-se assim, como características desse movimento, um amplo adiantamento da punibilidade, a desproporcionalidade das penas aplicadas aos inimigos e a supressão das garantias processuais destas pessoas que não aceitam o cumprimento das regras do jogo (normas) impostas pelo Estado.
Esse reducionismo das garantias e direitos fundamentais, originado a partir do efeito de alarme e instabilidade, provocado pelo pós 11 de setembro, e que fez ressurgir a idéia de justificação de um Direito penal do inimigo, provoca a aniquilação dos princípios garantidores de um Direito penal liberal, fulminando o Estado de Direito, e violando a matriz constitucional dos direitos fundamentais e das garantias já consagrados na maioria dos textos e convenções internacionais.
Apesar da argumentação, por parte da doutrina [13], no sentido de que o erro de Jakobs teria sido terminológico, ao utilizar a nomenclatura "inimigo" ao invés de outra qualquer, a fim de descrever uma situação real pela qual o Direito penal atravessa, manifestamos nosso repúdio integral a tal justificação dogmática representativa de nítida afronta ao Estado de Direito e aos princípios basilares de um Direito penal de índole liberal. Não se pode assim, aceitar essa dicotomia esdrúxula que distingue entre um Direito penal do cidadão e de um Direito penal para o inimigo.
Diante de tal caótica situação, não bastasse o ressurgimento dessa ideologia arraigada nos ideais nazistas, percebe-se, ainda, um estado de insuficiência e ineficácia, no tocante à capacidade de reação do Estado em matéria de controle da criminalidade.
Nesta alheta, é fato notório e incontestável que o Direito penal e o Direito processual penal tradicionais não mais respondem com eficiência aos avanços da delinqüência, notadamente, com relação àquela praticada por agentes que atuam com comunhão de esforços, como nas hipóteses da delinqüência organizada e da criminalidade econômica.
Como corolário dessa constatação surge, pois, a necessidade de se analisar a viabilidade da utilização de novas técnicas de investigação criminal, com vistas à obtenção de certo grau de êxito no combate à criminalidade.
4. A expansão da delinqüência organizada
Inicialmente, deve-se ressaltar a ausência de um conceito unívoco quanto à terminologia "crime organizado" [14].
Neste sentido, a discussão que se observa, no âmbito doutrinário, refere-se à dificuldade em se conceituar este fenômeno que vem provocando intensa preocupação, em amplitude mundial, especialmente junto às autoridades policiais incumbidas do combate à contensão dos avanços da criminalidade moderna. Não se questiona, pois, a existência de grupos organizados que atuam em prol da obtenção de lucros, a custo da proliferação da corrupção e da legitimação da cultura da supressão das provas [15].
Na opinião de Zuñiga Rodríguez, existem poucos acordos acerca do que é a criminalidade organizada. As diversas perspectivas com as quais já se analisaram, demonstram que se trata de um fenômeno protéico, complexo, sumamente cambiante e, portanto, difícil de aprender em concepções teóricas e, mais ainda, em leis penais [16].
Portanto, a delinqüência organizada é um tema difícil e complicado para a sociedade porque reflexiona suas debilidades, ou seja, a face mais amarga de seus defeitos e contradições.
De outra parte, não existe, segundo Castaldo, uma definição única do conceito de crime organizado, pois oscila entre aspectos sociológicos e perfis normativos de descrição que modificam o conceito existente. Em resumo, a criminalidade organizada pode ser vista como uma organização de pessoas com a finalidade de cometer delitos de elevada desvalorização social e claro conteúdo econômico [17].
Parece inegável que a delinqüência organizada, sobretudo em suas manifestações mais graves, como o tráfico de drogas, o terrorismo, o tráfico de pessoas e de órgãos e a exploração sexual, não só supõem um ataque direto e grave contra pessoas concretas (vítimas diretas), senão que denotam uma forma mais grave de agressão à toda a sociedade em seu conjunto.
Portanto, negar que existe uma delinqüência organizada que atua a nível mundial é mera utopia.
É necessário destacar que se percebe que as estruturas criminais se transformaram, desde algumas décadas, de forma qualitativa e, em razão do grande incremento dos índices de delinqüência, vem operando um novo fenômeno identificado com a expressão "criminalidade organizada", fenômeno esse que acompanhado de um cenário de violência e corrupção, representa um problema mundial que se expande contagiosamente por qualquer âmbito da realidade, de conseqüências e dimensões apenas calculáveis, porém, desde logo, de uma intensidade e periculosidade sem precedentes [18].
Resta claro, pois, que a denominada delinqüência organizada constitui um dos fenômenos mais característicos da criminalidade desde o último terço do século XX, o qual segundo todos os indicadores vai ser igualmente dominante no século que acabamos de iniciar.
Percebe-se que esses grupos de delinqüentes trabalham em regime de total dedicação ao engrandecimento da organização delitiva, seguindo orientações e ordens dos chefes (capos) que mantém exigências de uma rigorosa hierarquia e altíssimo grau de profissionalização, na prática dos atos criminosos.
Assim, o comprometimento dos membros desses clãs com as "empresas" voltadas à prática de crimes, apresenta-se como requisito imprescindível ao crescimento e desenvolvimento dos negócios ilícitos, perpetrados no centro estrutural do grupo criminoso organizado.
Destaca-se, ainda, seu caráter transnacional, visto que essa espécie de criminalidade globalizada não respeita as fronteiras entre os países.
Importante, outrossim, aduzir que a delinqüência organizada não surgiu de repente na história da criminalidade, senão que, ao contrário, evoluiu de forma paralela a sociedade pós-industrial [19], até apresentar-se, nos tempos atuais, como um fenômeno "novo" [20] e com substanciais diferenças a respeito das formas tradicionais [21].
Com o avance da ciência e da tecnologia, e a expansão do processo de globalização da economia, com a conseqüente interconexão dos circuitos econômico-financeiros regionais e mundiais, foram se criando às condições para o surgimento de novas atividades delitivas, antigamente impensadas, propiciando a aparição da chamada delinqüência internacional e da criminalidade organizada [22].
Convém observar, todavia, que o principal problema e o mais tormentoso na luta de contensão à expansão da delinqüência organizada, refere-se à ausência de maiores conhecimentos acerca do que seja, efetivamente, aquela organização criminosa, principalmente a respeito de seu aspecto estrutural e logístico. Como impera a absoluta e cruel lei do silêncio, no âmbito do clã criminoso, torna-se quase impossível a obtenção de maiores informações sobre o grupo de delinqüentes.
