A prescrição do crédito tributário

Sumário:1.A definição de prescrição e sua distinção da decadência; 2. O surgimento da obrigação tributária e o prazo prescricional para a sua cobrança; 2.1. O termo inicial da prescrição; 2.2.Fatores de interrupção da prescrição; 3. A prescrição intercorrente; 4. A Súmula vinculante n.º 8 do STF e o art. 46 da Lei 8.212/91. 5. A prescrição trintenária.

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1 - A definição de prescrição e a sua distinção da decadência.

O conceito de prescrição pertence à teoria geral do direito e compreende duas espécies: a extintiva e a aquisitiva ^[01], que não será objeto deste estudo. A doutrina mais tradicional costuma definir o instituto jurídico da prescrição como a extinção do direito de ação, ou seja, se após um certo período definido em lei uma determinada pessoa não ajuizar a ação cabível para fazer valer sua pretensão resistida, ela não poderá fazê-lo em momento posterior.

A prescrição serve à segurança e à paz públicas, assegura que determinadas situações ou relações jurídicas não tenham efeito eterno, devendo o tempo dar um fim a elas. A prescrição estabiliza as situações de fato e as relações jurídicas.

O termo a quo do prazo prescricional surge com a violação do direito, quando nasce, concomitantemente, o direito à ação. O momento de início do curso da prescrição é determinado pelo nascimento da ação, que, por sua vez, se origina a partir do instante em que o direito é violado ^[02].

Modernamente, a prescrição não se confunde com o direito de ação – que é o direito abstrato, previsto em lei e na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), à prestação jurisdicional do Estado, que exerce o monopólio da justiça – conceito, hoje, de âmbito processual. No conceito clássico, a pretensão confundia-se com o direito de ação e aquela se extinguia com o não exercício deste. O direito e a ação para protegê-lo se misturavam. O art. 75 do revogado Código Civil dispunha que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, confundindo os conceitos de direito material e processual.

Adotando o conceito diferenciador entre ação e pretensão, o art. 189 do atual Código Civil dispõe que, violado um direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 do referido diploma legal ou nos outros prazos legais dispostos em leis especiais.

Com o conceito estabelecido no art. 189 do atual CC, a inércia da pessoa em recorrer ao judiciário para fazer valer o seu direito extingue a pretensão, não a ação – que é, diga-se novamente, o direito ao indivíduo em ter o seu caso solucionado pelo judiciário, com ou sem sentença de mérito. Desta feita, o atual Código evitou a linguagem do direito antigo, segundo a qual a prescrição provocaria a perda da ação. Conforme bem definiu Amaro ^[03],

Se um direito é violado, o titular pode agir de imediato para protegê-lo. Se essa pretensão tarda a ser exercida, ela pode ser atingida pela prescrição, cujos prazos são legais e não podem ser alterados pela vontade das partes, embora, unilateralmente, possam ser, na prática, desconsiderados (pela renúncia, expressa ou tácita, à prescrição), além de não serem fatais.

Apesar de não ser objeto específico deste artigo, cumpre aqui diferenciar a prescrição da decadência ^[04] (Código Civil, arts. 207 a 211). Embora esta não seja definida no Código Civil, apresenta diferenças substanciais em relação à prescrição. Enquanto a prescrição é passível de suspensão e de interrupção, a decadência, em regra, é fatal, porém nenhuma delas corre contra os incapazes (art. 208 do CC). Tanto os prazos de decadência quanto os de prescrição, quando fixados em lei, são inalteráveis pelas partes. Os prazos decadenciais, todavia, se fixados em contrato, podem ser modificados por acordo de vontades. A decadência, se prevista em lei, é irrenunciável (art. 209), devendo o juiz reconhecê-la de ofício (art. 210). Antes, somente a decadência podia ser reconhecida de ofício pelo juiz. Com o advento da Lei n.º 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o §4º, ao art. 40, da Lei n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980, o juiz, após a oitiva da Fazenda Pública, poderá de ofício reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, tema que será abordado adiante. Posteriormente, a Lei n.º 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, dando nova redação ao §5º, do art. 219 do CPC, possibilitou o reconhecimento, de ofício, pelo juiz, independentemente de manifestação da parte.

