Lei nº. 11.690/08: reforma do tratamento das provas no Código de Processo Penal

I - ASPECTOS GERAIS:

Conferindo nova redação ao art. 217 do CPP, a nova lei previu que, por ocasião da oitiva do ofendido ou da testemunha,"se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no ''caput'' deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram."

Aqui, houve alterações substanciais em relação à redação original do art. 217 do CPP.

A grande novidade fica por conta da possibilidade de oitiva de testemunhas por videoconferência, nas hipóteses ali elencadas.

Pela primeira vez na legislação federal, há a previsão da videoconferência.

Evidentemente, surgirá aceso debate acerca da constitucionalidade dessa previsão. Uma prévia do que está por vir pode ser percebida no julgamento do HC 88.914, em que a 2ª Turma do STF (relator Min. Cezar Peluso, j. 14.08.07) considerou nulo um processo penal que tramitou após o réu ser interrogado via videoconferência.

Há, porém, algumas diferenças entre o caso enfrentado pelo STF e a situação prevista na nova lei. Lá, tratava-se de interrogatório por videoconferência; aqui, previu-se apenas a inquirição de testemunhas e ou vítimas. Por isso, certos argumentos contrários à videoconferência, do tipo "o réu que será interrogado via videoconferência pode ser pressionado no presídio pelos agentes penitenciários confessar o crime" não têm validade para o caso da inquirição de testemunhas. De certo, esse argumento não pode inquinar a inquirição de uma testemunha por videoconferência, eis que dificilmente alguém poderá dizer que eventuais pressões feitas ao réu, que apenas acompanhará a audiência à distância, poderiam influir no teor do depoimento das vítimas e testemunhas permanecerão frente a frente com o Juiz. Outra diferença: no caso apreciado pelo STF, não havia lei regulamentando a prática da videoconferência. Agora há lei federal. E, no julgamento do "habeas corpus" acima mencionado, o Min. Gilmar Mendes admitiu discutir melhor a questão, quando - e se - houvesse a edição de uma lei sobre o assunto. Finalmente, a questão ainda está em aberto. Com efeito, os Min. Cezar Peluso, Celso de Mello e Eros Grau registraram que, ainda que houvesse edição de lei sobre o tema, o emprego da videoconferência teria que ser limitado a casos excepcionais, implicitamente admitindo a possibilidade de tal meio de realização do ato processual. Finalmente, vários Ministros do STF (a saber, o Min. Joaquim Barbosa - integrante da 2ª Turma e que não participou daquele julgamento - e todos os membros da 1ª Turma) ainda não se manifestaram sobre o tema.

Estipula a nova lei: verificando a inconveniência da presença do réu em audiência, e não sendo possível no caso concreto a videoconferência, o Juiz deverá fazer retirar o réu da sala.

Quanto a isso, há algumas diferenças em relação à redação original do CPP.

Em primeiro lugar, na redação original, a retirada do réu da sala de audiências tinha que se fundar na "atitude do réu", ^[14] que pudesse "influir no ânimo da testemunha", de modo a prejudicar a verdade do depoimento. Na vigência da redação original do CPP, a jurisprudência abrandou em grande medida essa exigência, passando a considerar que, para a retirada do réu da sala, bastava o "temor por parte de testemunhas ou vítimas" (STJ - HC 62.393, rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 04.10.07 – 6ª Turma). O STF, por diversas vezes, adotou o mesmo entendimento (vide HC 67.711 - rel. Min. Ricardo Lewandowski - j. 04.03.06 - 1ª. Turma - no julgamento, decidiu-se que é legítima a retirada do réu da sala de audiência por solicitação da vítima, com consignação do fato no termo de audiência; HC 68.819 - rel. Min. Celso de Mello - j. 05.11.91 - 1ª Turma - neste caso, as vítimas e testemunhas, caixas bancários e agentes de segurança da instituição bancária vítima de roubo pediram ao Juízo a retirada do réu da sala de audiências, sendo atendidos).

Esse abrandamento é legítimo, porque os auxiliares da Justiça (vítima e testemunhas) também merecem, ao lado do réu, a proteção do Direito Penal e do Direito Processual Penal, registrando-se não ser razoável que se exija de tais pessoas, que muitas vezes ficaram sob o jugo de uma arma de fogo empregada pelo réu, a prática de atos de heroísmo, sendo obrigadas a ficar frente e frente com esse réu sem qualquer anteparo a lhes proteger.

É certo que o direito de presença do réu às audiências criminais lhe é assegurado pela Constituição da República (art. 5º, LII, que trata do devido processo legal, o qual abarca a ampla defesa e o contraditório, sendo que, por sua vez, a ampla defesa engloba o direito de presença, o direito a um advogado e o direito à auto-defesa) e pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, art. 8º, I).

Não menos certo é, contudo, que nenhum direito é absoluto. Prova maior dessa afirmação é a possibilidade de absolvição de uma pessoa que tenha matado outrem, ofendendo o bem jurídico-penal mais valioso, que é a vida, desde que tenha atuado em estrito cumprimento do dever legal ou em legítima defesa, só para citar duas formas de exclusão da ilicitude.

Da mesma forma, o direito de presença física do réu dentro da sala de audiências, durante a oitiva de testemunhas ou vítimas, não é absoluto. Evidentemente, seu advogado terá que estar presente em todas as oportunidades. Mas a presença do réu, propriamente dita, pode lhe ser vedada quando o interesse público o exigir.

A razão jurídica dessa norma é evidente: evitar que o réu influencie o depoimento da testemunha ou as declarações da vítima, o que se tornaria um obstáculo à produção probatória eficiente por parte da acusação e da defesa.

Não se deve esquecer que o direito ao contraditório assiste não só ao réu, mas também ao autor, seja ele o Ministério Público - representando a sociedade -, seja ele o querelante.

Analisando-se o texto da lei, verifica-se que são os seguintes requisitos para a retirada do réu da sala de audiências:

a) que seja verificado, pelo Juiz (de ofício ou por provocação de quem quer que seja), que a presença do réu na sala de audiências pode causar humilhação, terror ou sério constrangimento à testemunha ou vítima;

b) que, em decorrência disso, possa haver influência prejudicial à obtenção da verdade do depoimento;

c) que o Juiz registre na ata de audiência o ocorrido e os motivos que determinaram a retirada do réu da sala de audiências (a importância de tal registro reside em se proporcionar ao Tribunal, em caso de recurso, a possibilidade de sopesar a razoabilidade da medida);

d) que, em todo caso, o advogado do réu permaneça na sala de audiências, somente assim podendo o defensor velar pelos interesses jurídicos do réu, o que decorre naturalmente da necessidade de obediência ao contraditório e à ampla defesa; e

e) que seja inviável a realização de videoconferência.

Jamais se reconheceu eventual inconstitucionalidade - ou não-recepção pela ordem jurídico-constitucional inaugurada em 1988 - do art. 217 do Código de Processo Penal, em sua redação original, porque a razão jurídica que o sustentava era forte, e a mesma postura deve ser assumida pela jurisprudência em relação ao art. 217, com sua nova redação.

Parte-se aqui do pressuposto de que se deve extrair da norma interpretação a mais ampla o possível, de forma que sua razão jurídica seja atendida, ou seja, de forma a criar condições para o livre depoimento da pessoa que será ouvida.