Segundo nosso ponto de vista, a principal solução eficaz, no controle da delinqüência organizada, seria, concretamente, atacar o lado financeiro do grupo, desestimulando futuras atuações desses delinqüentes, através de confiscos de bens ilícitos apreendidos e, em algumas situações concretas, de imposição de sanções pecuniárias e administrativas às pessoas jurídicas mantidas pelo crime organizado e que são utilizadas como "fachadas".
Na mesma linha de pensamento, Castado destaca que uma seleção cuidadosa das figuras delitivas, direcionadas para golpear os fenômenos delitivos realmente expressivos da criminalidade organizada, juntamente com uma política de prevenção que invista recursos para corrigir os desequilíbrios sociais e de mercado, devem representar então o leitmotiv de uma legislação futura que pretenda servir como freio a expansão dessa espécie de delinqüência [22].
Por fim, a vista das anteriores reflexões a respeito desse fenômeno delitivo, deve-se concluir que, previamente a qualquer medida de prevenção e repressão no combate à delinqüência organizada, deverá proceder-se a uma investigação criminal, na busca de informações e provas que denotem a prática de delitos e sua autoria. Depois de encerrado todo o período de investigação e com o conseqüente fim da persecução penal, poder-se-á, agora sim, impor sanções que provoquem consideráveis prejuízos à base financeira da organização criminosa.
5. Investigação criminal como peça-chave junto à persecução penal
Investigar um fato delituoso corresponde à busca da reconstrução de uma verdade histórica, visando à obtenção de dados, informações e provas acerca da materialidade e da autoria.
A prática de todo delito de ação pública impõe, como regra ao Estado, de forma necessária, obrigatória e indispensável, a promoção, impulsão e esgotamento de um processo que, como instrumento da administração de justiça, tem por finalidade aplicar ao caso concreto a lei penal substantiva, bem como impor ao responsável uma sanção que o mesmo Estado tem o direito de executar.
Porém, antes do exercício da ação penal, haverá o órgão oficial do Estado que alcançar, na fase de investigação, o descobrimento do delito e de seus respectivos responsáveis, através da busca de provas e outros dados de interesse ao esclarecimento do fato criminoso.
Feitas estas observações introdutórias, cumpre ressaltar que o ponto de partida para a compreensão da magnitude e importância da investigação no processo penal moderno, deverá originar-se da constatação inicial de que a delinqüência contemporânea caracteriza-se como uma criminalidade não convencional, cujo perfil assume inúmeras formas de manifestação, exigindo do aplicador do direito a árdua e desafiadora missão de rever conceitos tradicionais, adequando os mesmos ao tempo e ao espaço, através do filtro da eficiência penal [23].
Isto o que se busca hoje, por intermédio do processo penal, sob a perspectiva acusatória: eficácia e efetividade na tarefa de concretização do ius puniendi. Uma vigorosa e concreta resposta do Estado à proliferação dos fenômenos delitivos considerados de maior gravidade, adequando-se a mesma ao necessário respeito aos direitos fundamentais dos investigados ou acusados. A essa árdua tarefa persecutória, podemos conceituar de "eficiência penal".
Resulta parcialmente interessante destacar que o fato de que um sistema de administração de justiça penal funcione em um Estado de Direito, não significa que deva ser "brando", nem muito menos que favoreça a impunidade. Pelo contrário, tem que ser eficiente para lograr o castigo do delito, em todos os casos em que assim estabeleça a lei. Porém, especialmente relacionado com delitos muito violentos, a criminalidade organizada, o ilícito econômico e a corrupção governamental e administrativa [24].
Pois bem, a partir dessas premissas, Cafferata Nores assinala que lograr a simultânea vigência entre a eficácia e as garantias fundamentais é o desafio maior com ao qual deve enfrentar o sistema de administração da justiça em uma democracia. E nessa tarefa, cumprirá um rol decisivo a investigação, porque através dela se deverá procurar a obtenção das provas indispensáveis para lograr a condenação de uma pessoa pela comissão de um delito, e impor a sanção correspondente [25].
Justifica-se então, a assertiva de que a investigação, contemporaneamente, deve ser considerada a coluna vertebral do processo penal.
De uma ordenada e garantista investigação criminal, dependerá o êxito da persecução penal. Obedecendo-se aos postulados e princípios processuais e constitucionais, evita-se a perda do labor investigativo por parte do aparato policial, servindo, pois, tal apuração de dados e provas, como pilar de sustentação para a atuação do órgão acusador.
Chega-se, pois, à ilação de que a eficácia penal e a simultânea garantia dos direitos dos investigados são os objetivos perseguidos pela investigação criminal, em um Estado de Direito.
Conforme entendimento doutrinário consolidado, a investigação preliminar é uma peça fundamental para o processo penal. No Brasil, provavelmente por culpa das deficiências do sistema adotado (o famigerado inquérito policial), tem sido relegada a um segundo plano. Inobstante os problemas que possa ter, a fase pré-processual (inquérito, sumário, diligências prévias, investigação, etc.) é absolutamente imprescindível, pois um processo penal sem a investigação preliminar é um processo irracional, uma figura inconcebível segundo a razão e os postulados da instrumentalidade garantista [26]. Não se deve julgar de imediato, principalmente em um modelo como o nosso, que não contempla uma "fase intermediária" contraditória. Em primeiro lugar, deve-se preparar, investigar e reunir elementos que justifiquem o processo ou o não-processo. É um grave equívoco que primeiro se acuse, para depois investigar e ao final julgar. O processo penal encerra um conjunto de "penas processuais" que fazem com que o ponto nevrálgico seja saber se deve ou não acusar [27].
6. Os "novos" meios ou técnicas de investigação criminal
Os meios tradicionais de averiguação do delito utilizados pela polícia (inspeções oculares, escutas telefônicas, interrogatórios, etc.), mostram-se absolutamente ineficazes na luta contra a expansão do fenômeno delitivo denominado "delinqüência organizada". Tal constatação é obtida em razão de alguns fatores, dentre os quais, destaca-se a complexidade das organizações criminosas, que se utilizam de altíssimo grau de profissionalismo, já que são assessoradas por especialistas em matérias técnicas como a informática, a economia e o direito. Também, em razão da dificuldade na produção da prova testemunhal que comprove a realização de atos criminosos pela organização delitiva, vez que a cultura da supressão da prova [28] impera juntamente com a afirmação de um código de silêncio extremamente rígido.