Em resumo, para que ocorra a prescrição é necessário: a existência de um direito material da parte a uma prestação (ação ou omissão) a ser cumprida por outrem; o descumprimento da prestação por parte do obrigado, surgindo, então, o poder de o credor exigir o cumprimento da obrigação pela via judicial; e, finalmente, a inércia do titular da pretensão em fazê-la valer em juízo, no prazo determinado em lei.

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2 - O surgimento da obrigação tributária e o prazo prescricional para a sua cobrança.

Concretizada a hipótese de incidência tributária – o fato abstrato, descrito em lei, como a situação que, uma vez ocorrida, torna o tributo devido – surge a obrigação tributária, vale dizer, o vínculo jurídico por força do qual o particular se sujeita a ter contra ele um lançamento tributário.

Ocorrido o fato gerador descrito abstratamente na hipótese de incidência tributária, o Estado ainda não está apto a cobrar o tributo devido. Mister a realização de procedimentos administrativos, a fim de dar certeza e liquidez ao crédito a ser cobrado, quer pela via administrativa, quer pela judicial. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível (art. 142 do CTN). A atividade administrativa de lançamento é vinculada – deve ser feita nos termos da lei – e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142, do CTN).

Consoante Cleide Previtalli Cais ^[05], "o prazo para a constituição do crédito é de decadência e o de proceder à sua execução, uma vez ultrapassadas eventuais situações de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é de prescrição."

Somente após esses procedimentos administrativos, surge o crédito tributário, este sim, certo, líquido, certo e exigível. Na definição de Hugo de Brito Machado ^[06]

O crédito tributário, portanto, é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional).

Pendente o processo administrativo tributário, em virtude de impugnação ou recurso interposto pelo contribuinte, o prazo para a propositura da ação de execução fiscal não corre (inciso III, do art. 151 do CTN). O prazo prescricional também não flui nas seguintes hipóteses: a) durante o período em que estiver vigente a liminar concedida em mandado de segurança impetrado pelo contribuinte ou em que a exigibilidade do crédito estiver suspensa em virtude de concessão de medida liminar ou de decisão que antecipe os efeitos da tutela, em outras ações judiciais propostas pelo contribuinte (incisos IV e V, do art. 151 do CTN); b) durante o período em que estiver vigente o parcelamento concedido pela Fazenda Pública (inciso VI, do art. 151). Nas situações retrocitadas, suspende-se o prazo de prescrição da pretensão executiva, mas não o prazo para a constituição do crédito tributário, que é decadência. "O crédito tributário deve ser constituído, porém não pode ser objeto de exigibilidade." ^[07]

Após o surgimento do crédito tributário, somente a lei pode estabelecer as formas de sua extinção, que estão enumeradas no art. 156 do CTN: o pagamento; a compensação; a transação; a remissão; a prescrição e a decadência; a conversão de depósito em renda; o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus §§ 1º e 4º ; a consignação em pagamento, nos termos do disposto no §2º do art. 164; a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória; a decisão judicial passada em julgado; a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

Sendo este um trabalho restrito, a única modalidade de extinção do crédito tributário a ser aqui estudada será a prescrição.

2.1 - O termo inicial da prescrição

Conforme o art. 174 do CTN, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. A obrigação tributária nasce com o fato gerador, mas o crédito tributário respectivo só se aperfeiçoa com o lançamento, fazendo nascer, a partir daí, um crédito que pode ser cobrado no curso dos próximos cinco anos.

O termo "constituição definitiva" encerra alguma polêmica sobre o marco inicial da contagem do prazo prescricional. O antigo Tribunal Federal de Recursos e parte da doutrina entendiam que a lavratura do auto de infração ou a notificação de lançamento de débito fiscal seria o momento da constituição definitiva. A constituição definitiva do crédito tributário se dá com o lançamento pela autoridade administrativa competente, momento este no qual "o sujeito passivo deve ser regularmente notificado, iniciando-se, a partir desse marco, o início do prazo prescricional." ^[08] Caso o contribuinte impugne o lançamento ou interponha recurso contra a decisão de primeira instância, enquanto estiver pendente a decisão administrativa em virtude de ação do sujeito passivo, não corre a prescrição, pois o crédito tributário poderá ser alterado – ou até mesmo extinto – em virtude da decisão que vier a ser prolatada na esfera administrativa.

A lavratura do auto de infração, todavia, não é o momento em que se dá o início da contagem do prazo prescricional, pois tal ato tem o efeito de interromper o curso da decadência. O prazo prescricional tem início, efetivamente, depois do prazo legal dado ao contribuinte para impugnar o lançamento e, em havendo impugnação ou recurso, após a decisão definitiva no âmbito do processo tributário administrativo ^[09].

Inexistindo qualquer hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez transitada em julgado a decisão que manteve ou alterou os valores do lançamento, o crédito tributário pode ser inscrito em dívida ativa. A inscrição em dívida ativa constitui-se em mero ato interno da Administração e é irrelevante para a contagem do prazo de prescrição ^[10]. Também não tem nenhum efeito sobre a prescrição a denominada cobrança amigável feito por Aviso de Cobrança ^[11]. O ato de inscrição, conforme o §3º, do art. 2º, da Lei n.º 6.830/80, suspende a contagem do prazo prescricional por 180 dias. A mesma lei determina que a prescrição será interrompida pelo despacho do juiz que ordenar a citação (§2º, do art.8º, da Lei 6.830/80).

Tais dispositivos, todavia, são de notória inconstitucionalidade e não foram recepcionados pela Constituição de 1988, uma vez que conforme o art. 146, III, b, somente a lei complementar – que trata das normas gerais em matéria tributária - pode estabelecer os prazos de decadência e prescrição, e, conseqüentemente, as suas hipóteses de suspensão ou interrupção.

Entretanto, há casos em que o processo administrativo, para se apurar a liquidez do crédito é dispensável. Conforme precedentes do STJ ^[12],

Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pago o vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação. Nessa hipótese, se o débito declarado somente pode ser exigido a partir do vencimento da obrigação, nesse momento é que começa a fluir o prazo prescricional." (Grifos nossos)

2.2 - Fatores de interrupção da prescrição

As hipóteses de interrupção da prescrição estão previstas nos incisos I ao IV, do parágrafo único, do art. 174 do CTN. A interrupção significa o reinício da contagem de todo o prazo, desprezando-se o tempo já transcorrido. A interrupção difere da suspensão, pois nesta, o prazo volta a correr pelo restante do tempo faltante na época do fato que a ensejou.

A primeira situação em que a prescrição é interrompida se dá com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal ^[13]. Esta alteração se deu para encerrar a polêmica sobre a constitucionalidade do §2º, do art.8º, da Lei 6.830/80, que também dava ao despacho do juiz que ordenava a citação o efeito de interromper a prescrição. Até a entrada em vigor da LC n.º 118, somente a citação pessoal tinha o efeito de interromper a prescrição. Agora

O prazo prescricional ainda não decorrido por completo referente a execuções já ajuizadas, com despacho determinando a citação, mas sem citação efetivada, interrompeu-se por ocasião do início da vigência da LC 118/05, tendo em conta que, a partir de então, o despacho passou a ser suficiente para a interrupção do prazo ^[14].

A segunda hipótese é a de interrupção pelo protesto judicial, procedimento de jurisdição voluntária que não admite contestação. O procedimento é previsto nos arts. 867 e seguintes do CPC. Na prática, trata-se de procedimento ineficaz, pois o protesto não dá ao crédito tributário o caráter de executoriedade, ou seja, não pode a Fazenda Pública atingir o patrimônio do devedor e obrigá-lo a pagar a dívida, o que só pode ser feito através do processo de execução fiscal. Em verdade, é pura perda de tempo, até porque o inciso seguinte prevê que qualquer ato judicial é meio hábil de se interromper a prescrição.

Por último, a prescrição se interrompe por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor, como, por exemplo, o parcelamento realizado na via administrativa. O antigo Tribunal Federal de Recursos, pouco antes de ser extinto, editou a Súmula 248, que dizia o seguinte: "O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado."

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3 – A prescrição intercorrente

Ocorre a prescrição intercorrente quando não são encontrados bens do devedor para penhora e o credor deixar de movimentar, de modo injustificável, o processo por um determinado prazo, que a doutrina aponta ser de cinco anos.