Da mesma forma, esses clãs organizados empregam em suas empreitadas, alta tecnologia, como por exemplo, de meios de transmissão de comunicações cada vez mais sofisticados, os quais têm por finalidade determinar a não detecção dos contatos mantidos entre os criminosos. Ademais, o uso de dialetos nas comunicações internas entre esses delinqüentes, aliados ao uso de mensagens via internet na forma criptografada, impossibilitam o labor policial tendente a desarticulação da organização.
Estando nesse passo a situação, e diante do fracasso das técnicas usuais de combate à criminalidade globalizada, faz-se necessário estudar a viabilidade e possibilidade de legalização e utilização de "novos" [29] métodos de esclarecimento do delito, a exemplo das entregas vigiadas ou controladas e dos agentes infiltrados.
Somente seguindo essa linha de raciocínio, a ação da justiça criminal poderá exercer-se sobre algo mais do que as medidas menos significativas e emergenciais, utilizadas de forma simbólica na busca de contenção à atuação da delinqüência organizada.
Justifica-se, ainda, a busca a outros meios extraordinários de investigação criminal, diante da constatação de que hodiernamente, visualiza-se um processo penal que se encontra de costas aos avanços científicos do último século e que, com seu atraso, perde a oportunidade, frente às vantagens que os mesmos poderiam proporcionar para os sujeitos ativos do processo penal [30].
O grande dilema consiste no fato de que essas técnicas supracitadas, se não normatizadas e executadas de forma adequada, obedencendo-se aos postulados processuais e constitucionais, acabam por provocar perigo e eventual vulneração a direitos e garantias dos investigados.
A seguir, abordaremos, de forma detalhada, dois meios extraordinários tidos como eficazes para os fins de controle e prevenção ao crescimento patológico da delinqüência organizada.
7. As entregas vigiadas e controladas
Conceitua-se, na doutrina estrangeira, a entrega vigiada ou controlada, como técnica especial de investigação que permite que uma remessa de drogas, armas, insumos químicos ou qualquer outra espécie de origem ou tráfico ilegal, e que se envia ocultamente, possa chegar a seu lugar de destino sem ser interceptada pelas autoridades competentes, a fim de se individualizar aos remetentes, os destinatários, assim como os demais envolvidos em dita atividade ilícita [31].
Segundo Suita Pérez, a entrega vigiada ou controlada, pode ser definida como a técnica consistente em permitir que determinadas remessas ilícitas ou suspeitas de drogas tóxicas, substâncias psicotrópicas ou outras substâncias proibidas, assim como bens ou ganâncias procedentes de atividades delitivas, circulem pelo território de um país, ou saiam ou entrem nele, sem interferência obstativa da autoridade e sob sua vigilância, com o fim de descobrir ou identificar as pessoas envolvidas na prática de algum delito relativo a drogas, assim também, para prestar auxílio às autoridades estrangeiras [32].
No âmbito nacional, Araújo Silva define a ação controlada por policiais, como sendo a estratégia de investigação que possibilita aos agentes policiais retardarem suas intervenções em relação a infrações em curso, praticadas por organizações criminosas, para acompanhar os atos de seus membros até o momento mais apropriado para a obtenção da prova e efetuar suas prisões [33].
Desta forma, concede-se à polícia o direito de aguardar a oportunidade mais eficiente para atuar, seja prender, surpreender, ou agir, de qualquer forma, de modo que no momento oportuno, segundo a interpretação dos agentes que participam da operação, a situação seja mais favorável para a obtenção de provas [34].
Em suma, segundo nosso entendimento, a entrega controlada ou vigiada consiste basicamente, em uma estratégia policial empregada em investigações, que permite a passagem de certa quantidade de drogas por um determinado território, apesar do conhecimento dos órgãos de repressão estatal, permitindo a continuação "normal" da viagem, porém, desde que se proceda a um controle secreto (acompanhamento), durante todo o percurso, na expectativa posterior de apreensão da carga ilícita, bem como dos seus remetentes e destinatários.
É comum a distinção conceitual entre a entrega ou ação vigiada e a controlada. Essa última consistiria na ação de retardar a interdição policial do que se supõe tratar-se de ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculadas, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações. Já a entrega vigiada, seria um meio de investigação a ser utilizado, exclusivamente, com relação aos fatos envolvendo o tráfico ilícito de drogas. Na realidade, tal distinção não apresenta qualquer efeito prático, tratando-se de mera distinção doutrinária, consistindo, pois essas duas modalidades de flagrante retardado, meios de investigação utilizados pelos corpos policiais para procederem a detenção de todos os delinqüentes envolvidos no crime, no momento mais adequado sob a ótica da operação de inteligência policial.
Porém, feitas essas considerações introdutórias, impõem-se esclarecer qual seria a finalidade efetiva de tal meio de investigação.
Com a sua utilização, permite-se que não sejam tão somente identificados os "mulas" [35], possibilitando-se, a identificação e posterior detenção também dos eventuais compradores da droga, que normalmente, são os traficantes da mesma.
É fato corriqueiro e cotidiano a prisão de cidadãos que são recrutados por traficantes para transportarem certa carga de drogas, de um local a outro, em troca de determinada quantia de dinheiro e até mesmo, em troca de certa quantidade de substância entorpecente. Adolescentes em especial, vêm sendo utilizados como "mulas" para efetuarem essa tarefa arriscada de atravessar alguns Estados da Federação até atingirem o ponto de entrega da droga.
Registre-se, no tocante às entregas controladas, que se trata de medida de política criminal, objetivando atingir o lado mais "forte" da criminalidade, tanto que, nessa hipótese, não há que se falar em prática de crime de prevaricação pelos agentes policiais que executam o acompanhamento da carga ilícita.
A aceitação e legalidade desse método investigatório podem ser constatadas quando se observa sua previsão em inúmeras convenções e recomendações, no âmbito internacional, a exemplo da Convenção de Viena de 1988, Convenção de Palermo (2000), Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (2003), Recomendações do GAFI (2003), etc.
Interessante observar que, na práxis, as ações ou entregas controladas e vigiadas ocorrem sem qualquer controle judicial, no território brasileiro, bem como já se tornou uma medida usual e cotidiana adotada pela polícia, no intuito de identificar agentes ligados ao tráfico ilícito de drogas.
Essa constatação, com certeza, nos impele a buscar uma melhor estruturação desse método de investigação, evitando-se a clandestinidade e a eventual prática de ações que venham a violar direitos e garantias das pessoas colocadas em posição de investigadas.