Em relação à execução contra particular é pacífico o entendimento da sua possibilidade. Já contra a Fazenda Pública, a prescrição intercorrente levantava polêmica. Existiam inúmeros acórdãos contra ^[15] a possibilidade da existência da prescrição intercorrente contra a Fazenda, em virtude da indisponibilidade dos bens públicos e supremacia do interesse público sobre o privado. Havia outros apontando a sua possibilidade ^[16], fundamentados na necessidade de estabilização e segurança das relações jurídicas, bem como da impossibilidade da execução durar eternamente. O antigo TFR chegou a publicar a Súmula n.º 40, na qual reconhecia a impossibilidade de se decretar essa modalidade de prescrição contra a Fazenda Pública, nos seguintes termos: "É incabível a extinção do processo de execução fiscal pela falta de localização do devedor ou inexistência de bens penhoráveis."

A polêmica se devia à redação do art. 40, da lei 6830/80, que ainda possibilita ao juiz suspender a execução, enquanto não são localizados bens do devedor sobre os quais possa recair a penhora,e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. Decorrido o prazo máximo de um ano de suspensão, se não forem encontrados bens do executado, o juiz ordenará o arquivamento dos autos, sem baixa, podendo o processo ser reativado, a qualquer tempo, assim que forem localizados bens do devedor (§§ 2º e 3º, do art. 40, da lei 6830/80).

Ocorre que a polêmica sobre a possibilidade de alegação da prescrição intercorrente contra a Fazenda se encerrou com a publicação e entrada em vigor da Lei n.º 11.051, de 29 de dezembro de 2004, que acrescentou o §4º, ao art. 40, da Lei 6.830/80, dando-lhe a seguinte redação:

§4º Se da decisão que ordenar o arquivamento (do processo) tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de ofício.

Para unificar o entendimento sobre a existência da prescrição intercorrente, o STJ editou a Súmula 314: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."

Pacificada a questão sobre a possibilidade de existência da prescrição intercorrente contra a Fazenda, iniciou-se, então, outro debate sobre a sua aplicação imediata aos processos em curso. Parte da doutrina e da jurisprudência se posicionam no sentido de que a aplicabilidade desses dispositivos é imediata, ou seja, todos os processos que estejam arquivados há mais de cinco anos, sem que a Fazenda realize diligências no sentido de satisfazer o seu crédito, devem ser extintos, após a manifestação do fisco e desde que o exeqüente tenha sido intimado previamente da decisão que ordenou o arquivamento do feito.

Todavia esta não é a melhor solução. A norma que criou a prescrição intercorrente não pode ser aplicada com efeito retroativo. Tratando-se de lei nova, ela só tem aplicabilidade ex nunc, ou seja, para a frente, não podendo os prazos serem contados para trás, mas somente, para adiante ^[17]. O sistema jurídico brasileiro não reconhece a aplicação de norma de maneira retroativa, exceto em caso já previamente estabelecido ou se a lei expressamente o determinar, o que não é o caso.Trata-se da aplicação do princípio do tempus regit actum, ou seja, a lei em vigor à época é a aplicável ao caso.

"No que tange à execução, as regras de direito intertemporal são as gerais: aplicam-se as disposições da lei nova aos processos de execução pendentes, respeitando-se, todavia, os atos processuais jurídicos perfeitos já praticados, que não poderão ser atingidos nem modificados pela lei nova (CF art. 5.º XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6.º)" ^[18]. O Código de Processo Civil Brasileiro também expressa a regra-princípio do tempus regit actum, no seu art. 1.211: "Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão aos processos pendentes".

A lei processual nova rege sempre para o futuro ^[19].

Os atos processuais atingidos pela lei nova são os futuros e pendentes ou de natureza continuada, ou seja, aqueles que estão em execução, ainda que gerados na vigência da lei antiga ^[20].

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4 - A súmula vinculante n.º 8 do STF e o art. 46 da Lei 8.212/91.

O prazo da ação para cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva (CTN, art. 174). Uma vez constituído o crédito tributário, a Fazenda Pública, pelas normas do CTN, tem cinco anos para cobrá-lo judicialmente, ou seja, para propor a ação de execução fiscal. O prazo tem início a partir do momento em que o crédito não possa mais ser discutido na via administrativa, quer por recurso do sujeito passivo, quer por revisão da Fazenda. Portanto, durante todo o processo administrativo de discussão do crédito tributário (reclamações e recursos), não corre a prescrição.

Se a Fazenda Pública não der início à cobrança no prazo legal, não poderá mais fazê-lo.

Todavia o art. 46 da lei n.º 8.212/91, que instituiu o Plano de Custeio da Previdência Social, estabelece que: "o direito de cobrar os créditos da seguridade social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos". Diante da diferença de prazos indicada na lei retrocitada e o CTN, discute-se a constitucionalidade do art. 46 da Lei n.º 8.212/91.

Diversos doutrinadores têm como constitucional o dispositivo da lei ordinária que regulamenta em dez anos o prazo para o INSS cobrar as contribuições devidas à seguridade social, sob o fundamento de que a previsão do prazo em norma específica não contém o caráter de generalidade. É assunto específico. Discorrendo sobre o tema da constitucionalidade dos art. 45 e 46 da lei 8.212/91 - que tratam sobre os prazos de dez anos para a constituição (decadência) e cobrança (prescrição) do crédito destinado à seguridade social - Marcelo Leonardo Tavares ^[21] afirma ser o prazo decenal

[...]norma sem caráter geral e que poderia ter sido estatuída por lei ordinária, mas que foi formalmente incluída em instrumento recepcionado como lei complementar (CTN). E, sendo assim, nada impede que uma lei ordinária posterior estipule de forma diversa, direcionada para uma espécie tributária. Sob esta óptica, inexiste inconstitucionalidade por invasão de competência material qualificada pelo art. 45 da lei n.º 8.212/91.

Posiciona-se conforme o raciocínio acima, Roque Antônio Carrazza ^[22]

Falando de modo mais exato, entendemos que os prazos de decadência e de prescrição das ‘contribuições previdenciárias’ são, agora de 10 (dez) anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que, segundo procuramos demonstrar, passa pelo teste da constitucionalidade.

Para Carrazza, embora os art. 173 e 174 do CTN, que é lei complementar, tratem dos prazos de decadência e prescrição e tenham o caráter de normas gerais de direito tributário, estabelecendo o dies a quo destes fenômenos jurídicos, bem como as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição tributária, não é dada a esta modalidade de diploma legislativo entrar na chamada "economia interna", vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas. Tal situação legislativa seria uma invasão de competência e violação dos princípios federativos, pois as leis complementares, segundo Carrazza ^[23]

[...]devem obedecer, apenas, às diretrizes constitucionais. A criação in abstracto de tributos, o modo de apurar o crédito tributário e a forma de extinguirem obrigações tributárias, inclusive a decadência e a prescrição, estão no campo privativo das pessoas políticas, que lei complementar alguma poderá restringir, nem, muito menos, anular.

Eis por que, segundo pensamos, a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei própria da entidade tributante. Não de lei complementar.

Todavia doutrina e jurisprudência majoritárias, inclusive do STF, no julgamento do RExt n.º 138284-8/CE, da lavra do Ministro Carlo Velloso ^[24], têm que o prazo estabelecido no art. 46 da lei n.º 8212/91 seria inconstitucional, porque de acordo com a CF/88, só lei complementar poderia dispor sobre prazos prescricionais de tributos, nos seguintes termos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a)(...)

b)obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;.

c)(...)

d)(...)

Para os que entendem ser inconstitucional o art. 46 da Lei nº 8.212/91 (e também o art. 45, da mesma lei que dispõe ser de 10 anos o prazo para o lançamento e cobrança das contribuições previdenciárias) e afirmam que o que ocorre, em realidade, é uma invasão de competência da lei ordinária em matéria já regulada por lei complementar e que, se o CTN já estabeleceu que o prazo de decadência e prescrição é de cinco anos, nenhuma lei ordinária poderia dispor de forma diversa.

Toda a polêmica cessou com a edição da Súmula vinculante n.º 8 do STF, cujo teor é o seguinte: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário".

Esse posicionamento determina que a Fazenda Pública não pode mais exigir as contribuições sociais com o aproveitamento dos prazos de 10 anos previstos nos dispositivos declarados inconstitucionais.No entanto, a decisão terá eficácia retroativa somente para aqueles que já ajuizaram as respectivas ações judiciais ou solicitações administrativas até a data do julgamento. Em razão disso, os recolhimentos efetuados nos prazos previsto nos artigos 45 e 46, da Lei n.° 8.212/91 e não impugnados antes da conclusão do julgamento são legítimos.