Por outro lado, surgem questionamentos a respeito da ilegalidade da execução de uma entrega controlada, por representar nítida hipótese de flagrante provocado ou esperado.
Salvo melhor juízo, tal dúvida deve ser esclarecida a partir de uma análise conceitual.
Assim, é incontestável que a hipótese de flagrante que se amolda a essa técnica de investigação denomina-se flagrante prorrogado ou diferido, consistindo, pois, na situação da ação policial, ou seja, a prisão em flagrante, ser diferida, isto é, adiada, para que a medida final se concretize no momento mais eficaz, do ponto de vista da formação da prova e fornecimento de informações. Tal modalidade de flagrante é legalmente prevista no sistema penal brasileiro (art. 2º, II, da Lei n. 9.034/95 e art. 53, II, da Lei n. 11.343/06).
Só a título de esclarecimento, não se deve confundir o flagrante prorrogado com o flagrante esperado. Neste último, não há intervenção de terceiros na prática do crime, mas informação de sua existência e é considerado plenamente válido. Cite-se, como exemplo, a hipótese de alguém, que por qualquer motivo tenha conhecimento da prática futura de um crime, transmitir tal informação às autoridades policiais, que, então, se deslocariam para o local da infração, postando-se de prontidão para evitar a sua consumação ou o seu exaurimento [36]. Nesse sentido, o acórdão relatado pela Ministra Laurita Vaz do STJ, no HC 40.436, de 02.05.2006.
Por fim, inconcebível confundir o flagrante prorrogado da ação controlada com o flagrante provocado, esse último, totalmente repudiado pela doutrina e pela jurisprudência, inclusive, contando com entendimento pacificado no STF, por meio da súmula 145 [37]. No flagrante provocado ou preparado, um terceiro, denominado agente provocador, atua com o escopo de incitar, de provocar a prática da ação criminosa. Criaria, assim, no ânimo consciente do potencial infrator, a vontade de delinqüir, porém, estaria impossibilitada a consumação do delito pela ação policial, como na hipótese do policial que simula a compra de droga junto a um traficante.
Feitas estas observações genéricas sobre este meio extraordinário de investigação criminal, cumpre-nos tecer algumas considerações críticas a respeito da regulação desse tema junto ao ordenamento jurídico-penal brasileiro.
A Lei n. 9.034/95, em seu art. 2º, II, prescreve que, em qualquer fase de persecução criminal será permitido, sem prejuízo de outras técnicas já previstas em lei, o seguinte procedimento de investigação e formação de provas: a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações.
Referido dispositivo legal peca pela omissão, vez que exige, como único requisito, que a ação seja praticada por organizações criminosas ou a elas relacionada. Destarte, além de não descrever o sujeito ativo da entrega controlada, ou seja, quem pode requerer a medida, acaba por não exigir autorização judicial para que se execute a ação.
O sobredito preceptivo legal não menciona, também, a isenção de responsabilidade do policial que retarda o flagrante, deixando margens a infindáveis discussões doutrinárias.
Já a Lei n. 11.343/06, a nova lei de drogas, em seu art. 53, II, descreve que em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta lei, é permitido, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, o seguinte procedimento investigatório: a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Ainda, em seu § único, resta estabelecido que a autorização será concedida, desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
Portanto, percebe-se uma razoável evolução legislativa, se comparadas as Leis 9.034/95 e 11.343/06, vez que essa última exige, como requisitos, a atuação sobre os portadores de drogas (mulas), seus precursores químicos ou outros produtos utilizados na sua produção, a atuação no território brasileiro, a autorização judicial para a execução da operação, o conhecimento do itinerário possível e por fim, a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
O grande problema que se apresenta refere-se ao fato de que alguns desses requisitos não podem ser encarados como lógicos ou mesmo, como necessários ao bom andamento da ação controlada.
Cite-se, por exemplo, a exigência de atuação da autoridade policial, somente no âmbito do território brasileiro. Tal exigência fulmina a eficácia desse meio de investigação, vez que é sabido que muitos dos carregamentos de drogas têm origem em países de nosso entorno, como a Bolívia e a Colômbia. Nada impediria que houvesse cooperação entre dois países vizinhos, no sentido de monitoramento do itinerário do carregamento de entorpecentes ou outros produtos ilícitos.
Outra observação de destaque diz respeito aos requisitos exigidos pelo § único, do art. 53, da Lei n. 11.343/06, no sentido de que o órgão policial solicitante da autorização para execução da ação controlada deverá demonstrar, no pedido o itinerário provável, bem como a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Ora, se esses são justamente os objetivos principais desse meio extraordinário de investigação, torna-se absurda a exigência de tais requisitos. Se a autoridade policial possuísse essas informações, não necessitaria obrigatoriamente, de utilizar este método de investigação.
Deverá o termo "não atuação policial", utilizado pelo legislador brasileiro no inciso II, do art. 53 da nova lei de drogas, ser entendido como sinônimo de ação ou entrega vigiada.
Torna-se cristalina a constatação de que ambas as leis que tratam da entrega controlada ou vigiada, no sistema penal brasileiro, carecem de reformas, vez que insuficientes para que a autoridade policial, bem como o Ministério Público, possam trabalhar, efetivamente, com vistas à obtenção da eficiência dessa espécie de diligência investigatória.
Em nossa opinião, alguns requisitos seriam essenciais ao êxito e legalidade das ações ou entregas controladas.
Em primeiro lugar, deverá a lei exigir autorização, pela autoridade judiciária competente, a qual conterá, de forma compulsória, uma detalhada fundamentação das razões da concessão do direito à execução da medida investigatória. Poderá requerer a autorização, tanto a autoridade policial, quanto o Ministério Público.
Da mesma forma, em segundo lugar, como conseqüência da autorização judicial, necessário o controle sobre a execução da operação, devendo o executor (leia-se, a autoridade policial), dar conta ao Ministério Público, através de informes diários, a respeito do andamento das investigações. Evitam-se, assim, eventuais abusos na execução da diligência investigativa.
Antecedente a autorização judicial, a nosso ver, imprescindível a realização em conjunto, pelo Ministério Público e pela autoridade policial, de planejamento operacional estratégico, momento em que se analisará a viabilidade e necessidade da utilização desse meio de investigação. Nesse aspecto, entra em jogo a obrigatória análise à luz do princípio da proporcionalidade, vez que é cediço a possibilidade de violação de direitos e garantias fundamentais dos investigados.