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5- A prescrição trintenária.

A questão da prescrição trintenária, após a edição da EC n.º 08, de 4 de abril de 1977, era assunto polêmico, mas hoje já está pacificada nos tribunais. Embora pouco comum, ainda existem execuções fiscais cujo fato gerador ocorreu entre a promulgação da EC n.º 08, de 1977 e a atual Constituição Federal.

Até o surgimento do CTN (lei n.º 5.172/66), a contribuição previdenciária não tinha natureza tributária. A matéria era regulada pela lei n.º 3.807/60 (LOPS), que no art. 144 dispunha o seguinte: "o direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos".

O referido artigo foi revogado com a entrada em vigor do CTN, lei complementar que cuidou dos prazos de decadência e de prescrição para a cobrança de tributos e "determinou a natureza tributária da contribuição previdenciária no inciso II, do art. 217" (Sérgio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 278). A partir do CTN, os prazos de decadência e prescrição para a constituição do crédito e a sua cobrança passaram a ser de cinco anos, conforme determinam os arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional.

Com a edição da EC n.º 08, de 1977, dando nova redação ao inciso I do §2º do art. 21 da Emenda Constitucional n.º 1, de 1969, dispondo que a União poderia instituir "contribuições, observada a faculdade prevista no item I deste artigo, tendo em vista a intervenção no domínio econômico ou o interesse de categorias profissionais e para atender diretamente à parte da União no custeio dos encargos da previdência social", o STF passou a entender que a contribuição perdera sua natureza tributária, apenas e simplesmente porque não figurava mais no capítulo referente à ordem tributária. A referida Emenda acrescentou, ainda, o inciso X ao art. 43 da Constituição vigente, prevendo "contribuições sociais para custear os encargos previstos" para a previdência social. Com a EC n.º 08, de 1977, o STF passou a entender que as contribuições previdenciárias não mais se submetiam ao regime do CTN e que o prazo prescricional deveria ser de 30 anos ^[25], prazo este que se tornou expresso no §9º do art 2º da lei n.º 6.830/80.

Após a promulgação da CF/88, o STF voltou a entender que as contribuições sociais, das quais a contribuição previdenciária é espécie, têm natureza tributária, aplicando-se o CTN.

Com esse entendimento, os prazos de decadência e prescrição voltaram a ser de cinco anos. O assunto estava pacificado até que surgiu a lei 8.212/91, determinando que os prazos decadenciais e prescricionais seriam de 10 anos. A questão é polêmica e ainda não houve manifestação do STF sobre o tema. Todavia o STJ já decidiu pela inconstitucionalidade ^[26] do art. 45 da Lei 8.212/91, que prevê o prazo decadencial de dez anos para a previdência constituir o crédito tributário, sob o argumento de que somente a lei complementar pode versar sobre a matéria, conforme já dito.

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Conclusões

1.Modernamente, a prescrição não se confunde com o direito de ação – que é o direito abstrato, previsto em lei e na Constituição Federal (art. 5º, XXXV), à prestação jurisdicional do Estado, que exerce o monopólio da justiça – conceito, hoje, de âmbito processual.

2.Adotando o conceito diferenciador entre ação e pretensão, o art. 189 do atual Código Civil dispõe que, violado um direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 do referido diploma legal, ou nos outros prazos legais dispostos em leis especiais.

3.O prazo prescricional tem início, efetivamente, depois do prazo legal dado ao contribuinte para impugnar o lançamento e, em havendo impugnação ou recurso, após a decisão definitiva no âmbito do processo tributário administrativo.

4.O prazo para a constituição do crédito é de decadência e o de proceder à sua execução, uma vez ultrapassadas eventuais situações de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, é de prescrição.

5.Em se tratando de tributo lançado por homologação, tendo o contribuinte declarado o débito através de Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF) e não pagado no vencimento, considera-se desde logo constituído o crédito tributário, tornando-se dispensável a instauração de procedimento administrativo e respectiva notificação.

6.O prazo estabelecido no art. 46 da lei n.º 8.212/91 é inconstitucional, porque de acordo com a CF/88, só lei complementar poderia dispor sobre prazos prescricionais de tributos.

7.A inovação legislativa produzida com a redação dada pela Lei 11.051/04 ao art. 40, § 4º, da LEF apenas gera efeitos em relação à execuções fiscais iniciadas após a sua entrada em vigor, uma vez que condicionada à regra do tempus regit actum.

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BIBLIOGRAFIA

Luciano. Direito tributário brasileiro. – 11ª edição – São Paulo: Saraiva, 2005.

AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, RT 744/725, out. 1997.

CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 5ª edição Rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual e a Reforma Tributária – Dezembro/2006. São Paulo: RT, 2007.

CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1959.

CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário, 21ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário, 7ª edição, 1995, Editora Saraiva, SP.

MACHADO, Hugo de Brito Curso de direito tributário, 20ª edição, 2002, Malheiros Editores, SP.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social, 14ª edição, 2001, Editora Atlas S/A, SP.

NAVARRO COÊLHO, Sacha Calmon. Manual de direito tributário, 2ª edição, 2001, Editora Forense, RJ.

__________________. Comentários à Constituição de 1988 – Sistema Tributário, 6ª edição, 1995, Editora Forense, RJ.

NERY Jr., Nélson. Tempus Regit Processum: apontamentos sobre direito transitório processual (recursos, cumprimento da sentença e execução de título extrajudicial), in: Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Coordenação, Ernane Fidélis dos Santos...(Et Ali). – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário, 5ª edição, 2003, Lúmen Júris Editora

THEODORO JÚNIOR, Humberto Alguns aspectos relevantes da prescrição no Novo Código Civil, O Sino do Samuel, Jornal da Faculdade de Direito da UFMG, ano IX, n.º 65, p.05.