Por fim, deverá ser a entrega ou ação vigiada utilizada como ultima ratio, ou seja, sua utilização estaria condicionada ao prévio esgotamento de outras formas tradicionais de investigação. O que se observa, na prática, é que esse meio de investigação encontra-se muitas vezes, sendo empregado como solução prima ratio, sem que se busque a utilização de outras alternativas investigatórias que não exponham a risco as garantias e direitos dos investigados.
Determinado seguimento doutrinário, cite-se como exemplo, Marcelo Mendroni, defende a necessidade de que a ação controlada seja desencadeada, sempre que possível, com a paralela infiltração de um agente policial [38].
Estamos de acordo com a opinião acima externada, vez que a infiltração de agentes policiais que possam acompanhar de perto toda a operação, por certo evitaria o risco de perda das provas ou mesmo do carregamento de drogas objeto da investigação.
Delineados os requisitos que, a nosso entender, devem permear a entrega vigiada ou controlada, resta analisar se tal meio de investigação admite alternativas em sua execução.
Poderíamos descrever a possibilidade de três situações distintas. Na primeira, denominada interdição, a entrega da carga, mercadoria ou drogas ilegais é interrompida com a apreensão dessas. Nessa hipótese, a autoridade policial que faz o acompanhamento da droga ou outro produto ilícito, por razões operacionais, resolve "abortar" a operação, encerrando a vigilância e procedendo-se à detenção do portador do carregamento, ou interceptando o prosseguimento da mercadoria, como no exemplo do acompanhamento de envio de drogas via correio.
Uma segunda situação seria descrita como substituição. Nesse caso, a carga, mercadoria ou droga ilegal é substituída antes de ser entregue no destino final, colocando-se no seu lugar, produto similar, evitando-se o risco de perda ou extravio. Fala-se então em "entrega limpa". A nosso ver, tal substituição é perigosa e, por não haver possibilidade de controle nessa operação, o risco de prática de ilegalidades torna-se eminente.
Por fim, uma terceira possibilidade seria o acompanhamento. Ocorrerá quando não houver interrupção do carregamento da substância ilícita, continuando o itinerário sob vigilância e acompanhamento da autoridade policial, com vistas a posterior identificação e prisão dos destinatários da mercadoria.
Existem, ainda, algumas modalidades de entregas vigiadas ou controladas. Fala-se em entrega, a nível doméstico, quando ocorrer no âmbito do território nacional. Já a entrega a nível internacional, logicamente, envolverá cooperação entre dois ou mais países, vez que a carga de substâncias ilícitas passará por mais de um território.
A entrega de produto real caracteriza-se pelo fato de que o acompanhamento se faz sobre a efetiva carga de substancias ilícitas. Por outro lado, na entrega de produto substituído, ocorre a substituição completa ou parcial da droga apreendida, visando a garantir o êxito da operação.
Na entrega controlada com acompanhamento, a operação é realizada na presença de investigação feita através do uso de agentes infiltrados ou policiais à paisana. Já na hipótese da entrega sem acompanhamento, a operação é realizada sem a presença física da polícia, quando a droga ou carga, ou é transportada através do correio, ou é escondida em meio a bagagens, em ônibus, trens ou aviões.
Por fim, encerrando-se essa abordagem sobre o tema das entregas vigiadas ou controladas, importante mencionar a necessidade de que alguns princípios sejam obedecidos, quando da realização da operação.
De início, o primeiro princípio refere-se à legalidade. A entrega controlada deverá obedecer aos requisitos exigidos em lei, não se admitindo qualquer entendimento extensivo ou analógico que venha a vulnerar direitos e garantias dos investigados.
Também deverá ocorrer a obediência ao princípio da eficiência e segurança, no intuito de se evitar a perda do objeto da investigação. Toda a operação de acompanhamento deverá ser realizada dentro de um marco de segurança e evitando-se riscos desnecessários.
O princípio da orientação uniforme diz respeito ao fato de que a autoridade policial que iniciar a operação de vigilância deverá providenciar para que outras autoridades que possam, eventualmente, tomar contato com o carregamento da substancia ilícita, tenham conhecimento do plano estratégico, evitando-se a atuação dessas, o que provocaria a perda do labor investigativo.
O princípio da flexibilidade, ou seja, a possibilidade de troca de estratégias de acompanhamento, deve ser levado em conta, vez que o objetivo maior da investigação, além de consistir na identificação de outras pessoas envolvidas no delito, refere-se ao fato de se evitar a perda do carregamento de drogas ou outros produtos ilícitos.
O último princípio seria o da proporcionalidade, partindo-se do pressuposto de que todo meio de investigação que possa contrastar direitos e garantias dos investigados deverá pautar-se pelo critério da ultima ratio. Obrigatoriamente, a proporcionalidade consistirá na análise da adequação e necessidade da utilização desse meio extraordinário de investigação.
Em apertada síntese, poderíamos afirmar que a técnica de investigação criminal, denominada entrega vigiada ou controlada, apresenta-se como eficaz no combate a determinadas formas mais graves de criminalidade, bastando-se para tal, que seja tratada com mais seriedade pela legislação brasileira, vez que do contrário, continuaremos a presenciar na prática, a execução de tal modalidade investigativa ao arrepio dos direitos e garantias dos investigados.
8. As operações de infiltração policial
A infiltração de agentes consiste numa técnica de investigação criminal ou de obtenção da prova, pela qual um agente do Estado, mediante prévia autorização judicial, infiltra-se numa organização criminosa, simulando a condição de integrante, para obter informações a respeito de seu funcionamento [39].
Nas palavras de Carmona Salgado, trata-se de um instrumento de investigação de que se valem os corpos de polícia de diferentes países, para os fins de lograr um maior grau de eficácia na luta contra a criminalidade e, consiste em que um agente policial, com identidade falsa, se integre na estrutura de uma organização delitiva, para obter desde seu interior, provas suficientes que permitam fundamentar a condenação penal de seus membros, desarticulando finalmente, se possível, a citada organização [40].
Feita essa introdução conceitual, podemos afirmar que o sujeito ativo da infiltração é o Estado, representado na execução da operação, por um personagem denominado "agente infiltrado" ou "agente encoberto", o qual apresenta como características básicas, em seu labor, o uso do engano e a conseqüente ocultação de sua verdadeira identidade, vez que somente assim, poderá ingressar no grupo de delinqüentes, com vistas a tornar-se pessoa de confiança dentro daquele ambiente criminoso.
Observa-se, pois, que o essencial em toda infiltração é a ocultação da identidade, rectius, da condição policial, e/ou das intenções do infiltrado, como ponto de partida para estabelecer com o passar do tempo uma relação de confiança, que permita o acesso a uma informação; é dizer, o engano e o abuso de confiança [41].
Seria correto, então, afirmar que somente os agentes pertencentes aos corpos policiais é que poderão se infiltrar em uma organização criminosa?
A resposta é simples, pois, dependerá da forma como o tema foi tratado nas inúmeras legislações que vieram a introduzir a figura do agente infiltrado em seus respectivos ordenamentos jurídicos.
Melhor explicando, existem pouquíssimos países, a exemplo do Brasil, que em sua legislação penal [42], possibilitou que as infiltrações pudessem ser realizadas, tanto por agentes policiais, como por agentes de inteligência, no caso da ABIN (Agência Brasileira de Inteligência).
Conforme já tivemos oportunidade de manifestar sobre o assunto, em outro trabalho, ousamos discordar do legislador pátrio, ao permitir que agentes de inteligência possam infiltrar-se em organizações criminosas, para os fins previstos na Lei n. 10.217/01, vez que estaria sendo desvirtuado o labor daqueles, cujo objetivo precípuo é o de busca de informações tendentes à manutenção da ordem e da segurança nacional e, não de informações e provas a serem úteis à eventual persecução penal. Não se pode confundir inteligência de Estado com inteligência criminal, vez que os objetivos desses métodos de obtenção de dados e informações são diametralmente opostos [43].
Já com relação à possibilidade do particular figurar como agente infiltrado, em alguma operação encoberta, da mesma forma, opinamos por sua impossibilidade. E as razões são as mais variadas, vez que os mesmos, via de regra, não possuem a adequada preparação psicológica e profissional para participar de um trabalho tão emblemático e perigoso, como seria uma infiltração em banda criminosa. Não cabe nenhuma dúvida de que as possibilidades de que esse agente particular se entregasse a corrupção, por medo, necessidade financeira ou por outros fatores diversos, passariam a colocar em risco a eficiência e credibilidade da operação encoberta. E as razões que justificam essas possibilidades de mudança de posição dentro da operação são justificáveis, pois, como não são pessoas formadas em um ambiente policial, não apresentam uma responsabilidade profissional adequada, que lhes possibilitem resistir às tentações de ceder ao suborno e nem mesmo, denotam compromisso com a tarefa de persecução criminal.
De relevante nesse momento, seria salientar que na maioria dos países que utilizam esse meio de investigação na luta contra a delinqüência organizada, é permitido somente aos agentes policiais participaram das infiltrações [44].
Por outro lado, importante destacar, que por vezes, é perceptível até mesmo no âmbito doutrinário, certa confusão conceitual, envolvendo a figura do agente infiltrado e outros personagens afins.
É preciso distinguir, por exemplo, o agente infiltrado, que possui o labor de penetrar no centro da estrutura do clã de criminosos, através do uso do engano, a fim de coletar informações e provas para posterior desmantelamento da organização, do personagem conhecido no meio policial como informante.
Esse, segundo abalizada doutrina, seria aquela pessoa cujos dados são reservados, que confidencialmente brinda material informativo acerca de ilícitos, prestando uma valiosa ajuda aos funcionários policiais na investigação do delito [45].
Denota-se que essa figura apresenta certa proximidade com a estrutura policial, servindo como mantenedor de dados e notícias a respeito do mundo do crime, vez que fornece rotineiramente, informações valiosas às investigações policiais. Não necessita, logicamente, de autorização judicial para atuar.
O confidente ou informante, é, portanto, uma pessoa de confiança das autoridades de persecução penal. É o clássico "soplón" ou "chivato", cuja atividade sempre estará premiada, seja com vantagens materiais, sejam processuais (em caso de estar também processado, mesmo que não necessariamente pelo mesmo delito) [46].
Outro personagem, que não se caberia confundir com o infiltrado, seria o conhecido como "espião" ou "agente secreto", vez que esses últimos laboram única e exclusivamente na tarefa de desenvolver atividades de inteligência voltadas para a defesa do Estado Democrático de Direito, da sociedade, da eficácia do poder público e da soberania nacional.
Também o denunciante anônimo, não deve ser confundido com o agente infiltrado, vez que aquele consiste na pessoa, geralmente, um particular, que coloca a conhecimento da autoridade, a ocorrência de fatos delitivos e que, aos poucos, conduz a essa algum elemento probatório de relevância, porém, cuja identidade se mantém oculta no processo penal. Ao contrário do informante, o anônimo não apresenta proximidade junto a polícia, sendo a sua atuação, nitidamente esporádica.
Já o arrependido, conhecido em outras legislações, como pentito no Direito Italiano, Kronzeuge no Direito Alemão ou Witness of the crown no Direito Americano, pode ser conceituado como aquele individuo pertencente a um grupo organizado de criminosos, que decide procurar as autoridades penais, disposto a confessar seus próprios crimes e colaborar com a justiça, mediante o fornecimento de informações, que permitam individualizar os fatos delitivos do grupo e seus integrantes, fundamentalmente os membros destacados da cúpula diretiva [47].
Como assinalado por Choclán Montalvo, o problema do arrependido surge de um pacto entre duas partes interessadas: de um lado, os órgãos encarregados da persecução penal, que necessitam de "colaboradores da justiça", para obter um conhecimento suficiente acerca do funcionamento interno das complexas estruturas criminais; de outro, o arrependido, que busca um beneficio pessoal e a volta a normalidade social, em regime de liberdade [48].
Não se confunde, ademais, o agente encoberto com a figura conhecida no Direito norte-americano como undercover agent. Seria este último, um infiltrado sui generis, vez que sua tarefa consiste em realizar operações genéricas, sem qualquer finalidade específica. Nessa alheta, o undercover agent, ainda que seja um policial atuando de forma encoberta, se infiltra de modo genérico em âmbitos e organizações diversas, sem que seu labor obedeça, desde um princípio, a uma investigação delitiva concreta (seria, assim, uma espécie equivalente ao colaborador ou confidente) [49].
Por fim, um personagem que por vezes confunde-se com a figura do agente infiltrado, quiçá, em razão de seus equivalentes históricos, seria o conhecido como "agente provocador".