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Notas

1. A prescrição aquisitiva constitui a usucapião mediante a qual se adquire o direito à propriedade de bens, nos termos dos arts. 1.238 a 1.244, do Código Civil Brasileiro.
2. Agnelo Amorim Filho. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, RT 744/725, out. 1997
3. Luciano Amaro. Direito tributário brasileiro. – 11ª Ed. – São Paulo: Saraiva, 2005, p. 401.
4. A análise das normas contidas no Código Civil revela a adoção dos conceitos de decadência e prescrição defendidos por Agnelo Amorim Filho. A decadência é causa extintiva do direito pelo seu não exercício no prazo estipulado pela lei. A decadência refere-se a direitos potestativos, ou seja, aqueles que existem por si próprios, independente de outros direitos e que, por força de lei, devem ser exercidos dentro de um prazo, mas que não o foram por inércia do titular. Somente as ações constitutivas podem ser afetadas pelos efeitos da decadência, porque só elas podem ser manejadas para o exercício dos direitos potestativos.
5. O processo tributário. 5ª Ed. Rev., ampl. e atual. Com a Reforma Processual e a Reforma Tributária – Dezembro/2006. São Paulo: RT, 2007, p. 739.
6. Curso de Direito Tributário, 20ª ed., 2002, Malheiros Editores, p. 146.
7. O processo tributário, p. 740.
8. Cleide Previtalli Cais, O processo tributário, p. 759.
9. "CRÉDITO TRIBUTÁRIO: CONSTITUIÇÃO. LANÇAMENTO FISCAL: EFEITOS. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. II – Com a lavratura do auto de infração consuma-se o lançamento fiscal, o qual, ainda que provisório, impede a decadência. III – A interposição do recurso administrativo tem o efeito, apenas, de suspender a exigibilidade do crédito, obstando, outrossim, o início do prazo da prescrição, o qual passa a fluir somente após o respectivo julgamento. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (RE n.ºs 88.967, 91.019 e 91.812). IV – Recurso extraordinário não conhecido." (STF, 1ª T. RE 90.926, rel. Min.Thompson Flores, mai/80)..
10. Leandro Paulsen. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 9ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: ESMAFE, 2007, p. 1119.
11. Paulsen. Ob. Cit., p. 1119.
12. STJ, REsp 673.484/PR, 1ª seção, rel. Min. Eliana Calmon, v.u., j. 26.04.2006, DJ 05.06.2006, p. 238.
13. Essa hipótese de interrupção da prescrição foi criada pela LC n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, que entrou em vigor 120 dias após a sua publicação. A redação antiga do dispositivo determinava que a prescrição era interrompida "pela citação pessoal feita ao devedor."
14. Paulsen, Op. Cit., p. 1125.
15. Pela impossibilidade de prescrição intercorrente contra a Fazenda: STJ, RESP 280873/PR – 4ª T., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 28.05.2001 – p. 00203; TJMG – AC 000.231.930-9/00 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Antônio Hélio Silva – J. 13.11.2001
16. A favor: STJ, REsp 237079/SP, 2a T., rel. Min. Nancy Andrighi, ago/00; STJ, ARegAG 275900/RS, 2a T., rel. Min. Eliana Calmon, jun/00
17. O STJ já tratou da matéria no REsp 758566 / RS, relatora Ministra Eliana Calmon,2ª T. Data do julgamento 13/09/2005, DJ 03.10.2005 p. 229, cuja ementa é a seguinte: PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - DECRETAÇÃO DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE.1. Em execução fiscal, o art. 8º, § 2º, da LEF deve ser examinado com cautela, pelos limites impostos no art. 174 do CTN, de tal forma que só a citação regular tem o condão de interromper a prescrição. 2. Interrompida a prescrição, com a citação pessoal, não havendo bens a penhorar, pode o exeqüente valer-se do art. 40 da LEF, restando suspenso o processo e, conseqüentemente, o prazo prescricional por um ano, ao término do qual recomeça a fluir a contagem até que se complete cinco anos. 3. Enquanto não forem encontrados bens para a satisfação do crédito tributário, a execução deve permanecer arquivada provisoriamente (arquivo sem baixa). 4. Mesmo ocorrida a prescrição intercorrente, esta não pode ser decretada de ofício. 5. A inovação legislativa produzida com a redação dada pela Lei 11.051/04 ao art. 40, § 4º, da LEF apenas gera efeitos em relação à execuções fiscais iniciadas após a sua entrada em vigor, vez que condicionada à regra do tempus regit actum.[GRIFOS NOSSOS] 6. Impossibilidade de, na hipótese dos autos, se dar efeito retroativo à nova redação dada pela Lei 11.051/04 ao art. 40, § 4º, da LEF, que permitiu a decretação ex officio da prescrição intercorrente pelo juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública. 7. Recurso especial parcialmente provido.
18. Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery, Código de processo civil comentado e legislação extravagante, 9 ed., São Paulo: RT, 2006, coment. 1 CPC 1211.
19. Teresa Arruda Alvim Wambier. Aspectos polêmicos e atuais dos recursoso cíveis de acordo com a lei 9756/98. São Paulo: RT, 1999. P. 561.
20. NELSON NERY Jr. Tempus Regit Processum: apontamentos sobre direito transitório processual (recursos, cumprimento da sentença e execução de título extrajudicial), p. 900. In: Execução civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Júnior. Coordenação, Ernane Fidélis dos Santos...(ET AL). – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
21. Direito Previdenciário, 5ª edição, 2003, Lúmen Júris Editora, p. 302
22. Curso de Direito Constitucional Tributário, 21ª edição, São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 873.
23. Op. Cit., p, 873.
24. RExt. 138284-8/CE: "A questão da prescrição e da decadência entretanto parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios de Lei Complementar de normas gerais (art. 146, III, b, e art. 149). Quer dizer os prazos de prescrição e de decadência inscritos na Lei Complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF art. 146, III, b, e art. 149)".
25. "Contribuições previdenciárias – Prescrição. Firmou-se a jurisprudência no sentido de que anteriormente à Emenda Constitucional n.º 8/77 as contribuições previdenciárias possuíam natureza tributária e, assim sendo, o prazo prescricional dentro do qual poderiam ser cobradas era o de cinco anos" STF, RE 110.833-9-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJU, 17/10/86, p.19.637).

"Contribuição Previdenciária. Cobrança. Até o advento da Emenda Constitucional n.º 8/77 a contribuição previdenciária era considerada de natureza tributária, aplicando-lhe a prescrição qüinqüenal" (STF, 2ª T., RE 110.835-5, Rel. Min. Carlos Madeira, DJ, 17/01/86, p.19.637).

26. Argüição de Inconstitucionalidade no REsp 616.348-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgada em 15/8/2007. Fonte: Informativo do STJ n.º 0327.