Em célebre conceituação ofertada por Julius Glaser, o agente provocador é aquele que instiga a outro, a perpetrar o delito, tão somente porque quer que esse resulte posteriormente convicto e seja castigado [50].
Como bem se pode observar, à diferença do agente infiltrado, o provocador pode ser até mesmo um particular, pois, na grande maioria das ações encobertas pertencentes a essa espécie de investigação, quanto mais o agente apresentar aparência de cidadão tradicional, sem suspeitas, melhores serão as possibilidades de indução ou instigação do agente criminoso, para a prática do delito, em especial quando se trata de uma simulação de compra de drogas.
O infiltrado dentro de sua atuação estrita de busca de informações e provas, acerca da estrutura da organização criminosa, não promove atos de provocação ou incitação à prática do delito. Se assim proceder, deverá ter sua conduta analisada à luz do tratamento que é dispensado ao delito provocado [51], ficando prejudicada sua isenção de responsabilidade penal. Em síntese, não se pode argumentar que exista qualquer relação entre a atuação de um agente infiltrado e a ocorrência de um flagrante provocado, vez que aquele tão somente observa, coleta informações e provas, não fazendo parte de seu labor, qualquer ato de provocação à prática do delito.
Da mesma forma que as ações ou entregas vigiadas, as infiltrações policiais encontram reconhecimento e pertinência junto a inúmeras convenções internacionais, podendo citar-se a título de exemplos, a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado (2000), a Convenção da ONU contra a Corrupção (2003). Também encontra aceitação junto ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos (STEDH), sentença de 15/06/1992, e no Convênio entre Estados membros da União Européia de assistência judicial penal (2000).
Quando se fala em infiltrações, devemos visualizar que essa nomenclatura genérica, englobaria uma subdivisão em algumas espécies distintas, a saber: públicas, quando o agente oculta sua condição funcional com o fim de estabelecer laços de confiança com os membros do clã criminoso na busca de informações, como nos casos dos agentes infiltrados, agentes policiais provocadores e agentes de inteligência; semi-públicas, quando os sujeitos ativos, mesmo que não particulares, contam com o apoio do poder público na busca de informações e provas, a exemplo dos arrependidos, informantes e agentes provocadores não policiais; semi-privadas, quando ocorrer a atuação de detetives particulares e de jornalistas na busca de informações e provas e; por fim, privadas, quando sujeitos particulares realizam investigações para a satisfação de seus interesses pessoais, geralmente buscando dados sobre fatos não policiais, como traições amorosas, descobrimento de informações familiares, etc.
No presente estudo, nos interessa tão somente, analisar alguns aspectos das infiltrações públicas.
Como facilmente se poderia deduzir, a ratio juris justificadora da figura do agente encoberto, reside nos prejuízos ocasionados a toda a sociedade, pelo crime organizado, e as conseqüentes dificuldades próprias de sua erradicação. Trata-se, ademais, de um instrumento a serviço da execução de uma infiltração. Assim, também são infiltrados, e se encontram igualmente vinculados ao poder público, os membros de serviços de inteligência, se diferenciando, como já assinalado, pelas finalidades que perseguem.
A técnica da infiltração necessita de um meio para torná-la realidade. Haverá de ser uma pessoa física que irá penetrar de forma camuflada nas estruturas sociais, não necessariamente delitivas, para cumular quaisquer tipos de dados relevantes e referentes a fatos de caráter reservado. Para tanto, o simples estabelecimento de suportes técnicos como meio de arrecadar informações, não é no sentido puro da palavra, uma infiltração [52].
São consideradas como características básicas e fundamentais a execução de uma infiltração policial, o uso de identidade falsa pelo agente encoberto, o combate a determinada classe de delitos, o uso do engano e dissimulação para aproximação do grupo criminoso, a conivência do Estado para com a prática excepcional de atos e crimes pelo infiltrado, desde que observado o princípio da proporcionalidade e, por fim, a autorização judicial e sigilosa.
No Brasil, o tema das infiltrações, como meios investigatórios no processo penal, não foi abordado com profundidade pela doutrina [53] e nem sequer recebeu qualquer tratamento jurisprudencial.
A legislação pátria, mesmo que de forma desastrosa tratou do tema, em duas oportunidades. Na Lei n. 9.034/95 (alterada pela Lei n. 10.217/01), em seu art. 2º, inciso V, estabeleceu que em qualquer fase da persecução criminal, poder-se-á utilizar de infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial. Ainda, que essa autorização será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração (§ único).
Lanço as mesmas críticas já feitas quanto a regulamentação das entregas controladas pelo legislador brasileiro, vez que pecou novamente pela omissão, quando ao se referir sobre a atuação do agente infiltrado, deixou de tratar do prazo de duração da operação, da titularidade para se requerer a utilização desse meio de investigação, da competência para autorizar a medida, da valoração da prova a ser obtida na infiltração, da eventual possibilidade de violação de direitos fundamentais do investigado, etc.
Quando da edição da Lei n. 11.343/06, que tratou da nova lei de drogas, esperava-se que tais deficiências fossem superadas. Eis que editada e publicada, referida lei conseguiu ser ainda mais omissa, ao prescrever tão somente que em qualquer fase da persecução criminal, poder-se-á utilizar da infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.
Oportuno então afirmar, que o tratamento dado pela legislação brasileira ao tema, é por demais frágil e vazio, fazendo com que essas operações sejam realizadas pela polícia de forma clandestina e sem respeito a quaisquer requisitos legais (se é que existem!!!).
Não foi também mencionado nas citadas leis, a questão da responsabilidade penal do agente infiltrado, que porventura, em meio a seu labor, vier a praticar uma infração penal.
Nesse aspecto, surgem várias possibilidades a serem analisadas.
Poderia se falar em incidência de uma causa de exclusão da culpabilidade, em razão da inexigibilidade de conduta diversa. Ou ainda, em uma causa de exclusão da ilicitude, pelo estrito cumprimento do dever legal. Uma outra possibilidade, diz respeito a uma escusa absolutória. Por fim, uma idéia mais recente, invoca a tese da atipicidade da conduta pela teoria da imputação objetiva, face ao critério do risco juridicamente permitido. Opinamos pela segunda possibilidade aventada, ou seja, se o agente vier a praticar durante a operação encoberta algum delito relacionado com a sua missão, desde que analisada a conduta à luz dos princípios da proporcionalidade de da razoabilidade, é de ser reconhecer a incidência da causa de exclusão da antijuridicidade consistente no exercício do estrito cumprimento legal.
Comungando a mesma opinião, Denílson Feitoza Pacheco, aduz que se executar a infiltração conforme o plano de operações de infiltração, o agente infiltrado estará agindo no estrito cumprimento do dever legal de descobrir as atividades da organização criminosa infiltrada, seus integrantes e redes de contato, seu modus operandi, sua área geográfica de atuação, seus objetivos de curto, médio e longo prazo, a quantidade de recursos financeiros, materiais e humanos que possui etc [54].
Como temos plena convicção de que uma eventual reforma legislativa sobre o assunto, poderá estruturar e dotar de eficácia esse notável meio de investigação, ousamos agora a descrever alguns requisitos que a nosso ver, poderiam provocar uma utilização racional e adequada das infiltrações.
Em primeiro lugar, destaca-se o seu caráter de excepcional. Como toda medida suscetível de restringir um direito fundamental, deverá a infiltração apresentar um caráter de utilização restritiva e somente se adotará tal medida quando não exista outro meio de investigação do delito, menos gravoso para os investigados, o que, normalmente, traduz-se em que a atuação do agente infiltrado seja a ultima ratio [55].
O juízo de proporcionalidade consiste noutro requisito extremamente indispensável ao êxito da infiltração. Impõe-se que a infiltração apenas possa ser utilizada quando os direitos a serem protegidos forem superiores àqueles que serão violados com a infiltração (por exemplo, serão violados os direitos fundamentais de intimidade, privacidade, imagem, honra etc.). Assim, quanto ao crime a investigar, na falta de regulamentação, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito faz a limitação pelo máximo de gravidade, somente permitindo a infiltração quanto a crimes graves [56].
A autorização para execução da operação encoberta, deverá, além de partir de autoridade competente, ser devidamente motivada, especificando-se toda a análise acerca do juízo de proporcionalidade e ainda, obedecendo-se ao princípio do devido processo legal.
A existência de indícios suficientes de ocorrência de atos ligados a uma criminalidade mais acentuada, deverá ser observada no tocante às eventuais infiltrações policiais. Dentro desse aspecto, evita-se absurdos como aquele noticiado pela imprensa brasileira, em 15.09.2006, dando conta que um agente infiltrado iria vigiar Suzane von Richthofen, conhecida por ter participado da morte de seus próprios pais, ao lado dos irmãos Cravinhos, dentro do presídio, a fim de descobrir se a mesma estaria recebendo "regalias" no ambiente carcerário [57]. Definitivamente, esse não seria um caso em que se deveria utilizar a infiltração, por estar absolutamente fora dos propósitos e objetivos perseguidos por esse meio de investigação.
O controle judicial, após o início da infiltração também se apresenta como requisito indispensável ao êxito da medida. Quando se diz "controle", quer-se dizer que deverá o juiz, não participar da investigação, mas tão somente, em conjunto com o Ministério Público, velar pelo cumprimento estrito do que foi determinado na autorização por ele concedida. A parte opinativa, quanto a eventual mudança de estratégias e do plano operacional, deverão ficar a cargo do parquet, que receberá informes diários de todo o andamento da operação.
O último dos requisitos, poderá ser extraído da legislação espanhola, que exige em sua Ley de Enjuiciamiento Criminal, artigo 282, bis, 3, que quando as atuações de investigação possam afetar aos direitos fundamentais, o agente infiltrado deverá solicitar junto ao órgão judicial competente, as autorizações que, a respeito, estabeleça a Constituição, e a lei, assim como cumprir as demais previsões legais aplicáveis. Tal preceito apresenta grande repercussão no tocante a eventual aproveitamento das provas obtidas na operação encoberta, evitando-se que no processo, seja a atividade probatória perdida em razão da produção de prova ilícita ou ilegal por violação de direitos fundamentais.
Conclusão
No conflito de tensões estabelecido entre a busca da eficácia e da eficiência da persecução acusatória e a garantia dos direitos fundamentais dos investigados, deverá ser buscada a visualização de uma "zona de equilíbrio", de modo a se encontrar, pontos de equilíbrio que compatibilizem este paradoxo. Particular importância nessa tarefa deverá ser debitada ao princípio da proporcionalidade.
Por outro lado, duas são as principais razões que levaram os diversos países, a elaborarem legislações que prevêem novas formas de se afrontar a delinqüência organizada: em primeiro, o caráter transnacional real e virtual, próprio da globalização econômica pela qual atravessa a sociedade em pleno século XXI, acelerada por uma tecnologia que permite atuar em tempo real em qualquer economia local, em qualquer momento, desde qualquer lugar; e em segundo, a abundancia de meios para perpetração de delitos e a perfeição das estruturas delitivas que, em muitos casos, fazem com que se tornem inviáveis e insuficientes as técnicas tradicionais de investigação.
Que a expansão do crime organizado vem adquirindo contornos inaceitáveis do ponto de vista do controle da delinqüência, não há que se discutir, restando, porém, em aberto, a infindável discussão acerca da difilcudade em se buscar um conceito que abarque todos os elementos caracterizadores dessa espécie de criminalidade globalizada.
A investigação criminal, dada sua importância e magnitude, não pode continuar sua utópica epopéia de perseguir as novas formas de criminalidade, utilizando-se do mesmo modus operandi empregado no tocante ao combate à delinqüência tradicional, perpetrada de forma individualizada e sem requintes de estruturação logística.
Em face da insuficiência ora explicitada, impõe-se a adoção de meios extraordinários de investigação criminal, a exemplo das entregas controladas e das infiltrações policiais, técnicas essas, que se empregadas objetivamente de uma forma coerente e político-criminalmente correta, obedecendo-se os postulados dos princípios da proporcionalidade e do devido processo legal, poderão contribuir em muito para o êxito da persecução penal contra a delinqüência organizada.
Eis o grande desafio, buscar uma regulamentação adequada e pertinente a respeito desses meios de investigação, de modo que ao Estado seja possibilitado o exercício do ius puniendi, ao mesmo tempo em que deverão ser resguardados os direitos e garantias das pessoas investigadas. Aguarda-se para um futuro próximo, o anúncio de um Direito processual penal do equilíbrio.
Notas
Autor
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
PEREIRA, Flávio Cardoso. Meios extraordinários de investigação criminal. Infiltrações policiais e entregas vigiadas (controladas). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 13, n. 1777, 13 maio 2008. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/11258. Acesso em: 24 abr. 2024.